Vol.70【法思】体系思维 | 周升乾：法学方法论中的体系思维

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法学方法论中的体系思维

文 | 周升乾

北京市公安局政策研究中心副研究员

绍埃尔（Sauer）曾说：“只有体系才能确保认识的可靠，才能确证文化。只有在体系中，真正的知识和真正的效用才是可能的。”体系思维是所有法学家和法律职业者都无法回避的问题，它不是脱离实在法、仅存在于法律人的意识中的，而是实实在在与司法实践密不可分的。只是与德国相比，国内的司法实践，尚处在缺少方法论规训的阶段，法院作出的判决绝大多数都是简单的三段论，对于案件背后存在的诸多问题既无心也无力提供具有理论深度的、翔实的、有力的论证，导致无法为学术讨论提供高质量的素材，这导致许多问题似乎只存在于学者的讨论之中，与司法实践貌似相隔万里，这其中就包括体系思维问题。当然这也与中国法学依然存在问题有关。值得欣喜的是有不少学者看到了这一问题，并且提出了中国法学的三个转向：“法学之利益——兴趣的转向：由政策定向的法学，经立法定向的法学转向司法定向的法学；法学视角的转向：返观实在法；法学方法的转向：方法的回归。”笔者相信实现这种转向的中国法学必然可以为司法实践培养出高素质的法律人，也可以为司法实践提供足够的智力支持；反过来，那时的司法实践也必然可以推动学术讨论的良性开展，实现理论与实践的互动。笔者在本文中始终贯彻的是历史的和实证的方法，希望借助这种方法可以揭示出在德国体系思维在理论和实践层面碰到的种种问题，从而为中国的学术讨论和司法实践提供些许经验和教训。

舒国滢：“并非有一种值得期待的宣言”

一体系思维在德国法学上的历史演进

一般认为，德国的法学传统最为重视体系思维，这一定程度上是康德哲学和自然法运动影响的结果。在康德看来，体系是一个依原则所构成的知识整体，从而可以试图从抽象的价值形式中推出法律整体。体系思维即将法律看作一个通过法律原则将法律规范串联起来而形成的有机整体，通俗的说，“法律条文只能当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义”。在分析具体问题之前，我们需要对体系思维在理论上的演变有个大概的了解。

▌（一）从萨维尼到利益法学

1.萨维尼的体系思维

在萨维尼看来，体系来源于法学本身所预设的、隐含的统一性。“法律的存在，同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律已经有了该民族独存的、固有的特征。就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此，而且这些现象不是独立存在的。他们不过是自然地不可分割地联系在一起的，具有个性的个别民族的独特的才能和意向。把他们联结为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”萨维尼同时将“体系性”（systematisch）因素和“哲学性”（philosophisch）因素结合起来考虑。“所有的体系导向哲学。一个单纯的历史体系导向统一，导向理念，其正是在此基础上建立的。”“法学的体系化研究……如果想真正发挥作用的话，就必须为一个统一体构造内在关联。为此，它必须为法学、为整个立法提供一般内容与一般任务。如果存在一种与法学直接地紧密相连的哲学，通过完全的演绎（Dedukzion）能够确定一般任务的整个范围，那么法学的体系化研究就是可能的，法学也就可以理解为一门哲学性的科学。”可以看出，在萨维尼看来，法学必须从哲学寻找基本理念、基本元素并在此基础上建构体系。正是在这一意义上，萨维尼将“哲学性”因素和“体系性”因素相等同。以这种观念为基础，萨维尼主张以体系化方法来研究法律，后人将他的体系化方法归纳为四条规则：体系化研究应当具备一定的抽象性与无矛盾性；体系化研究应当以实在法为基础，避免任意性与空洞化；准确界定概念；体系化研究应当建立在法律规则真正的内在关联基础之上，其目的是发现体系而不是发明体系。

与此相联系，萨维尼采用了“法律制度”（Rechtsinstitut）这一概念：“它随时间而演变，意义丰富，作为理解主体间关系之典型而存在；并且永远不可能通过那些有涉它的个别规范而被穷尽描述。”在萨维尼看来，法律规范是通过“人为的程序”对法律制度的“现象总体”（Totalanschauung）进行抽象得来的，而在“现象总体”中，各法律制度是有机地（organisch）联系在一起的。这样，在“现象”（Anschauung）和个别规范的抽象形式之间就存在一种“非对称关系”（Missverhältnis）,因为后者只反映个别的和被人为割断联系的主体间关系，也就是说只部分反映现象。所以说，法律思维是一种在现象和概念间的对流思考，而不是在一个层面展开的，司法机关在应用法律时必须结合现象来补充和更正自己对规范的理解。由此来看，萨维尼认识到了抽象概念和以其为基础的法律建构的不足，所以拉伦茨认为，如果后人继续遵循萨维尼这一观点，则不会走上概念法学之路。

