角色商品化权的回溯和反思

海坛特哥

角色商品化权的回溯和反思

浙江一墨律师事务所王一阳

【内容摘要】商品化权发源于美国，经日本发展而引入国内，主要应用于名人以及虚拟角色的商业价值保护问题上。对于这一舶来品，盲目鼓吹设立与保护都是不妥的。应当对商品化权进行追本溯源，寻其根本，了解其设立初衷与发展过程。归纳总结商品化权在我国的司法实践，探究其在中国发展之现状。在此基础上反思商品化权设立的合理性。

【关键词】 商品化权公开权商业形象权

引言

2016年，北京知识产权法院在“功夫熊猫”一案的判决中，明确使用了“商品化权”的概念[1]。由此引发了实务界和法学界对“商品化权”的关注和讨论的高潮。在我国，自20世纪80年代起，法学界即开始呼吁建立“商品化权”来保护相应客体的商业价值。“功夫熊猫”一案可谓是我国在“商品化权”领域的经典案例。但是对于这个舶来品，立足在中国当今的语境之下，不可避免地存在着“南橘北枳”的危险。因此有必要对商品化权的本源及其“中国化”的过程进行反思。

一、商品化权的回溯

（一）商品化与商品化权

商品化权是商品化运动的产物。商品化是指原本不属于买卖流通和通过货币实行交换的事物，在市场经济的条件下已经转化或变异为可以进行买卖和货币等价交换。换言之，商品化过程就是指将原本不属于商业领域的事物，进行转换，二次开发利用于商业用途，并由此获得经济利益。商品化最初是运用于公众人物的姓名和形象上，随着文化产业的发展，虚拟形象也被纳入其中。与此同时，商品化的对象随着经济的发展也越来越广泛。在商品化范围不断扩展的基础上，本文暂时立足于已经被广泛讨论的真人形象及虚拟形象的角色商品化权之上，以求讨论对象的固定化。

何为商品化权？简而言之，就是对特定客体经过商品化所获得的商业价值进行保护的权利。但至今在学术界，对于商品化权的定义一直都存在着争议，要给商品化权下一个定义，必须从其产生和发展过程的回溯中寻找。

（二）美国的商品化权回溯

商品化权始于美国的判例法。最初产生于传统的人格权隐私案，需要说明的是，美国对肖像的保护被认为是隐私的范畴。1902年的“罗伯逊诉罗伯逊折叠箱公司”[2]一案中，法院判决不禁止面粉厂在广告上使用原告（一名年轻女性）肖像的行为，而该名女性则因为面粉厂的广告受到了讥笑和嘲讽。这一判决引发了民众的不满，这也促成了立法机关的迅速反应。次年，纽约州议会颁布了相应法律[3]，规定未经许可基于广告或者其他商业目的而使用他人的姓名和肖像，属于侵权或轻罪行为。该法给予肖像权以保护的法律基础在于：认为公开公民的肖像和姓名会给公民带来精神上的损害。到了1905年，“帕卡斯卡诉英格兰人寿保险公司”[4]案件的基本案情与“罗伯逊诉罗伯逊折叠箱公司”案件基本一致，均是被告未经允许使用了原告的肖像。该案中，法官认为未经许可商业化地使用了原告的肖像，将他们的肖像暴露于公众面前，伤害了他人的人格尊严，给他人造成了精神损害。可见，最初美国法律是基于隐私权的相关原理对肖像权进行保护的。

