【地方司法规范】江苏高级法院《组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫案件审理指南》
由“法舟刑事辩护研究中心”整理发布
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫案件审理指南
江苏省高级人民法院刑三庭
一、绪言
卖淫嫖娼活动是是社会丑恶现象，为我国法律所禁止。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等与卖淫关联的行为，不仅破坏性行为方面的良好道德风尚与习俗，而且给社会治安管理带来很大危害，因而受到我国刑法的规制。
我国刑法分则第六章第八节规定了组织卖淫，强迫卖淫，协助组织卖淫，引诱、容留、介绍卖淫，引诱幼女卖淫，传播性病等6个与卖淫关联的犯罪行为。6个罪名涉及的行为都侵犯了社会风尚这一共同客体，但在罪质、量刑情节和幅度等方面又存在较大差异。审判实践中，必须从犯罪构成入手，厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，根据案件的具体事实和情节作出正确处理。
二、准确把握组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的犯罪构成
1、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的客体
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪是我国刑法的一个节罪名，各具体罪名虽然在客观方面表现为各种各样的具体行为，但具有一个共同特征，即均与卖淫嫖娼有关，都是卖淫的关联行为，因而都侵犯社会风尚这一共同客体。社会风尚是人类通过长期的发展演变，而逐渐形成的为全社会主流文化所公认的道德习惯和社会风气，是一种健康向上的、能促进人类社会走向完美的社会规范，属于社会管理秩序的范畴。而卖淫嫖娼及其关联行为，与人类伦理规范和健康心理严重相悖，严重污染了社会风气。立法者将本节罪归入妨害社会管理秩序罪之中，正是因为本节罪侵犯了社会风尚这一共同客体。同时，本节罪中各具体罪名由其行为特点所决定，还可能侵害其他法益。具体而言，采取强迫手段进行组织他人卖淫的行为和强迫卖淫罪，不但侵害社会风尚，还侵害他人的人身权利和性的自由权利；引诱幼女卖淫和嫖宿幼女罪，侵犯的客体是社会风尚和幼女的身心健康权利；传播性病罪，在侵害社会风尚的同时，又危及他人的身体健康。
本节罪的犯罪对象是自然人。组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要指女人，也包括男人，对组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍男性卖淫的行为依照本节相关罪名定罪处罚是刑法规定的应有之义；引诱幼女卖淫罪的犯罪对象是幼女，如果引诱不满14周岁的男童卖淫，或者引诱已满14周岁的少女或成年妇女卖淫，应以引诱卖淫罪定罪处罚。
2、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的客观方面
本节罪在客观方面的特征主要表现为与卖淫嫖娼活动关联的各种行为。从行为方式上看，都属于以作为方式实施的危害行为，具体有组织他人卖淫行为，协助组织他人卖淫行为，强迫他人卖淫行为，引诱、容留、介绍他人卖淫行为，引诱幼女卖淫行为，明知自己患有严重性病仍进行卖淫嫖娼的行为。
（1）组织他人卖淫行为，是指以招募、雇佣、引诱、容留、强迫等手段同时控制多人卖淫的行为。
组织卖淫有两种客观表现形式：一是建立和设置相对固定的卖淫场所或者卖淫窝点，组织卖淫活动。二是没有固定的卖淫场所，操纵、控制多名卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式，组织者都要有组织行为。
判定行为人是否有组织行为和居于组织地位，应把握以下三个方面：一是是否发起、建立了卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员。在纠集卖淫人员的过程中，组织者处于发起、负责的地位。二是是否对卖淫者进行管理、控制。在纠集到多名从事卖淫活动的人员后，组织者要实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使之服从、接受管理安排。组织者通过制定、确立相关人、财、物的管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。三是是否实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施。在卖淫活动的具体实施中，组织者起领导、指挥作用。