但是萨维尼在其他地方又提及，法律制度的统一性只在现象中存在，从学术上来讲，它是不能被把握的。所以学术仅仅从抽象的概念辐射产生，而这些概念远离制度之“现象总体”。而体系建构就不是指制度间的有组织的联系，而是（抽象一般）概念的逻辑联系。拉伦茨不同意萨维尼对这两种联系所作的完全区分，并且认为萨维尼这种把概念思维局限在形式逻辑上的后果是为概念法学的产生准备了道路。但需要注意的是，正如前面提到的，萨维尼的观点并不是概念法学，不能将两者混淆。

《近代私法史》

[德]弗朗茨·维亚克尔著

陈爱娥、黄建辉译

上海三联书店2006年版

2.普赫塔之“概念的谱系”（Genealogie der Begriffe）

在拉伦茨看来，体系思维有两种进路：一种是“有机性”（Organismus），即强调内含于多样性之内的意义上的整体性，上面提及的萨维尼的法律制度和现象学说就属于这一进路，黑格尔的“具体概念”的统一性也是在这一纬度内讲的。另外一种就是建立在形式逻辑基础上的“概念金字塔”（Begriffspyramide），所有的概念都由一个中心概念推导而来，整个法律体系亦可以说全部法律规范都可以从这个中心概念推演得来，这样就形成了层级分明的概念体系。普赫塔即选择了第二种进路，“他自己提及‘概念的谱系’：法律家应该通过所有──参与其中的──中间环节向上和向下‘追寻’概念的来源，质言之，应该清楚地向上追溯每个法的‘来源’到法的概念，再从这个最高的法的概念向下推导直达个别（主观的）权利为止。”他放弃了萨维尼强调的法律规范之间的联系以及法律制度学说，取而代之的是概念法学的逻辑推演程序。在他那里，法律规范之间的联系演变成了概念之间的逻辑联系，而这种逻辑联系是获得新的未知法律规则的知识源泉。可见，普赫塔受到了笛卡儿主义和科学主义的影响，力图建立一个“法律公理体系”。在这一法律公理体系之下，法官只需要通过简单的涵摄就可以解决所有的案件，法官只是适用法律的“机器”，在这一适用过程中不需要任何价值判断。

W·威廉对萨维尼和普赫塔作了精确的评价：“萨维尼始终注意到，在体系内部法的逻辑因素和有机性因素是同等重要的，从而以避免逻辑的统治。在他那里，可以找到对逻辑安全性这一假象的警告。而在普赫塔的体系理论中逻辑占据了统治地位。法之‘历史—体系整体’（historisch-systematische Ganze）被化约为只剩教义学部分，在这里即指逻辑部分。”

关于笛卡尔主义和科学主义对法学的影响，舒国滢教授有细致的论述。参见“寻访法学的问题立场——兼谈‘论题学法学’的思考方式”

3．耶林的法学建构理论

概念法学发展到极致，就出现在耶林的思想转变前。在他的法学建构理论中，他首先强调三条原则，即涵盖所有实证素材、无矛盾、法律完美性。第一项原则要求建构出来的法律体系必须涵盖所有的法律条文，第二项原则要求法律条文之间互不矛盾，第三项原则要求体系的建构必须是简单而且清楚易懂的。建立在以上三项原则基础之上的法律体系不仅是法律条文的系统分类，还反映了事物的内在秩序，表达了事物的本质。借此保证了在法律适用上的活力，即允许通过体系思维填补法律漏洞，从而保证法律的圆满性。用耶林的话来讲：“我们要将在自然历史的方法意义喜爱透过建构所形成的法律，称为体系，并且……总结成两个句子：体系是实证的现存素材实际上最完美的形式，而且：它是新的素材永不枯竭的来源。”

耶林与普赫塔的思想有所不同，他重视“事物的本质”，认为“将事物本质作为法源，是一个完全正确的感觉；几乎没有一个用语可以像这个用语一样，不论在名称或者在实质上可以如此忠实地还原我迄今为止所发展出来的自然历史的方法观点”。菲肯切尔认为，耶林的这种体系思想其实和他后来的目的法学存在联系，这体现为其在紧接着体系思想论述的一段话中将法学称为“实践目的的哲学”，之后耶林便慢慢转向了目的法学。在下文进行的实证分析中我们可以看到，在很多存在疑问的案件中几乎毫无例外地都需要对体系性要素和目的要素进行权衡，可见其理论直到今天仍然存在影响，下文将具体阐述。