然而，基于隐私权原理对肖像权的保护，在名人肖像与姓名的保护问题上遇到了挑战。当原告是知名人士的时候，基于隐私权保护所产生的精神损害便不存在了，则很难再使用隐私权进行保护。1953年的“海兰公司诉托普斯公司”[5]一案，弗兰克法官于此案中明确提出了“公开权”（又翻译为“形象权”）的概念：“我们认为，除了独立的隐私权外，一个人对他的肖像在公开价值之上还拥有一项权利……这项权利可以被称之为‘公开权’（The right of publicity）”。据此，“公开权”超越了传统隐私权的范围，弗兰克法官将它定义为一种“财产权”，并且是一项排他性权利。1954年，美国著名的知识产权专家——尼莫（Nimmer）教授发表了《论公开权》的论文[6]。文中指出，公众人物与普通民众不同，他们需要的不是对隐私的保护，他们需要的是对自己的姓名和肖像被公开使用后其中所蕴含的商业价值的保护，以及对自己的身份中的商业价值的支配权利[7]。至此，关于名人的肖像权、姓名权保护开始转向财产权益保护方向。

在此后的发展中，“公开权”逐渐被判例和立法所认可，其客体包括姓名、肖像、声音、签名等涉及自然人的身份及其商业价值的要素，或者说是可以用来指示自然人的其他身份要素。

除名人的身份要素外，虚拟人物形象保护也是“商品化权”被提出的关键之一。20世纪30年代，美国迪士尼工作室成立了一个专门从事卡通形象“再利用”的部门（Secondary Exploitation），专门对虚拟角色进行二次商业开发利用。1929年，迪士尼专门创设了虚拟角色衍生开发或授权使用的子公司，对迪士尼拥有的卡通形象进行授权性使用，允许生产商和销售商进行衍生开发。至1978年，其销售额已达到27000万美元。然而。虚拟形象巨大的商业价值也吸引了无数盗版。

关于虚拟形象，通常认为可通过版权进行保护。例如迪士尼卡通角色，他们通过动画展现出独特形象，是一种独创性的表达方式，可以被认定为属于版权法意义上的美术作品。但仍有很多的虚拟形象是没有具体直观的形象表达的，例如通过文字作品所描述的文学形象。对于抽象的文学角色，在“尼科尔诉环球电影公司”[8]一案中，法官提出了“充分描述原则”，即只有角色在作品中被充分描述时，才有可能获得版权法的保护。如果角色没有被充分描述，只是一般类型的角色，那么版权法就不会保护。在“华纳影视诉哥伦比亚广播公司”[9]的案件中，法院认为只有角色是故事组成必不可少的一部分，而不仅仅是故事讲述的工具时才可以获得保护。此判定原则被认为是“故事讲述原则”，即如果一个角色只是故事叙述的工具，则不能作为单独的角色进行保护。

从历史的角度来看，美国法律赋予文学角色以版权保护的案例并不多，主要是基于人们对于文字描述所构建的角色形象是不同的，其形象本身很难被固定。然而，文学角色版权保护与文学角色商品化之间形成了现实的反差。当产品与知名文学角色相连时，所带来的宣传效应是不可忽视的，文学角色周边开发也成了一个盈利颇丰的商业机会。基于此，有不少学者主张以类似于“公开权”保护真人形象的形式，来保护虚拟文学角色的商业价值。

可见，在美国关于真人形象的“公开权”保护已较为成型，然而对于虚拟角色保护还是以版权法上的论证为主。

（三）日本的商品化权的回溯

日本最早是从上世纪70年代开始引进“商品化权”的概念的。最早的判例将商品化权定义为“商业形象权”，即美国“公开权”中的内容：是名人对其姓名、形象以及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利。例如，在1989年在“光GENJI”案中，即明确使用了“商品化权”的用语[10]。2012年，“粉红女郎肖像”案件中[11]，最高法院作出判决认为：对于肖像等的未经许可使用行为只有构成下述任何一种时才构成对“商业形象权”的侵害：(1)以肖像等本身作为独立商品使用的；(2)以商品等的差别化为目的附加肖像等的；(3)将肖像等用作商品等的广告等行为，在满足仅以利用肖像等的顾客吸引力为目的的情况下，才构成对“商业形象权”的侵害。