上述三个方面的行为，都是组织卖淫行为，都具有明显的组织性，行为人只要具备其中一种或者数种行为，就可以认定其实施了组织卖淫行为。
行为人在组织他人卖淫过程中，对被组织者有引诱、容留、介绍行为，对其中不服管理的被组织者以非法拘禁、故意伤害、侮辱、强制猥亵、强奸等手段迫使其卖淫的，均应当视为组织行为的具体表现以及作为组织卖淫罪的量刑情节考虑，而不另定引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，强迫卖淫罪，非法拘禁罪、故意伤害罪、强奸罪等，仅定组织卖淫罪一罪；只有当行为人对被组织者以外的其他人实施强迫、引诱、容留、介绍行为，或者非法拘禁、故意伤害、侮辱、强制猥亵、强奸等行为不是组织卖淫行为的手段行为的，才应当分别定罪，实行数罪并罚。这里有两个问题需要注意。一是作为组织卖淫罪强迫手段的暴力行为只能直接作用于被组织者，如果行为人将暴力手段作用于其他人，迫使被组织者就范的，对被组织者而言是“胁迫”，造成其他人伤亡构成犯罪的，对行为人应数罪并罚。二是故意杀人不能作为组织卖淫罪的强迫手段，因为以故意杀人为手段根本无法实现使该被害人卖淫的目的。如果行为人在组织卖淫过程中，杀害不顺从卖淫的人，应当以故意杀人罪和组织卖淫罪两罪并罚追究行为人的刑事责任。也就是说，刑法第三百五十八条第一款第（五）项规定的“造成被强迫卖淫的人死亡”，只限于被害人的死亡结果基于行为人的过失而产生，不包括故意杀人的情形。
行为人在组织他人卖淫过程中，实施组织或者参与聚众淫乱、引诱未成年人聚众淫乱行为，如果同时构成组织卖淫罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪的，因这几个罪名都有自己的犯罪构成，且相互之间并无手段与目的、原因与结果之间的牵连关系，也不是法条竞合，应按实际构成的数种犯罪进行数罪并罚。
（2）强迫他人卖淫行为，是指以暴力、胁迫、虐待或者其他手段，违背他人意志，迫使其卖淫的行为。
暴力手段包括殴打、伤害被强迫人的身体，捆绑被强迫人，非法限制或者剥夺被强迫人的人身自由，以及按捺、强拉硬拽等情形；胁迫手段通常包括扬言进行报复、加害亲属、揭发隐私等相威胁，利用与被强迫人的隶属关系、从属关系以及乘被强迫人孤立无援的环境进行挟制；虐待手段通常是行为人利用与被害人抚育关系、扶养关系以及其他人身依附关系等形成的优势地位，采用打骂、冻饿、有病不治疗、强迫体力劳动、侮辱人格等方法，使被强迫人身心遭受折磨，从而屈服于行为人的意志而从事卖淫活动；其他手段，是指上述三种手段以外用于强迫他人卖淫的手段，如对被强迫人进行药物麻醉、灌服烈性淫药、注射毒品以及其他使被强迫人不能反抗或不知反抗的强迫卖淫手段。
强迫卖淫行为最本质的特征是行为人实施强迫行为使被强迫人意志不能自主而从事卖淫活动。行为人采取的暴力、胁迫、虐待或者其他手段是为迫使他人卖淫的目的服务的，前者与后者之间必须是手段与目的的关系。因此，行为人对他人实施伤害、非法拘禁、强制侮辱、强制猥亵、强奸等行为迫使其卖淫的，即使其相关手段行为已达犯罪程度，也不适用数罪并罚，而直接以强迫卖淫罪论处。
行为人既有强迫卖淫又有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当实行数罪并罚；但行为人出于一个概括的犯罪意图，对同一对象既实施强迫卖淫行为又实施引诱、容留、介绍卖淫行为的，则应作为吸收犯以强迫卖淫罪定罪处罚。
在理解、把握强迫卖淫罪的客观表现时，还应当注意的是，本罪所指强迫他人卖淫行为仅限于非组织性的强迫卖淫行为；对于以强迫行为作为组织卖淫手段的，应当以组织卖淫罪论处。
（3）协助组织他人卖淫，是指在组织他人卖淫的共同犯罪活动中起帮助作用的行为。