4．赫克对体系的划分

作为利益法学的代表，赫克批判了概念法学的法律体系技术学，反对单纯依靠概念来操作和计算法学，因为这种技术学会导致对生活的远离，从而忽略了判决的生活正确性。为此，他颠倒了概念法学“先体系，后概念”的方法，发展了利益法学“先概念，后体系”的方法。他认为，建立在利益法学基础上的体系可以分为内部体系和外部体系。赫克所谓的内在体系是由利益概念交织而成的。在内在体系来看，法律是由各种各样的冲突判断（Konfliktsentscheidung）构成的，这些冲断判断相互关联而形成一个规范、因果的价值判断以及价值理念的有机组合体。在每一次的冲突判断中，基于法秩序的整体考察和价值判断的远距离作用，整个法律秩序的内容都会参与其中。这样在所有法律规定都同时适用的情况下，规范之间的相互矛盾就可以获得凸现和解决，法律体系的无矛盾性和一致性即可得到保证。与此相对，外部体系是为了描述内在体系而形成的秩序概念的整体，一方面要追求明确性，另一方面也要追求浓缩和概括。赫克将法律体系分为内部体系和外部体系对体系思维理论的深化颇有助益，为人们认识法律体系提供了不同的视角，推动了对体系问题的谈论向精细化发展。因此这种划分为后来的学者普遍接受，并不断得到完善，成为体系理论中不可回避的问题。

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对概念法学、利益法学以及评价法学三个学派的体系建构理论的简要梳理还可点击阅读

Vol.69梁迎修：方法论视野中的法律体系与体系思维

▌（二）进入20世纪以后的发展

进入20世纪之后，不少学者都对体系思考方法有所论述，不过大部分学者都不是专门地和综合性地研究这一问题，只是抓住其一方面或某个问题进行分析，有分析体系建构的（如埃塞尔），有介绍类型思考的（如恩吉施、考夫曼）。从学术上作全面研究的是拉伦茨的学生卡纳里斯，《法学方法论》的德文最新版就是由其在第二版的基础上略有增修而成的。1969年他出版了教授资格论文《法学中的体系思维和体系概念──以德国私法的发展为例》（Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts）, 并在1983年和2002年先后再版，作为教授资格论文这在德国并不多见，以此足见这一著作的影响。下文就以上几人的观点为主进行一番梳理。

1.对基本问题的厘清。

20世纪早期的学者力图从体系思维出发达到捍卫法学之科学性的命题，两位代表性学者是马克思·萨劳穆（Max Salomon）和黑派尔（Hippel），讨论主要围绕体系思维的基本问题。前者认为，法学是科学意味着法学指向永恒的对象，显然可以修改的制定法和司法判决是无法满足这一要求的，于是其理论思考的出发点在于永恒不变的问题（Problem），而不是暂时的问题之解决办法（Problemllösung）。在卡纳里斯看来，这种观点显然无法成立，因为法恰恰不是一系列问题，而是一系列的问题之解决办法；而且问题的体系无法满足内在关联之需要。而黑派尔显然也看到了这一点，他力图通过借助“内在的问题关联”（immanenter Problemzusammenhang）这一概念来完善体系理论；其理论是体系概念具体化的有益尝试，然而这种具体化是远远不够的。两位学者皆把体系概念指向问题，也即某种生活关系（Lebensverhaltniss），在卡纳里斯看来，必须区分法学之体系概念与生活关系的体系概念，生活关系仅仅是法律调整的对象并以特定方式为法律所形塑，虽然“事物本质”等会对法之体系有影响，但这远远不够。

2. 对抽象概念体系的批判与反思。

在这一点上，恩吉施和卡纳里斯都有论述。恩吉施认为，数理逻辑意义上的公理体系在法学上无法实现，即建立在抽象概念体系基础上的演绎推理方法并不能满足法律实践之要求。法学要实现的是由一些法律指导性原则构成的体系，而这些原则在法秩序内部是相互联系的。卡纳里斯也主张由需要具体化的、开放的原则构成体系，并将其与概念构成的体系相区分。由于原则需要具体化才能适用，而在具体化的过程中需要不断加入“新的、独立的评价”，所以原则是开放的，而由原则构成的体系也当然是开放的。当然在原则之外依然需要概念，而这些概念是“功能特定的法概念”（Funktionsbestimmte Rechtsbegriffe）。“这些概念是具有目的论之性质，因此，在有疑义时必须追溯其隐含的评价，即回归到相符的原则上。”“功能特定的概念”在这里发挥着桥梁的作用，将具体法条和原则联系起来。