除了名人身份元素的经济价值之外，部分日本学者及司法界认为虚拟形象甚至动物的身份元素也可以构成“商业形象权”的客体，因为它们对顾客有吸引力。但关于这一点还存在争议。例如在2003年的“赛马姓名案”[12]中，名古屋地方法院认为：赛马等包括动物的特定物品，大家都关心、抱有好感。这些情感引起占有欲，该物品即具有对顾客的吸引力，有了经济利用运用的价值。然而东京法院在类似案件中却指出：要建立排他性权利必须依据商标法、著作权法、反不正当竞争法领域的相关成文法律。即使是扩大解释，也无法使得物获得“商业形象权”。[13]

可见，在日本关于“商品化权”的运用，仍然是存在争议的，并且存在以穷尽国内法为前提的观点。

（四）《角色商品化权报告》中的“商品化权”

1994年，世界知识产权组织（以下简称为“WIPO”）颁布了《角色商品化权》报告，其中对“商品化权”作出定义：广义的角色包括虚构的人物、虚构的非人形象和真人。角色商品化主要关于公众所熟知的人物形象，人物形象的构成包括姓名、形象、外形或者声音、其他代表性的元素。“商品化权”规制的行为则是指权利人将角色的重要人物特征在产品或服务中进行使用或开发，意图激发相应顾客的购买欲，使其因喜爱该角色而购买相关产品或服务。[14]至此，角色商品化权在国际层面得到了认可。然而，WIPO的报告中明确了角色上商品化权的定义、来源与使用、保护范围等。同时，报告中也指出角色商品化权的保护目前依赖于各国不同的法律规定进行保护，尤其是知识产权法。

综上，笔者认为：商品化是一个二次应用的过程，将原本不属于商品范畴的对象在商业领域进行二次开发利用，并从中获取经济利益。商品化运动发展到今天，其实已然是一个“万物皆商品”的时代，对象也不再仅仅局限于起初的名人肖像，一些消费者喜闻乐见的，能够对消费者产生吸引力的对象都具有了商品化的所需要的潜在的商业价值。商品化权是商品化进程的产物，是随着商品化推进，为保护商品化对象的商业价值，而在法理上应运而生的一种新型权利。

然而，关于是否有必要立法设立“商品化权”还是要依据各国原本拥有的各部门法是否能够全面覆盖对“商业价值”的保护。以美国为例，商品化权之所以可以在美国先行发展，很大原因是美国法以“独处的权利”对肖像权进行保护，名人肖像权打破原本的权利特征却又被认为是值得被保护时，“形象权”（公开权）应运而生。而在我国，人格权中的肖像权已经包含了此部分的保护功能。所以，是否需要在我国设立“商品化权”仍需建立在对国内法探究的基础上，论证其必要性与合理性。

二、关于对中国语境下商品化权的反思

（一）角色商品化权客体在中国的保护现状

根据上文的分析，角色商品化权本质上是一种权利人有权禁止他人对角色的商业价值进行利用的行为，而这里的商业价值主要指的是“能够激发顾客购买欲望的吸引力”。角色商品化权的客体主要是名人真人形象（肖像）及姓名、虚拟角色形象（有具体形象）以及虚拟文学角色。这些主要客体，在国内主要依靠肖像权保护、著作权保护、商标权保护以及反不正当竞争来实现。

1. 基于肖像权侵权逻辑保护真人形象的商业价值

我国《民法典》第一千零一十九条第一款明文规定：任何组织或者个人不得丑化、污损、或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。第二款规定：未经肖像权人同意，肖像作品权人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。同时，《民法典》第一千零二十条列举了五种肖像合理使用情形，该五类情形均为不具有攀附商业价值的行为，例如为个人欣赏使用等。

根据上述法条可知，在我国，名人的肖像权被公开使用而所被“借用”的商业价值是可以基于肖像权被侵权的逻辑进行保护的。司法实践中，知名人士通过肖像权保护自己的形象商业价值的案例并不在少数。其中，除了明星日常生活中的肖像外，也包含他们在影视剧中塑造的形象。如表一所示，当明星肖像被擅自使用时，基于肖像权侵权的逻辑对自身的商业价值展开保护往往是明星们的首选。