协助组织他人卖淫行为，从属于组织他人卖淫行为的实行行为，行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为，如为组织卖淫犯罪行为充当皮条客、打手、保镖、管账人等。易言之，协助组织卖淫罪的行为人实际上是组织卖淫犯罪中起帮助作用或者辅助作用的从犯，他们或为组织卖淫行为创造条件，或为组织卖淫行为提供便利，或为组织卖淫行为排除障碍，其实施的具体行为不具有组织性，对卖淫组织不行使管理职能。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪本是共同犯罪，按照刑法理论，应当以一罪区分主从犯处理，我国刑法为保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点，更加准确地打击组织卖淫犯罪分子和协助组织卖淫犯罪分子，故而将组织卖淫罪的帮助犯单独规定为一个罪名，并设定了独立的法定刑。因此，应当认定协助组织卖淫行为人与组织卖淫行为人之间成立共同犯罪，但对协助组织卖淫行为人不适用刑法第二十七条的规定。
审判实践中，应严格依照刑法规定，结合各被告人在组织卖淫犯罪活动中的地位、作用，确定其罪名。对在组织卖淫犯罪过程中，发起、建立卖淫组织，支配、监督卖淫人员，实际指挥、命令、调度卖淫活动具体实施的被告人，应以组织卖淫罪定罪处罚；对在组织卖淫犯罪过程中，参与实施介绍卖淫、收取嫖资、记录卖淫账目、负责通风报信等行为的被告人，因其行为不具有组织性特征，应以协助组织卖淫罪定罪处罚。因组织卖淫行为人所起的是发起、策划、指挥等主要作用，协助组织卖淫行为人所起的是帮助或次要作用，故在组织卖淫行为人之间、协助组织卖淫行为人之间不宜再区分主从犯，但可根据具体犯罪事实，对其区别量刑。被告人在协助组织卖淫犯罪中，实施强迫他人卖淫行为的，因其行为同时触犯了协助组织卖淫罪和强迫卖淫罪两个罪名，依据择重处罚的处断原则，应以强迫卖淫罪追究其刑事责任，不再定协助组织卖淫罪；其除实施强迫卖淫行为之外，还实施其他帮助行为，且该帮助行为不能被强迫卖淫行为所吸收的，应以强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪并罚。
（4）引诱他人卖淫，是指利用金钱、财物、色相等为诱饵，勾引、诱骗他人卖淫的行为；容留他人卖淫，是指为他人卖淫提供场所的行为；介绍他人卖淫，是指在卖淫嫖娼者之间进行牵线搭桥、撮合、沟通，从而使卖淫嫖娼活动得以实行的行为。
实践中，介绍卖淫的方式多表现为双向介绍，如将卖淫者引见给嫖客，或将嫖客领到卖淫者处进行撮合，但也不排斥单向介绍，如单纯地向卖淫者提供嫖客的信息、在互联网等媒介上发布卖淫者信息等。行为人实施为嫖娼者与卖淫者的卖淫嫖娼活动进行联络、商谈嫖资等行为的，属于介绍卖淫行为；行为人虽未直接实施上述联络、商谈等行为，但系基于与卖淫者、介绍卖淫者的约定向嫖客提供卖淫者信息介绍其嫖娼的，也属于介绍卖淫行为；行为人自行将掌握的卖淫者信息提供给嫖娼者，没有实施其他介绍行为的，不宜以介绍卖淫罪定罪处罚。
引诱、容留、介绍卖淫罪是一个选择性罪名，引诱、容留、介绍他人卖淫这三种行为，无论是同时实施还是只实施其中一种行为，均构成该罪，根据其实施的具体行为确定相应的罪名。
（5）引诱幼女卖淫行为，是指引诱不满14周岁的幼女卖淫的行为。
本罪的行为方式仅限于引诱，且要求引诱幼女从事卖淫活动。如果行为人容留、介绍幼女卖淫，应当以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。如果行为人引诱幼女与自己或者其他特定的人发生性行为，应认定为强奸罪。
（6）传播性病行为，客观方面表现为行为人患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。
患有严重性病是本罪客观要件的基本前提，卖淫、嫖娼行为是本罪客观方面的关键要件。行为人通过实施通奸、强奸等其他行为将严重性病传染给他人的，不构成本罪。（深海鱼提示：根据《刑事审判参考》总第105集第1133号案例的裁判要旨，如果让他人传染上严重性病的，可考虑构成故意伤害罪）
3、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的主体
本节罪的主体，多数是一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，但传播性病罪的主体是特殊主体，即满足前述条件并患有梅毒、淋病等严重性病的自然人。
已满14周岁、未满16周岁的未成年人实施本节罪，一般不以犯罪论处，但其单独或与他人共同强迫卖淫的，应根据其手段和后果的不同分别处理。以暴力手段强迫他人卖淫而故意伤害致被害人重伤、死亡的，应以故意伤害罪定罪处罚；以强奸的方法强迫他人卖淫的，应以强奸罪定罪处罚。
组织卖淫罪属于非必要共同犯罪。既可以由多人实施，也可以由一人实施。
4、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的主观方面