3.类型思考和“事物之本质”。

在反思抽象概念体系之不足的基础上，“有学者从中看出了‘抽象概念’作为思考形式（Denkform）的局限性，指出：我们常常在（作为规整客体的）构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种‘类型’（Typus）。”并且希望在类型建构的基础上实现体系化。“‘抽象概念’是可以精确地用列举出其固定不变的组成特征来加以‘定义’，而‘类型’却是在虽拥有一个‘意义’，但却容许形形色色的特征组合，即形形色色的特征组合可以可能层现出这种‘意义’，所以对‘类型’无法采用定义、无法列举出（物理）特征项目之相同，而仅能是诉诸一种‘整体性的观照’（Gesamtbetratung）,在这种观照下，‘直觉’到一事物整体所层显的图像是‘已经足以算是具有’某种意义，因为评价判定其术语某一类型；‘类型’是‘一种须以整体性的方式被认知理解的普遍事物’（ein ganzheitlich aufzufassendes Allgemeines）。”也就是说，类型思考的价值在于揭示法律规范整体的内在意义，而用考夫曼的话来说，就是把握“事物之本质”。属于同一类型之事物，虽外在表现不一样，然它们在本质上一样的，因此就应该获得相同的对待。“这就是为什么‘类型’学说，就追求公平正义为终极目的之法律科学而言，是关键性的、法律人不可不知的理论。”鉴于此处在于梳理，所以不再详述类型思考与原则体系、功能性概念之联系。

从上面的梳理可以看出，学者们从未放弃在法学中构建体系。在概念法学宣告失败之后，不同学者从不同角度对体系建构提出了自己的设想，促使后继的学者们思考如何才能融合多角度对体系思维做出较为让人满意的阐释。立法和司法则为学术讨论提供了丰富的材料，笔者在此不再纠结于纯理论的探讨，而是寻求如何将体系思维在立法和司法实务中展现出来，并希冀将理论与实践结合起来。

阿图尔·考夫曼

二法律规范在立法篇章结构中的位置和法定标题

法律适用的实践过程从来不曾有过很高的声誉。从科学性出发，人们会指责它的恣意，甚至连方法论本身都会被断定为失败。大众也对法律适用的过程抱有怀疑，即法律人可以利用方法上的工具来证成任何自己想要的结论。眼前的分析从以下出发，即对实践的这种批评首先需要对实践运作过程的足够的和有代表性的描述，而上面的指责往往是在并没有足够的基础的情况下作出的。对此，较多涉及价值问题的刑法领域可以提供帮助。在此，作者借助于对司法实践进行方法论上的考察，通过诸多案例反映体系思维的运作。这种对实践的考察并不能带来一个完美无瑕的理论。但不能否认它是一种科学的方法，并且服务于方法论中随时需要的论证。因此，虽然不能把司法实践看作被应用的方法论，但如果不想放弃以确定性、理性、可执行性、方法忠诚性等角度来考察实践，就必须以方法论的基本立场来衡量和批判实践。就本文而言，就是要以体系思维来考察司法实践。

过去的学者们经常会争议体系是形式逻辑的体系还是价值或者目的的体系，如今看来这一问题本身就是错误的，法之体系可谓是两者的有机结合，形式逻辑体系和价值或者说目的的体系在法之体系中各自扮演了不同的角色。但在此本文主要考察形式方面的，价值或者说目的的体系思考另作他文。

体系解释的经典形式是源自法律的外在体系的论证，尤其是依据该条款在某一特定法律篇章中的位置而得到的论证。我国台湾学者杨仁寿对体系解释的定义充分反映了他对这种方法的重视：“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释”。可见他认为体系解释首先就是通过对条款的综合把握，探究立法者所要表明的法律规范的一致的目的指向，并把要保护的法益具体化。借此从字义而来的某种确定性得以弱化，而不明确的规范则借此得以精确。

《法学方法论》

杨仁寿著

中国政法大学出版社（2013）

根据《德国刑法典》第330条aⅠ，传播或释放有毒物质，从而可能导致他人死亡的应受到刑罚。那么，如果艾滋病病毒携带者恶意将艾滋病传染给其他人，是否也包含在该条法律中呢？单独看该条法律规范，如果人们认为已经满足“有毒物质”这一要件，将其涵摄进去至少并不出格。但是考虑到该条规范置于“危害环境的刑事犯罪”一章中，并将其与该章中其他犯罪（如污染水资源）相比较，那么必须将该行为排除在该条法律规范之外。

类似的例子还有涉及《德国刑法典》第311条（放射离子射线）的BGHSt43,346中的案例。在该案中，一名医生非出于医治目的而过度的透视一名病人，但毫无疑义使用的是可以发挥作用的仪器。联邦法院强调第311条位于“造成公共危险的犯罪”之下；立法者仅仅想涵摄那些不能控制自己行为的影响范围从而危及不特定多数人的情形。这名医生仅仅指向一个人，所以并不构成公共危险。

但是由“在篇章中的位置”得来的论证必须谨慎使用，因为篇章本身的表述可能证明其本身是不准确的、某一特定规范想要或不想要的异体。旧刑法典第308条第1款一直到第六版的刑法引导法（关于一般纵火罪）都认为：该条罪名只是涉及财产损害和财产权侵害的特殊情形，并不涉及“公共危险”。对此人们一贯认为同意可以作为免责要件。主流观点认为这也适用于新版刑法典第306条第1款。立法者在此赋予事物之间的联系相对于合逻辑体系要素更大的重要性。令人感到奇怪的是，“公共危险犯罪”一章中的第一条规范并不包含在这一集合概念中，同时也不构成纵火犯的基本形态。