	案号	案情简介	裁判要点
日常形象	（2020）沪0116民初7640号	明星鞠某祎认为某公众号在文章中擅自使用其肖像，构成肖像权侵权，由此起诉该公众号相关运营主体及平台方。	原告作为演艺圈公众人物，对社会公众就其公开发布的照片进行评价理应负有一定的容忍义务，被告虽未经原告同意使用其肖像，但并未对原告的肖像进行任何丑化、贬损，且于庭审前已经删除。因此，关于原告主张被告侵犯其肖像权，法院难以认同，相应的赔偿项目亦无评判需要。
	（2021）京0491民初21843号	明星鹿某认为某炸鸡店盗用其肖像用于产品首页，系对其肖像权的侵犯。	涉案店铺将鹿某肖像制作成推荐人使用在产品首页图，使公众误认鹿某与该餐饮店销售的商品存在代言关系或合作关系。该行为侵犯了鹿某的肖像权，应当承担停止损害、赔偿损失、赔礼道歉等责任。
	（2019）京0491民初22307号	明星井某认为某公众号在文中擅自使用其多张肖像用于化妆产品的服饰领域的商业宣传并附以官方网站和二维码等商业信息，构成对其肖像权的侵犯。	自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据查明的事实可知，被告运营微信公众号发布涉案文章使用了原告的肖像，且涉案文章内有明显的营销和推广内容，现被告未提交证据证明其使用原告的肖像取得了授权，故法院认为被告的行为侵犯原告井柏然的肖像权，应承担相应责任。
角色形象	（2019）京0419民初33626号	明星胡某认为某公众号大量使用其在剧中的形象，宣传化妆品，系通过明星效应提供知名度，以达到宣传推销之目的。	被告未经原告同意，在涉案文章中使用了胡静的肖像照片作为配图，该配图文章具有商业宣传的广告性质，构成了以营利为目的之肖像使用，已侵犯了原告的肖像权，被告应就此承担民事侵权责任。
角色形象	（2021）京0491民初25387号	明星葛某认为某公众号使用其形象，构成对其肖像权侵权。	从涉案文章正文内容来看，被告使用原告肖像属于对公众人物进行评价，原告作为具有较高知名度的社会公众人物，对公众使用其肖像进行适当评价，应负有一定的容忍义务，但是从案涉文章的尾部区域展示内容和被告陈述来看，被告使用原告肖像的目的来看，被告不仅系对公众人物的评价，还存在吸引公众关注，进行业务推广的意图。被告的行为已构成侵权。

（表一）

在我国，明星形象被擅自使用的侵权诉讼基本以肖像权人胜诉落下帷幕。尽管部分法院认为，明星作为公众人物对于公众使用其肖像进行评价具有一定的容忍义务，但是仅限于评价等合理使用范畴。若涉及利用明星形象进行商业宣传、吸引公众或混淆公众视听的情况，均属对明星肖像权的侵犯。故而，美国“公开权”所需保护的名人形象的商业价值，其实已经被我国法律所规定的肖像权纳入保护范围之中。

由此，也可区分出我国肖像权保护与美国的不同之处。我国对肖像权保护一视同仁，未对名人肖像做出特殊的规定。而美国之所以提出“公开权”即是建立在名人形象较普通人形象具有商业价值的基础之上。笔者认为，肖像是否具有商业价值的判定因素，知名度只是其中之一。很多时候具有说服力的消费者反馈同样具有商业价值，这也是为什么照相馆会以其摄影师拍摄的肖像作品作为宣传照的原因。换言之，肖像的商业价值在普通人与名人之间不是单纯的有无问题，而是较低与较高的区别。基于上述分析，笔者认为限制商业使用行为要比以商业价值为直接对象进行保护更加有利于实现保护意图。而我国的肖像权保护机制已经可以实现对肖像较为全面的保护，无需另行引进“商品化权”或“公开权”的概念。同理，姓名权也以已经给予了名人姓名较为全面的保护，而无需另行设立财产性权利进行特定的保护。