本节罪的主观方面都是故意，即行为人明知自己实施的组织他人卖淫行为，强迫他人卖淫行为，协助组织他人卖淫行为，引诱、容留、介绍他人卖淫行为，自己患有严重性病而进行卖淫嫖娼行为会发生危害社会的结果，而故意实施这些行为，并且希望或者放任这种危害结果发生的主观心理态度。过失不能构成本节罪。
实践中，大多数行为人实施本节罪具有营利目的，但是否具有营利目的不影响本节罪的成立。
引诱幼女卖淫罪，应当以明知被引诱的是幼女为要件。当然，这里所说的明知，并非要求其确切地知道幼女的年龄，或者肯定知道是幼女，而是只要行为人明知可能是幼女即可。
传播性病罪，要求行为人明知自己患有严重性病。行为人具有下列情形之一的，可以认定为“明知”：其一，有证据证明行为人曾到医院就医，被诊断为患有严重性病的；其二，根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；其三，通过其他方式能够证明行为人是“明知”的。司法实践中，在认定“明知”时应认真考量行为人的主观认识因素，综合分析判断证据，作出正确评判。
三、正确认定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的犯罪形态
本节罪都是行为犯。行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。就本节罪而言，只要行为人实施了组织他人卖淫，协助组织他人卖淫，强迫他人卖淫，引诱、容留、介绍他人卖淫，或者只要患有梅毒、淋病等严重性病的人实施了卖淫嫖娼行为，即齐备了本节罪客观方面的全部要件，实际上是否已经发生他人卖淫、性病流传或者其他特定的犯罪结果，不影响犯罪既遂的成立。
组织卖淫罪的行为人只要实施并完成了以招募、雇佣、强迫、引诱、容留为手段，组织、指挥、策划多人卖淫的行为，即可构成既遂，被组织者是否实际完成卖淫活动，不影响本罪既遂的成立。组织卖淫罪的未遂，是指行为人已经着手实施组织卖淫行为，但由于意志以外的原因导致组织卖淫行为尚未实施完毕。如果行为人尚没有着手实施组织卖淫行为，仅仅处于筹措经费、物色卖淫人员和作案地点等行为阶段，则应视为犯罪预备阶段。
强迫卖淫罪的行为人只要实施了暴力、胁迫等强迫卖淫的行为，即构成既遂，被害人是否实际从事卖淫活动，不影响该罪既遂的成立。
引诱、容留、介绍卖淫罪的行为人只要实施并完成了引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，即可构成既遂。换言之，只要他人在行为人的引诱、容留、介绍下，已经着手实施卖淫行为，就应当认定行为人犯罪既遂，他人卖淫行为本身完成与否，与本罪既遂的成立无关。
引诱幼女卖淫罪的既遂标志是行为人实施并完成了引诱幼女卖淫的行为，并导致幼女在行为人的引诱下实施卖淫行为。只要幼女在行为人的引诱下着手实施卖淫行为，不论其卖淫行为是否完成，本罪均已达既遂。
传播性病罪既遂的标志是患有梅毒、淋病等严重性病的人实施了卖淫嫖娼行为，其客观上是否造成性病流传的结果，不影响犯罪既遂的认定。
四、正确把握组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的定罪量刑标准
1、关于引诱、容留、介绍卖淫罪定罪量刑标准
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。该规定与刑法第三百五十九条的规定存在交叉和重叠，使得作为犯罪行为的引诱、容留、介绍卖淫行为与作为一般违法行为的引诱、容留、介绍卖淫行为之间的界限难以把握。虽然最高人民检察院、公安部于2008年6月25日公布的刑事案件立案追诉标准中对引诱、容留、介绍他人卖淫案件的刑事立案标准作出了规定，但仍有不够明确之处，且目前仍在参照执行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》中关于引诱、容留、介绍他人卖淫情节严重情形的规定与追诉标准之间已无法衔接。为统一法律适用尺度，有必要对引诱、容留、介绍卖淫案件的定罪标准和情节严重情形予以进一步明确。
具有以下情形之一的，应当以引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚：
（1）引诱、容留、介绍他人卖淫二人次以上的；
（2）引诱、容留、介绍未满十四周岁的男童、已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫，或者引诱、容留、介绍不明知是未满十四周岁的幼女卖淫的；
