【地方司法规范】湖南高院《关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》

问题14 如何理解把握贿赂犯罪对象“财物”？

答：财物包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括：

（1）可以折算为货币的物质利益，如房屋装修、债务免除等；

（2）需要支付货币才能获得的其他利益，如会员服务、旅游等。

需要支付货币才能获得的其他利益以实际支付或者应当支付的数额计算，具体又包括两类：一是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给受贿人消费。

问题15 如何认定贿赂犯罪中的“谋取不正当利益”？

答：谋取不正当利益一般包括以下情形：

（1）谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定；

（2）受贿人为请托人提供帮助或者方便条件的行为违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定；

（3）违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势。

谋取不正当利益既包括谋取的利益本身不正当，也包括谋取利益的程序不正当。对于谋取竞争优势的认定，要注意结合有无违反条件、程序规定，是否对其他市场主体公平竞争造成实际影响等具体认定，不能直接根据行贿、受贿事实认定谋取竞争优势。

问题16 如何区分受贿与斡旋型受贿？

答：首先，谋取的利益类型不同。斡旋型受贿要求为他人谋取不正当利益，受贿对为他人谋取的利益是否正当在所不问。其次，利用职权类型不同。斡旋型受贿利用的是其他国家工作人员的职权，这种职权是通过本人职权或者地位形成的便利条件获取的。受贿利用的既包括本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。在本人担任单位领导职务的情况下，还包括利用不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职权。

问题17 如何认定贪污罪的犯罪对象？

答：贪污罪的犯罪对象是公共财产，具体包括：

（1）国有财产，即国家所有的财产。主要包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体中的财产。

（2）劳动群众集体所有的财产。主要包括集体所有制的公司、企业、事业单位、经济组织中的财产。在经济活动中，公民多人合伙经营积累的财产，属于合伙人共有，不属于集体所有的财产。

（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。“公益事业”，主要是指服务于社会公益的非营利性事项。“社会捐助”，是指个人、组织或单位向社会公益事业以及向贫困地区所捐赠、赞助的款物。“专项基金”，是指专门用于上述公益事业的各种基金。

（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产。

对单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定。单位虽然有国有、集体所有制企业的营业执照，但是国有、集体所有制主体没有投资，没有贷款和集资，也没有按国有、集体所有制企业管理机制进行管理，完全由个人自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按约定可以自主分配的，不属于贪污。

问题18 如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪？

答：贪污罪是以非法占有公共财产为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：一是挪用公款后采取虚假平帐、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；二是截取单位收入不入账，且没有归还行为的；三是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的，但如果“归还”是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，实质上是掩盖其犯罪，不能据此认定其没有非法占有的目的。携带挪用的公款潜逃的，应以贪污罪论处。如果行为人不是携带挪用的公款潜逃, 而是因挪用公款案发, 客观原因不能归还, 行为人畏罪潜逃的, 仍应认定为挪用公款罪。

问题19 私分国有资产犯罪与共同贪污犯罪如何区分？

答：一是犯罪对象不同。私分国有资产行为的对象是国有资产，一般参照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》有关规定综合认定。共同贪污的对象是公共财产，依照刑法第九十一条的规定认定。二是犯罪主体不同。私分国有资产罪的犯罪主体是单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；贪污罪的犯罪主体是自然人。三是行为特征不同。以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。但是不能机械地将“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工，他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”“发红包”，并且决策者不仅仅是为了个人利益的，符合单位犯罪的特征，以私分国有资产罪定罪处罚。相反，如果单位领导研究决定私分行为，署名为单位、实为单位领导个人牟取私利，犯意形成、行为特征与单位犯罪有明显不同的，则应以贪污罪定罪处罚。

问题20 如何认定农村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作过程中利用职务便利套取国家资金的行为？

答：国家扶持农村的养殖生产补贴、扶贫救济、五保、粮食直补等政策大部分工作由村基层组织人员协助完成。村基层组织人员利用职务便利套取国家资金包括但不限于以下方式：虚构补偿项目或多报土地、房屋面积、人头数、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放款项时不入村集体账目；巧立名目给村干部发奖金，并以此名义套取补偿款等。对此类犯罪认定，不能仅以犯罪对象区分，还要紧扣“利用职务便利”这一关键要件。如果村基层组织人员在协助政府从事上述行政管理工作过程中，利用职务便利，弄虚作假，虚报冒领套取超额补偿款，应以贪污罪论处。如果村基层组织人员协助政府从事上述行政管理工作已经结束，补偿款已经拨付给村集体或由有关组织代管的专用账户，补偿款已经成为村组集体财产，村基层组织人员在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，应以职务侵占罪论处。如果补偿款已经全部发放给了村民，本人没有非法占有故意，也未从中实际分得财物的，一般不以贪污罪、职务侵占罪论处，给国家利益造成重大损失，符合渎职犯罪构成要件的，以相关渎职犯罪定罪处罚。