2. 基于著作权侵权逻辑保护虚拟角色形象

关于虚拟形象的保护，对于有具体形象的角色，其角色形象本身为其商业价值的主要载体。而普遍认知中，具体形象属于著作权法中的美术作品；关于没有具体形象的虚拟文学角色，对角色形象的描述成为承载其商业价值的主要载体。近年来，在我国司法实务领域已有不少案例涉及上述客体的著作权保护纠纷，本文列举几个较为经典的案例，如表二所示。

	案号	案情简介	裁判要点
具体虚拟角色形象	（2021）京0106民初36968号	原告为“熊大”“熊二”等形象的版权方，被告未经允许在其经营的游乐设施上使用“熊大”“熊二”等相关形象。	被告在雕塑上使用了与案涉美术作品基本一致的“光头强”“熊大”“熊二”形象，侵害了原告公司对案涉卡通形象享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
具体虚拟角色形象	（2022）鲁0991民初438号	被告未经许可擅自使用《超级飞侠》系列动漫形象制作风筝并进行销售。	涉案美术作品表达的动画形象，在形态、动作、色彩搭配等方面，均体现创作者的自主选择、判断，具有一定独创性，属于美术作品。经当庭拆封比对原告所有的权利作品与涉案商品图案，两者无论在形象、视觉效果、搭配、拟人化表情等方面基本一致，故法院认为两者构成实质性相似。
虚拟文学角色形象	（2016）粤0106民初12068号	被告为小说《此间的少年》作者及出版方，《此间的少年》中众多人物与原告所创作的《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》中的角色姓名相同，性格相仿。原告认为被告的行为侵害了其改编权、署名权、保护作品完整权及应当由著作权人享有的其他权利（角色商业化使用权）。	《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。
虚拟文学角色形象	（2015）海民（知）初字第32202号	原告创作来《四大名捕》系列小说，被告未经原告许可擅自将《四大名捕》系列小说中的文学作品人物改编成游戏人物	涉案五个人物为温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分，承载了“温派”武侠思想的重要表达。温瑞安对其小说所享有的著作权，亦应体现为对其中独创性表达部分所享有的著作权。被告承认《大掌门》游戏中“神捕无情”、“神捕铁手”、“神捕追命”、“神捕冷血”及“诸葛先生”五个人物名称与温瑞安“四大名捕”系列小说中武侠人物的关联性，也承认部分人物武功确系借鉴了温瑞安作品。同时，根据本案证据显示，《大掌门》游戏对涉案五个人物的身份、武功、性格等信息的介绍，相关人物形象的描绘及其组合都能与温瑞安“四大名捕”系列小说中对应人物的表达相符。

（表二）

关于具有具体虚拟形象的虚拟角色，笔者认为完全可以根据我国著作权法中关于美术作品的保护展开。而关于虚拟文学角色的保护，《此间的少年》《四大名捕》案其实给了我们很好的借鉴。利用虚拟文学角色的商业价值的行为可以概括为两大类，一类是同人文学创作，例如《此间的少年》作者的创作行为；第二类是将文学角色具象化，例如创作成游戏形象或者电视剧形象等。前者涉及的是同类作品形式下的改编，而后者涉及的是不同类型作品形式下的改编。在我国司法实践中，前者的判断可以沿用“接触+实质性相似”的原则，而后者则可以适用《四大名捕》案中提出的“关联性”判断方式。当然，这一切的前提是，虚拟文学角色本身应当构成作品，应当具有一定的独创性。

