「堕胎权」与「半块面包」
美国最高法院最新的裁定，推翻了1973年的罗诉韦德案。简单谈谈对这一宪法性裁决的几点立场。
我想从1787年美国宪法讲起。美国宪法其实非常短小，全篇只有七条。第一条是讲国会和立法权，第二条讲总统和行政权，第三条讲法院和司法权，第四条讲州权，五六七条是立宪程序。我们可以发现，这部宪法的特异之处是，关于公民权利的内容，一个字都没有提过。直到1791年，美国宪法才增加了十条修正案规定公民权利，即「权利法案」。
为什么立宪者们不肯在宪法里提公民权利？难道他们对公民权利漠不关心吗？
在立宪时刻，围绕这一问题有过激烈的争论。分歧不在于立宪目的，而在实现权利的方法。
反对将公民权利写入宪法的人（主要是联邦党人）的理由是，宪法已经规定了国会、总统、法院可以做什么，相应的，公权力未曾得到授权的那些部分，人民自然得以自由行事，没必要也不应当在宪法里列举。威尔逊警告说，「列举人民权利的行为是危险的，因为这会意味着没有明确提及的权利就不存在。」
另一些人坚持在宪法里列举公民权利，他们认为宪法对公权力的授权过于模糊，如果没有给公民权利画一条明确边界，就可能遭到公权力的侵蚀。杰斐逊说，「半块面包也比没有强，即使无法保证所有的权利，也先保证一部分吧。」
在争议和妥协当中，美国宪法增加了权利法案这「半块面包」。到1868年，面包又增加了一点点，就是第十四修正案的「正当程序条款」和「平等保护条款」：「……任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。」
在罗诉韦德案中，当时的最高法院就是从「正当程序条款」这半块面包里，引申出了所谓的「堕胎权」。我们再来看一看，今天的最高法院是如何颠覆前例的：
「……宪法没有提到堕胎，任何宪法条款都不曾哪怕暗示性地承诺要保障这一权利，包括罗和凯西的辩护人现在主要依赖的条款，即《第十四修正案》的正当法律程序条款。这个条款被认为保障了宪法中没有提到的一些权利……我们认为，宪法没有赋予人们堕胎的权利。罗诉韦德案和凯西案必须被推翻，监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表。我们现在必须决定的是，如果各州的堕胎法规与宪法相冲突时，我们该以什么标准来处理这种冲突，以及目前的法律是否符合适当的标准。根据我们的先例，理性的审查是应对此类挑战的适当标准。正如我们所解释的，获得堕胎不是一项基本的宪法权利，因为这种权利在宪法文本和我国历史上都没有依据。因此，各州可以根据合法的理由对堕胎进行管制，当这种管制受到宪法的挑战时，法院不能用他们的社会和经济信念取代立法机构的判断。」
整个裁决可以总结成三句话：宪法里没写；我们不该管；让各州自己投票去决定吧。
威尔逊的警告果然应验了。在阿利托的判词当中，宪法中没有明文列举的权利，被视为不存在了。
宪法里确实没提过堕胎这种权利。但是同样的，宪法也从没提过“美国人民有使用手机的权利”。鉴于手机的发明只比现代堕胎手术短一点，当然也不可能从「历史和传统中」找到可以使用手机的依据。如果某个州进行立法，宣布禁止该州公民使用手机，这样的立法无疑会被视作荒谬。
对于宪法文本、州权、违宪审查权的之间的关系，有三个问题需要追问：
第一，如果宪法里没提堕胎，个人的堕胎行为是正当的吗？
第二，如果堕胎问题由各州立法民主表决，这种民主程序是正当的吗？
第三，如果最高法院否定各州关于堕胎的民主立法，这种违宪审查权是正当的吗？
回答这些问题之前，需要澄清关于一些自由和权利的概念。
首先是两种自由的分野。我们的某些自由与生俱来，行使这些自由不需要他人的协助，只需要排除他人的干涉。此种「消极自由」是自由的本质。伯林称它为「不可让渡的自由」，贡斯当称它为「神圣的个人领域」。而在消极自由之外的「积极自由」，来自于社会习惯或约定，需要他人的帮助和配合才可实现。
（我在本文使用「消极自由主义」这个词，是因「自由主义」一词在各处都遭到严重的语言污染。在美国和中国的语境里，「自由主义者」或「自由派」常常是指积极自由的爱好者，而这两种自由，往往存在冲突。）