问题21 利用与其他单位共同开发房产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为如何认定？

答：国家工作人员在合作开发房地产过程中，要求合作单位为其亲属提供低价住宅，实质上属于利用职务便利索取财物。索取的财物是否为自己占有，不影响受贿罪的成立。以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质，其受贿数额按照涉案房屋交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

问题22 以“借贷”名义收受贿赂数额如何认定？

答：关键要把握“权钱交易”这个本质特征。首先要判断国家工作人员是否利用了职务上的便利为他人谋取了利益。其次要判断债权债务关系是否符合正常的市场交易规则，注意审查双方订立合同的本意，判断国家工作人员职权因素对借贷关系成立与否以及利率高低之间的关系，依法打击以“借贷”之名行贿赂之实的行为。没有本金被侵吞的风险，国家工作人员利用职务上的便利出借资金给他人，他人根本不需要借贷资金的，他人给予国家工作人员的利息数额认定为受贿。双方事先约定以向国家工作人员借钱支付利息的形式掩盖行贿受贿的真相，即使他人同期亦存在其他民间借款，他人给予国家工作人员的利息数额认定为受贿。他人有借款需要、同期存在其他民间借贷，他人给予国家工作人员超过他人给予不特定借款人利率部分(明显高于市场价)的利息数额认定为受贿。

问题23 国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额？

答：国家工作人员成立第三方公司套取单位公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。第三方公司套取的单位公款替原单位支付的业务回扣费用，因国家工作人员主观上没有非法占有业务回扣费用的故意，客观上也没有实际控制和占有业务回扣费用的行为，且该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，未造成原单位的财产损失的情况下，第三方公司代原单位支出的违规业务费用不属贪污对象，不应计入国家工作人员的贪污数额。

问题24 社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性？

答：社会养老保险基金中个人账户部分虽然是私人所有，但在个人不符合领取条件时一直由劳动保障行政部门负责管理、使用，在此期间损毁灭失风险由国家机关承担，因而应以公共财产论。骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费，其非法占有目的产生于行为人利用职务便利管领、控制财物后的，应以贪污罪定罪处罚。司法实践中行为方式有以下三种：

（1）通过隐瞒事实使企业为非企业人员缴纳养老保险费，又私自向参保人员收取养老保险费并占为己有。该情形下，行为人骗取企业多缴纳参保费，同时利用他人对其身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财产。

（2）利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为已有。该情形下，因为该参保人员不符合抵充“空名户”保险费的资格，应该另行向国家缴纳与其保险类别相应的参保费。行为人利用“空名户”的漏洞，能够顺利将应缴未缴的参保费占为己有，与其职务上的便利离不开关系，属于利用职务便利侵吞公共财产的行为。

（3）占用企业“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，领取应退还给参保人员的养老保险预征款。该情形下，进入社保统筹账户的预征款，依规定只能由企业实有人员占用“空名户”并停保后才可以退还约三分之一给参保个人。行为人编造虚假的企业人员，能够顺利套领退款，与其职务上的便利也密切相关，属于利用职务之便骗取公共财产的行为。

问题25 以“感情投资”方式多次收受他人财物的，如何认定？

答：要区分“感情投资”与行为人的职务是否有关。国家工作人员与“感情投资”人具有上下级关系或者具有行政管理关系，可能影响职权行使，数额在三万元以上的，以受贿论处。

问题26 如何审理贪污贿赂案件涉财产部分？

答：对于办案机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。

法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对属于被告人的财产部分，通过责令退赔和罚金、没收财产刑依法予以处置。在赔偿被害人损失、执行财产刑后对被告人的合法财产应及时返还。

在不能对违法所得与合法财产进行区分，或被告人的个人财产与家庭共同财产混同的情况下，则应对家庭共同财产进行析产。被告人是国家工作人员的，应对财产来源承担举证证明责任。能够证明来源合法的，认定为合法财产。对差额财产不能说明来源合法，经查证也无合法来源途径的，认定为非法财产。被告人是非国家工作人员的，按照财产的属性分门别类划分权属比例，在家庭成员之间进行分配。

第三人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。具有下列情形的，予以追缴：（1）第三人明知是涉案财物而接受的；（2）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（4）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不予追缴。