的确，关于虚拟文学角色独创性判断在司法实践中的确是存在一定困难的。很大程度上，虚拟文字角色如完全脱离故事的具体内容和情节设计，将很难获得独立的著作权保护。笔者认为，此时我们可以借鉴美国的“充分描述原则”以及“故事讲述原则”等进行判断。美国用于判断虚拟文学角色是否具有可被保护的商业价值的方式或原则，是完全可以移转运用于我们去判断虚拟文学角色是否具有被赋予独立著作权保护的价值。但这并不意味着，我们需要专门设立一项以商业价值为保护核心的财产性权利，最终我们仍然可以落脚于用著作权去保护虚拟角色形象，无论是由具体的形象亦或是仅有抽象的形象。

3.基于商标权侵权逻辑保护名称及虚拟角色形象

实践中，通过文字商标的行为对名人姓名、角色名称进行保护，通过图形商标的形式对于有具体形象的虚拟角色进行保护亦不在少数。通过商标检索，我们不难发现，权利人通过商标对特定的名称和形象进行保护的并不在少数。本文列举几个较为典型的虚拟形象或名称商标，如表三所示。

商标名称

申请主体

申请状态

名称/姓名

葫芦娃

06类金属材料

申请号：44526430

上海电影制品厂有限公司（动画《葫芦兄弟》的版权人）

注册成功

虚拟角色形象

35类广告销售

申请号：12208021

华强方特文化科技集团股份有限公司（《光头强》系列动画版权人）

注册成功

（表三）

与此同时，从某种意义上来说，商标既是名称和虚拟角色的保护利器，但也是侵害名称和虚拟角色利益的武器。由于我国商标采取申请获得制，通过商标进行自我保护的前提是及时向商标局提交注册申请。但很多时候，在权利人还未意识到需要通过商标对自己的权益进行保护时，已经有其他人敏锐发现其商业价值进行了抢注。彼时，权利人则须通过一系列维权的行政及诉讼措施拿回相应的权益。侵犯“在先权利”是权利人在维权过程中常使用的维权依据。前文所提到的姓名权、肖像权、著作权均可被视为存在在先权利。在我国司法实践中，也曾有原告以“商品化权”作为在先权利提出维权诉讼，正如表四所列案件。其中部分法院认为“商品化权益”（法院未直接使用“商品化权”之表述）可作为在先权利，如“功夫熊猫”。而部分法院则明确“商品化权”不属于我国民事权利，例如“驯龙高手”案。

案号

案情简介

裁判要点

（2015）高行（知）终字第1968号

原告拟注册“功夫熊猫”商标被驳回，提起行政诉讼。

不能因其本身有知名度、具有商业价值而直接推出他人的利用当然具有非法性，不能预设所有的商业化利益当然归属于名称的创作者或者拥有者，也不能因为其被称为“商品化权益”就默认无须就保护的正当性基础进行论证。

在考虑商品化权益需要综合考虑如下因素：一是知名度高低和影响力强弱；二是混淆误认的可能性。

（2017）京行终3857号

原告就第三方已提交注册“驯龙高手”商标提出异议，异议理由被商标局认定不成立，原告对此提起诉讼。

一审法院认为此“商品化权”的实质内容为：将“HOWTOTRAINYOURDRAGON（驯龙高手）”电影名称用于商业性使用并由此而获得的商业价值与商业机会--“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或民事权益类型。

（表四）

笔者认为，商标权给予特定对象以保护的首要方式即是“及时注册”，通过“在先权利”等规定进行维权属于救济形式。除却“商品化权”外，著作权等在先权利已足以给予虚拟作品等以保护。除此以外，对于是否“混淆”的判断也是商标维权的重要依据，确有明显“攀附”之意的行为也将视为侵权。

而上述案例法院的说理，也恰恰点出了“商品化权”的弊端所在，即作为商业价值为核心的权益，不是只要有商业价值就应当被保护的，仍然需要通过一定的要素对商业价值是否值得被保护进行论证。亦如著作权保护以达到独创性标准为前提，“商品化权”所蕴含商业价值也须达到一定的标准。然而与独创性的稳定相比，商业价值是浮动的，是难以定量进行衡量的。基于此，笔者仍不建议设立独立的“商品化权”以保护商业价值。