除了将规范在篇章中的体系定位作为解释助力外，人们还经常将每条规范的法定标题作为解释助力。即使这些标题是官方采用的而不是法定的，也不允许争辩说，这些标题既无涉规范本身的组成部分，也不涉及行为要件构成标志，而由这些行为要件的构成标志构成了对于基本法第103条第2款至关重要的语义界限。反过来说，由此不能推出法定标题对解释毫无意义。规范的表述并不是随意或偶然命名的结果，它们应该浓缩其调整对象并将其表达出来。虽然“盗窃”、“抢劫”、“谋杀”对解释一无用处，但在某些情形下，这些标题将对确定法律意图提供线索。联邦法院就是借助这种可利用性往返于语义之此岸与彼岸：

BGHSt18,242(246)判决为了证明海关税收规定意义上商品的买进必须符合法律行为的构成要件，而盗窃并不具有，引用了一般税收规定的某些标题，它们采用了“交易”一词。

BGHSt39,330 引用了德国刑法典第239条b（扣留人质）的法定标题作为论证理由之一，从而用来限制行为要件。在这一法定标题中可以看出立法者的意图：仅仅涵摄能够发挥外在影响的事件；借此，扣留人质这一概念也一直以来打上了这一烙印。“人质”名称本身也支持对该规范的有限制适用。

上述第二个案例的论证非常令人怀疑。人们可以如此反驳：为什么“扣留人质”应该由立法者通过少数几个行为要件的构成标志来确定，因此不允许由词典和继承下来的概念来赋予这条规范一个其他特征？否则，从法定标题的说服力来看联邦法院是难以令人信任的，并且常常看到的只是不准确的或者完全不合规范内容的描述。

在BGHSt 29,220中，当时的《食品和日用品法》第17条禁止将不适合食用的食品进行商业流通。州高等法院从规范的标题“禁止欺诈”出发做出了超出法律文本本身的语义推断，构成犯罪的行为要件之一是：在具体情形下，行为人必须在食品的合格与否上迷惑了消费者。合议庭在语义和立法历史中没有找到任何支持这一认识的支撑点，但却忽视了：“法律规则的标题即使是立法者商议确定的，也不包含任何附加的行为要件构成标志，而是仅仅指向这一完整规范的本质内涵”。由标题仅可以推出：行为要件的选择仅仅主要指向欺诈。“否则的话，在其他任何某条规则中都不需要再明确指出需要对合格性进行欺诈。”如同BGHSt39,330一样，借助标题证成了行为要件的弱化。就这方面而言，它完全取决于立法者的真实意思，但立法者的真实意思或许在决定性的法律文本中并没有表达得完全清楚。合议庭的终局评价并不是每次都是令人信服的，因为立法者可以这样操作，如果它符合已定的判决，那么必须在解释时考虑法律标题。但是这里并不是这样。

根据《外国人法》第92条a，不仅对外国人非法入境可以追究刑事责任，而且对非法引领外国人穿越德国的行为人也可以追究刑事责任。这是考虑相关的规范和依据规则的目的按照合议庭的意见得到的。“这与以下观点并不相违：只有经常性的和严重危及联邦德国利益的非法入境的‘标准情形’才涵摄在法定标题下，因为解释的语义界限并不适用于某条规范的标题。”

通过对诸多案例的考察，我们可以看到：规范在篇章中的位置和法定标题是法律适用中探寻规范内涵时必须予以考察的要素，一般来说它们对解释构成了约束力。但是这种约束力是相对比较弱的，因为它是宏观架构上的，在具体性、准确性和内容上都有很大的欠缺。如果法官试图采纳某种超越规范在法律中的这种定位的规范内涵，那么只需要提供更有力的论证就可以了。这种更有力的论证有涉及实质层面的法秩序理念、合宪性解释等，但在处理这些颇为抽象的问题之前，首先考察的应当是逻辑层面上的体系论证。

三逻辑的体系论证

与将体系首先看成逻辑层面的体系相对应，体系思维反映在法律适用中首先是坚持一种逻辑的体系论证，即利用逻辑推理形式来支持或反对某个解释。人们在判决理由中经常看到的逻辑推理形式首先是正面推理和反面推理。在此严格说来，涉及的不是体系思维的辅助工具，而是法学思维的基本架构或者说是法律论证也必须使用的一般思维操作。首先感兴趣的不是这些推理的逻辑结构，而是它们是否在每种情形下都被公正地采纳或摒弃。逻辑的威信只能稍微掩盖本质问题。当然必须避免逻辑错误和循环推理；因为他们不是法律具体化的辅助工具，所以这里不再加以阐述。