查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。

执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

问题27 通过行贿获取的不正当财产性利益如何处理？

答：通过行贿获取的不正当财产性利益根据其产生方式可分为因行贿直接取得的财产性利益和因行贿取得的不正当利益间接产生的财产性利益，原则上均应予以追缴、退赔或返还。司法机关对间接财产性利益的认定和处理存在分歧，符合民事诉讼受案范围的，可以告知有关自然人、法人或非法人组织通过提起民事诉讼主张权利。

问题28 贪污贿赂案件量刑如何把握？

答：要坚持数额与情节并重，既克服计赃论罚的传统观念，提升数额之外其他情节在量刑中的地位和作用，又要避免数额虚无主义倾向，情节必须在既定法律规定框架内发挥作用，不能突破法律规定随意加重或者减轻处罚。要对贪污贿赂案件进行规范化量刑，依法严格把握缓免刑适用。财产刑要与犯罪数额、赃款收缴相呼应，确保财产刑充分有效，兼顾财产刑可执行性。对于党的十八大以来不收敛不收手，严重阻碍党的理论和路线方针政策贯彻执行、严重损害党的执政根基的，在扶贫攻坚领域的贪污侵占、吃拿卡要、优亲厚友的，在民生领域损害群众利益的，在金融、资源、土地、规划、建设、工程等领域权钱交易的，巨额行贿、多次行贿的和涉黑涉恶腐败及“保护伞”，要依法予以从严惩处。

问题29 贪污贿赂案件能否适用认罪认罚从宽制度，司法实践中如何把握？

答：适用认罪认罚从宽制度，司法实践中应当根据案件具体情况慎重把握从宽，避免案件处理明显违背人民群众的公平正义观念。

问题30 贪污贿赂案件中，对言词证据如何审查？

答：首先应按有关法律规定审查言词证据的真实性、合法性，确认该言词证据是否具有证据资格，没有证据资格的，不能作为定案根据。确认证据具有证据资格后，再对证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查，认定言词证据有无证明力以及证明力的大小，决定是否采信以及如何采信。常见情形如下：

（1）证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

（2）被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。

（3）被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。

（4）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信。

问题31 如何审查贪污贿赂案件的自首材料？

答：犯罪事实虽被纪检监察机关掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施，犯罪分子主动到纪检监察机关交代自己的犯罪事实的；或者犯罪分子虽受到调查谈话、讯问、被宣布采取调查措施，但纪检监察机关掌握的线索经审查调查不属实的情况下交代未掌握的犯罪事实的，均应认定为自首。犯罪分子在交代了被掌握的犯罪事实以外，又交代了未掌握的不属于同种罪行的其他犯罪事实的，对该不同种罪行以自首论；属同种罪行的，不能认定为自首。

自首的认定，不能仅凭办案机关出具的说明材料，还要审查行为人交代犯罪事实之前办案机关掌握的线索、证据等相关材料。

问题32 如何审查贪污贿赂案件的立功材料？

答：不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。对本人通过非法手段或者非法途径获取的、本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的、他人违反监管规定向犯罪分子提供的、负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的，不能认定为立功。

问题33 贪污贿赂案件审理过程中，需要补充定罪量刑所必需证据的，如何处理？

答：可以通知人民检察院补充提供或补充说明，必要时通知人民检察院补充侦查。取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。

问题34 贪污贿赂犯罪中，人民法院拟认定的罪名、拟判处的刑罚与检察机关指控罪名、量刑建议不一致的，如何处理？

答：人民法院拟认定的罪名与检察机关指控罪名不一致的，人民法院应就检察机关起诉书载明的事实作出裁判，即人民法院拟认定的罪名所依据的事实与检察机关起诉书载明的事实大体一致或者前者能被后者所涵盖的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，但在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。人民法院拟判处的刑罚与人民检察院量刑建议差别不大的，可以依法作出判决。拟判处的刑罚与量刑建议明显不一致的，可以在建议人民检察院调整量刑建议后，依法作出判决。如果人民法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪事实或者检察机关还有未指控的犯罪嫌疑人的，可以建议检察机关补充或者变更起诉，而不能直接改变起诉内容进行审理。

问题35 贪污贿赂案件中，对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件以及以单位犯罪起诉的自然人犯罪案件如何处理？

答：对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。对于应当认定为自然人犯罪的案件，检察机关作为单位犯罪起诉的，因单位被列为被告人的同时自然人也被列为被告人，以及人民法院作出判决所依据的事实能够被检察机关起诉书载明的事实涵盖，应当按照自然人犯罪作出判决，但在判决前应听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方进行辩论。

问题36 本解答有何作用？由谁负责解释？效力如何？

答：本解答供全省各级人民法院审判工作参考。

本解答由湖南省高级人民法院审判委员会负责解释。

本解答与法律法规、司法解释不一致的，以法律法规、司法解释为准。