4.基于反不正当竞争之逻辑进行保护

以保护正常竞争关系为出发点的反不正当竞争法，对于恶意“借用”他人具有商业价值要素的情形具有更强的适用性。《反不正当竞争法》第六条对经营者不得进行的“混淆”行为做了明确的规定，同时第二条作为一般条款，可依据诚实信用原则认定擅自利用真人形象、虚拟角色形象、角色名称等从事商业活动的行为违反商业道德，构成不正当竞争。正如前文所提到的《此间的少年》一案，法院认定《此间的少年》作者未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。

由上述分析可知，我国司法实践中对角色商品化权相关课题的保护从人格权、到著作权、再到商标权，最后以反不正当竞争法兜底，已形成完整的保护链条。反观设立专门商品化权则可能存在一定的弊病。

（二）对设立商品化权的反思

1.必要性有待考察

在中国的语境之下，为什么需要商品化权？这是设立商品化权之前，我们首要应当回答的问题。但正如笔者前文所分析，在我国的司法实践中，人格标识的商业价值通常利用姓名权和肖像权来保护，虚拟形象等可利用著作权法、商标法进行保护，最终由反不正当竞争法进行兜底。设立商品化权的必要性有待考量。

2.商品化权客体的不封闭性

这是一个商品化的大时代，在今天，大多数东西都可以被商品化，使用商品化权这一概念，若未对其客体进行明确的界定，则将不是一个权利，而是“一群”权利，[15]并且随着商业化的进程，商品化权的客体将会不断扩张。

3.商品化权可能引发更多问题

首先，商品化权的属性是人格权还是财产权，这个问题一直在学界存在争议。美国的“公开权”被认为是一项排他性的财产权，而日本的判决却明确规定其为人格权范畴。

其次，若商品化权作为财产性权利存在，则其是否可转让可继承？商业价值如何继承？如何转让？实现方式其实只能是转让承载商业价值的载体，而此类载体是姓名、是著作权、是商标，与我国现有法律将出现重合之处。

再次，商业价值是浮动的，没有绝对无商业价值的元素，也没有绝对具有高商业价值的元素，如何来判断一项客体具有值得被保护的商业价值？

综上所述，笔者认为在我国目前没有设立“商品化权”的必要。即使，未来需要以专项权利对商业价值展开保护，则需要建立一个完整的商品化权体系，确定其定义、主体、客体等，并须处理好与其他部门法重合部分的关系。

注释

[1]参见北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第 1969 号二审行政判决书。

[2]See Roberson v.Rochester Folding Box Co.,171 N.Y.538,64 N.E.442(1902).

[3]Now codified in New York Civil Rights Laws , Sections 50 - 51.

[4]See Pavesich v.New England Life Insurance Co.,122 Ga.190,50 S.E.68(1905).

[5]See Harlan Laborateries Inc.v.Topps Chewing Gun,Inc,202F.2d at 867(1953).

[6]Melville Nimmer，“,The Right of Publicity”,Law & Contemporary Problems 203 (1954) .

[7]Now codified in New York Civil Rights Laws , Sections 50 - 51.

[8]See Nichols v.Universal Pictures Corp , 45 F 2d 119 (.1930).

[9]See Warner Bros.Picture, Inc v.Columbia Broadcasting Sys., Inc(1954).

[10]参见东京地判平成元年9月27日判时1326号137页。

[11]参见最判平24年2月2日民集66卷2号89页。

[12]参见最判平成16年2月13日民集58卷2号311页。

[13] [日]萩原·有里:《日本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003 年第 5 期，第 62-64页。

[14]The WIPO Report on Character Merchandising", International Review oF Industrial Property (IIC),1994 Vol 25 No.4.

[15]何炼红、邓文武：《商品化权之反思与重解》，载《知识产权》2014第8期第3-9页。