▌（一）正面推理

司法实践喜欢借助正面推理（Erst-recht-Schluß）来证成判决。“它有两种结构上相同的表现形式，即以小推大和以大推小。正面推理基于这样的考虑：如果某个规范的法政策依据在法律没有规定的事实中比在法律有规定的事实构成中更加明显，那么类推适用就总是合理的。”正面推理的架构很容易理解：如果立法者指向情节比较轻微的情形，那么当然也涵摄了情节更严重的情形。如果立法者都不追究情节很严重的行为，那么情节轻微的当然也不受追究。

能否允许行为人撤回犯罪不能的未遂？当然可以，否则的话，只具有较小危险性的行为人相对于较大危险性的行为人就遭遇了不利的对待。除非立法者明确规定了其他结果。

中国刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给与二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，那么因为偷税被给与三次、四次行政处罚又偷税的，显然也构成偷税罪。

正面推理的说服力主要来自于它的显而易见性，人们可以直接看到结论正当与否。通过强调“更多或者更少”，这种论证获得了必然有效的逻辑和经受得住批评的表象。此外其中还有这样一层未严明的内涵：从有目共睹的结论来看，任何一个相反的看法都是荒谬的。正面推理和归谬论证可以结合在一起使用，从而增强结论的说服力，在以下例子中体现的特别清晰：

如果判决是按照言辞程序得到的，而在程序进行中违反了程序公开的原则，那么依据《德国刑事诉讼法》（第六版）第338条则构成绝对的上诉理由。宣布判决是否属于“言辞程序”，宣判是否不同于受法院法第173条调整的程序阶段，从而在任何情况下都不能违背公开性原则？联邦法院借助如下正面推理肯定了这点：“既然连允许不公开进行的程序阶段违反公开性原则都构成《德国刑事诉讼法》（第六版）第338条所说的无条件的上诉理由，那么这当然适用于宣判，它在任何情况下都不允许不公开进行。”否则的话（归谬论证），在法院法看来特别重要的事情将只能获得低微得多的保护。

中国刑法第329条第1款规定：“抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果人们以暴力威胁“抢劫”国有档案，是否受该条款涵摄呢？从正面推理讲，抢劫显然已经符合并超出了抢夺的要求，那么必然可以将抢劫国有档案的行为认定为抢夺国有档案罪。反过来，如果认为罪行法定，其不受该条款约束，显然有失公平。

更经常被相提并论的是正面推理和类比推理。通过前面的例子我们可以看到二者之间的区别是清晰的：正面推理以某种价值偏好和一个位阶秩序为基础（具有上下从属性的选择），而类比推理则从案情的相同性上来得到推论。似乎正面推理和类比推理几乎毫无例外被放在法律续造领域进行讨论，那么就它们的合理性而言，比正面推理更有说服力、比主张相似性更有说服力的理由是为了以法律续造来填补评价漏洞：如果在某一具体情形下立法者的评价比法律明确包含的情形还更加合适，那么在此就存在等置的需要，即将法定规范以法律续造延伸适用到这一具体情形（如果法律续造需要的其他条件也具备）。在此忽视了正面推理还是一种具有普遍性的论证形式：它还可以被用来揭示法律规范的不合理性和不完善的地方，从而为修改法律做准备。但是即使在传统解释理论中正面推理也被采用，这以查明法律目的为前提。只有确定了立法者规定这条规范的目的，才能够说它是否“当然”支持涵摄眼前的某种情形，或者断定其事实上“更多或是更少的”与该规范关系重大。如果没有对这些前提(目的论的参照标准)的明晰，那么这里阐述的推理的“逻辑”部分就是没有价值的。

不做进一步的考察就无法理解为什么立法者在下列情形下没有得出正面推理：依据当时《德国刑法典》第243条，如果盗窃“运送途中的物品”（例如行李）将受到更严厉的处罚。但盗走整个交通工具却不在此列。立法者在架构行为要件时没有得出任何一眼就能想到的“更多或者更少”，而在RGSt 6,394中是这样论证的，在法官看来盗走整个交通工具的危险性更小。

《法理学》

魏德士著

丁晓春吴越译

法律出版社（2013）

正面推理面临的危险不在于它们的逻辑结构，而在于它们对显而易见性的不合理的使用，它们借此掩盖了内容方面的要求。没有进一步的考察比较标尺——比例关系是否对待考察的规范具有意义，那么就有导向谬误的危险。进行法律续造时，对法律续造的其他进一步的前提条件（漏洞）的考察不允许置于该视角之外。