（3）引诱、容留、介绍明知是患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病的人卖淫的；
（4）引诱、容留、介绍明知是孕妇或者哺乳期妇女卖淫的；
（5）引诱、容留、介绍明知是患有精神病的人卖淫的；
（6）引诱、容留、介绍因亲属、监护、教养、救济、公务或业务关系服从自己监督的人卖淫的；
（7）出于泄愤报复、毁人家庭等卑劣动机引诱、容留、介绍他人卖淫的；
（8）利用淫秽物品引诱他人卖淫的；
（9）引诱、介绍他人到境外卖淫的；
（10）引诱、容留、介绍外国人卖淫或者引诱、容留、介绍他人向外国人卖淫的；
（11）以营利为目的，利用经营旅馆、饮食服务、文化娱乐、出租汽车等行业的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的；
（12）引诱、容留、介绍他人卖淫，本人兼有卖淫或者嫖娼行为的；
（13）曾因卖淫、嫖娼或者引诱、容留、介绍卖淫被处罚，又引诱、容留、介绍他人卖淫的；
（14）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。
具有以下情形之一的，属于引诱、容留、介绍卖淫罪的“情节严重”：
（1）引诱、容留、介绍他人卖淫10人次以上的；
（2）容留、介绍明知是不满十四周岁的幼女卖淫的；
（3）具有定罪标准中第（2）至（13）项情形，引诱、容留、介绍他人卖淫5人次以上的；
（4）其他严重情节。
2、关于组织卖淫罪情节严重标准
组织他人卖淫，具有刑法第三百五十八条第一款第（二）、（三）、（四）、（五）项规定的情形，或者具有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（1）组织明知是未满十四周岁的幼女卖淫，或者组织其他未成年人或不明知是未满十四周岁的幼女三人以上卖淫的；
（2）造成被组织卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的；
（3）组织十人以上卖淫，或者组织卖淫次数在五十次以上，或者组织卖淫时间在六个月以上，或者组织卖淫在当地造成严重社会影响的；
（4）其他严重情节。
刑法第三百五十八条第一款第（三）项中的“多人”、“多次”的“多”，是指“三”以上的数（含本数）。对于行为人是否属于多次强迫卖淫，应以其实施强迫行为的次数为依据。
3、关于协助组织卖淫情节严重的标准
协助组织卖淫，有下列情形之一的，属于“情节严重”：
（1）协助组织明知是未满十四周岁的幼女卖淫，或者组织其他未成年人或不明知是未满十四周岁的幼女三人以上卖淫的;
（2）造成被组织卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的;
（3）组织卖淫行为情节严重，协助组织卖淫的人对组织者完成组织卖淫活动起到重要作用的；
（4）其他严重情节。
五、审理中应当注意的其他问题
1、关于“卖淫”的含义（深海鱼提示：刑法上的卖淫是否包括口淫、手淫、鸡奸目前仍存争议，亟待立法解释）
卖淫是指收受或者约定收受报酬而与不特定的人进行性交或者其他与性器官接触有关的淫乱活动的行为，具体包括性交行为、口交行为（口淫）、肛交行为（鸡奸）、手淫行为以及其他涉及性器官接触的变态行为。
2、关于刑法361条的适用问题
刑法361条是对旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人和其他人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪及其刑事处罚的规定。对于该条文中“单位”的理解，应当与刑法30条的规定一致。对于刑法361条第2款之“从重处罚”规定的适用，应当坚持两个前提条件：一是行为人必须具备上述有关单位主要负责人的身份，对单位的经营活动享有主要决策权、管理权；二是行为人在客观上必须是利用本单位的条件实施本罪。
3、关于该类案件的证据审查判断问题
该类犯罪案件的证据收集比较困难，缺少嫖客证言的现象较为普遍。实践中，不能因为缺少嫖客证言，就简单地认为相关事实不能认定，而要根据被告人的供述、卖淫者的证言、结账单据、记账凭证、电子信息等证据综合认定。对于仅有被告人供述、卖淫者证言，没有其他证据相印证的事实，如果供述和证言相互印证，且能够排除刑讯逼供可能的，可以根据就低不就高的原则予以认定。
4、关于该类案件是否公开审理的问题
该类案件一般不公开审理。
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