根据《德国民法典》第1904条，如果一个医疗手术有造成被监护人死亡或严重伤害的危险，那么这要求监护人的同意经过处理监护关系的法院的批准。BGHSt 40,257在其判决的附带理由中表达了这样一种看法：当其涉及一项维持生命的治疗的中止而且死亡尚未开始时，这条与其字义不相匹配的规范必须依照其意义和目的来适用。既然一项康复性手术因为其危险性都需要经过批准，那么结束生命的措施“更有理由”必须经过批准。借助这种“以大推小”论证了第1904条的类推适用，从而使其在显而易见性方面使人消除怀疑。如果第1904条旨在为当事人面对危险的医疗措施提供保护，那么它不影响眼前的情形实在无法让人理解。仍然有其他法院对这一论证提出了反对意见并争议问题的一致性：第1904条旨在保护当事人的生命和健康，而治疗中止则是结束生命；两者的目的并不是“更多”和“更少”的关系，从而也不能通过正面推理来证成。

正面推理的评价基础经常不是源于与判决关系重大的规范本身的适用范围，而是源于一个其它的位于法典内部的可比较的规范。如果立法者在其他地方就相近的问题给出了明确的解决办法，这一价值评价在具体情况下对正面推理的论证就会助益很多。借此立法者的价值评价就得以协调一致，也提升了法典的体系和谐性。

依据《德国刑事诉讼规则》第231条第2款，“如果被告已经就被起诉的事项被审问完毕”，那么被告就从审判程序中脱离开来，审判也就可以结束了。可是如果前科没有被讨论，那将怎么办？关于前科，立法者1964年在《德国刑事诉讼规则》第243条第4款第3、4项作了如下规定，只有在其对于判决关系重大的情况下才应该被确定。联邦法院以极其微弱的论证作了如下解释：没有对前科问题定性，那么审判就是不完整的。与此相对，BGHSt 27，216做了相反的判决并且非常自负地借助添加第265条第4款进行了论证。根据这条规范，在擅自缺席的情况下，如果出现了新情况而且辩护人应依据第265条提供必要的证据，那么被告甚至有可能招致比起诉书确定的更严厉的刑罚。“在法律的解释中存在某种内部冲突，虽然规范已经作出规定，但似乎应该排除被告缺席时非常不重要的对刑法目录摘要的考虑，同时应该排除判决中对它的考量。”

上述案例的论证过程当然不是非常有力的，因为其与真正的对案件意义重大的规范之间的联系仅仅是某种可传递的。只有在所属的规范无法确定立法者的意志时，它才是合法的，结论也是开放的。这时其他领域中的与事件相近的立法者的评价才能被引用。这种情形下毕竟还是一个理性的过程，虽然不是客观——体系地进行的，而是依据立法者的规划指向一个相似的案件，尽管也许并未预料到眼前的案件。在此得到的是一个假定的立法者的观点：如果立法者预料到眼前待决的问题并想要调整它，那么他将采取如下方式，正如同他在那条规范中体现出的一样。当然这一论证存在这种危险：已经存在的被认为是错误或不协调的立法者的解决方案被一个与事实相近的且被认为更好的方案取代。在下面的例子中，借助转用一个与事实相近的规范掩盖了法定的调整方案。

1975年的《社会法院法》第160条a Ⅳ 2对是否允许上诉作出了规定，联邦社会法院在名誉法官的请求下通过决定来解决这一问题。但与此相对的是，第166条区分了上诉的可许可性（只指向职业法官的判决）和合理性（即完整的判决）。虽然有第160条的规定，但联邦刑事法院仍然采用了第166条所作的区分，并且得出了一个正面推理而不是反面推理：如果已经有三名职业法官驳回上诉，那么不是很有力的救济上诉不能的法律手段都将不适用。联邦宪法法院并没有指责法官视角下的这一裁判，反而强调了第160条a款的体系定位，从而将其“单纯的字义”置之一旁；只有名誉法官每次都在同样的范围内都参与其中，那么法律手段的调整才是合乎本身的逻辑的。

正如有学者将正面推理看作类推的一种特殊形式一样，它具有和类推一样的缺陷：从法学理论表面上看起来没有异议的类比推理缺少必要的前提。联邦刑事法院虽然提供了协调一致的整体规定，但是应该是立法者在建构规范时亲自采用正面推理得出正确的结论。但在此是另外一种路径：由司法实践擅自“完善”。与正面推理不同，反面推理似乎得到了更多的认可。

▌（二）反面推理

简单地说，反面推理是指根据法律规范的正面明确表述的含义，来推导其反面含义的方法。反面推理存在的法律依据是对于不同的事实构成，应该给与不同的评价，这符合基本法中的普遍平等原则和刑法中的罪刑法定原则；反面推理的逻辑前提是，法律体系已经从正面穷尽了能够引起某一法律后果的所有情形，概念法学的失败表明了我们我们的逻辑建构不可能达到这种程度，但这并不妨碍我们将它作为一种假定前提。上文对正面推理的部分说法此处一样适用：并不是从这一推理的逻辑结构得出了内容上的认识，而是法律解释的终点是反面结论。和正面推理一样，反面推理也大多在法律续造领域内被讨论，虽然它们在解释中的适用范围非常广阔。

特别经常出现和非常容易理解的是建立在语法——体系的比较基础上的反面推理。这种理论假定立法者非常谨慎地选择法律表达的用语，同时一贯坚持这种概念，不做多余的表达，也不对于相同的利益情形选择不同的词句。假设构成要件X以特征a, b ,c为前提，而构成要件 Y仅一特征a, b为前提，那么从中就可以得到一个反面结论：特征c既不在构成要件Y之内也不允许被纳入Y的特征a, b之中。在进行同一规范的构成要件的内部比较时这种情况更为明显：如果第1款包含了某一前提条件，而第2款却没有，那么这显然是有意的。

但可惜的是现实情况往往都不是这么理想。法律规定往往缺少逻辑——体系的渗透，而反面推理正依赖于这些因素。由此这种形式逻辑推理就缺少了必要的基础。

在一些事实构成上司法实践直到今天还面临不小的困难，即共犯是否需要亲自满足某些构成要件，或者超越刑法典第25条的归责是可能的？一些条文明确规定能够了这一问题：行为者“或者其他一个参与者”，这时反面推理就是可能的。首先是BGHSt27, 56和42，368通过采用与其他不同表达的条文的比较，试图得到反面结论。只有对这一普遍问题进行了相应的概念上的仔细研究并且由立法者进行了令人信服的转化，那么推理才是有说服力的。但现有的立法技术并不能在这一问题上达到如此高的水准，正如法院指出的一样。因此一些反面推理缺少必要的基础，尤其是“或者其他一个参与者”不仅包括共犯，还包括第25条外的教唆犯和帮助犯。

处分（Massregeln）是否也包含在基本法第103条第2款之内？基本法的立法者发现了某种刑事法律秩序，它把“刑罚”和“处分”作了鲜明的区分。因为基本法第10条第2款仅仅将“刑罚”置于法不溯及既往之下，那么是否必须推出：一般立法者将“处分”置于这种限制之外。这一反面推理取决于概念上的前提条件。基本法的立法者究竟是否将“刑罚”这一用语与某种排除效果联系起来，这是历史解释方面的问题。

问题不仅存在于不合理的反面推理，也可能产生于放弃这种推理。立法者经常忽视概念上合乎逻辑的法律适用的可能的后果。而司法实践则通过放弃具备客观指向的、时而存在的反面推理来帮助立法者逃脱。这种想法付出的代价可能是高昂的：概念（法律秩序）的统一性被放弃，法律获得了与字义和体系性指向不同的含义，并且甚至可能出现违背基本法第103条第2款的个别情形。

BGHSt8，8对反面推理的放弃很好理解：被告作为轻轨车的司机在大雾天因为不小心造成了事故。他是否因为行驶太快而构成刑法典第315条意义上的危害交通罪？联邦法院持肯定意见，虽然相邻的刑法典第四版第315条aⅠ明确包括了行驶过快的各种情形。之所以未推导出反面结论，是因为第315条a是事后才加上去得，而且是在特殊的交通情况下存在将其纳入法律调整范围的理由，从而使法律和谐一致。毫无疑问，立法者在部分领域实现了有限制的添加，而在其他部分则希望一切照旧。

不能回避的是经常被人讨论的BGHSt29，311中的反面推理。刑法典第146条第1款和第2款设定了一个精确掌握有疑问的案情的行为模态，但在第3款和第4款中却并不存在这一行为模态。借助于对立法历史的考察联邦法院认为反面推理并不适合：立法者只是因为疏忽导致没有将这些构成要件等置，借助反面推理得到的应该不同对待的结论并不构成实质理由。人们在逻辑——体系推论中认识到某种方法，得以确定一个合乎基本法第103条第2款的语义界限，所以联邦法院的论证不仅是对体系解释规则的违背，也是对类推禁止的违背。

从上例可以看到，我们并不能信赖这种状况：司法实践放弃客观——体系解释而来的反面推理，而转而贯彻立法者的“真正”意志。所以在“澄清”时必须谨慎，因为在此非常容易推翻不想得到的反面结论。

不仅在进行同时期有效的法律文本比较时应用到反面推理，在客观——历史的解释一样中一样用到反面推理，尤其是在其与早先的法律文本、法律草案比较时，联邦法院尚不确定的态度甚至可能应用在与将来的法律的比较时。法律的削减、添加、继承或者该案都可以用来推断立法者的某种意志：法律状态已经不同以往或者不同于当初所构想的。但在这里相适合的结论仍可能是迷惑人的，因此联邦法院必须经常在下面的工作上下很大力气：借助主观——历史的解释来取代客观——历史的反面推理。

《法学方法论论丛》