「自由」与「权利」两个词也常常被混淆。要探讨这两个词需要很大的篇幅，但有一个简单的区分是：权利是被法律所保护的自由。亦即，「自由」的范围要比「权利」广阔的多。在某些没有法律的社会里，社会成员没有权利可言，但是他们仍然可以享有一些自由。
对第一个问题，如果缺乏法律支持，堕胎不是一种权利，但它毫无疑问是一种（消极）自由。
人的身体与生俱来，人处置自己身体的自由不证自明，其中当然也包括一位女性对自己的子宫享有的自由。当胎儿寄生于母体时，寄生者的权利也不可能高于母体的自由，因为后者是前者的来源与基础。只有胎儿能够在母体外独立存活时起，胎儿的权利才脱离对母亲自由的附属。
保守派基于一些宗教理由，认为胎儿的权利始于受孕甚至更早。圣经里说「我未成形的体质，你的眼早已看见了；你所定的日子，我尚未度一日，你都写在你的册上了。」但是，如果他们真心相信上帝预定世间万事，也该相信堕胎也在上帝的预定当中。如果上帝不喜欢堕胎这件事，应该由上帝去实施惩罚，不应该成为人间法律的内容。
对第二个问题，说这种消极自由是「不可让渡」的，是因为作为个体的人，在任何时候都没有，也不可能，将对自己身体的处置权交给他人；包括在立宪的时刻，任何公民都没有交出这种自由，允许立宪者拿去表决。说它是「神圣的领域」，是因为人为自己保留的这个自由领域当中，风能进，雨能进，国王不能进，更重要的是，人民也不能进。如果「人民」通过「民主」制定一部「法律」去侵犯这个领域，这样的人民就是暴民，这样的民主就是民粹，这样的法律就是恶法。
第三个问题是恒久的难题。
美国宪法有个重大的缺陷：它承认个体的自由，但宪法并未规定由谁来守护这些自由。而最高法院扮演这个角色充满了历史偶然性：在1803年马伯里诉麦迪逊的案件中，立法分支和行政分支开始了狗咬狗。争抢不下的时候，另一条看起来最理智、冷静和中立的狗按住了那块骨头，宣称自己有裁判的权力。
在之后的两百多年里，最高法院保留了这个「违宪审查权」。它包含三项原则：宪法至高、违反宪法的法律无效、判断法律是否违宪是司法机关的权力和责任。
也就是说，最高法院最为人瞩目的这个「违宪审查权」，仅仅是来源于一种（不太严谨）的逻辑推论，一个维持了许久的习惯，是一种政治平衡之下的副产品，也只能在政治平衡的前提下小心翼翼的使用。当某项自由比较容易引申为宪法权利的时候，最高法院尚可扮演一下自由的守护者；当政党政治撕裂过甚失去平衡，最高法院的态度就变成了「不能用法院的社会和经济信念取代立法机构的判断」，把球踢回了各州。
所以，最高法院认为自己没有审查权，很难说它不对；但它说「监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表」，就犯下了一个错误。它把少数人应有的自由，推回给了一种需要多数同意的政治进程，从一种不正当，转向了另一种不正当。
最后，谈一谈女权主义与堕胎的问题。消极自由主义者和女权主义者对待堕胎自由的态度往往是相似的，但论证方式截然不同。
消极自由主义者谈到女性不可侵犯的生育自由时，指的是一个女性可以根据自己的利益决定如何使用自己的子宫，包括避孕、怀孕、堕胎和代孕。它的主语只能是具备独立意志的个体，而非女性这个性别构成的集合。捍卫这种自由，意味着排除其他一切人，包括男性和其他女性的不当干涉。
二十世纪的头几十年，优生学的理论曾经席卷世界。1924年，维吉利亚州颁布了一部「强制绝育法」。之后政府根据此法案对少女嘉莉巴克进行了强制结扎，理由是她本人智力低下，她的母亲是妓女，她具有「放荡的天性和劣等的基因」，必须对她实施绝育，以免污染后代。在上诉到最高法院后，最高法院认为「强制绝育法」没有违反第十四修正案。主笔法官在判决中写道，「防止那些生性明显低劣的人生育后代，对社会和世界都有益。」这个判决至今没有还被有被推翻。
巴克案是最高法院的污点，也是女权主义的污点。不仅政府希望利用优生学控制社会，当时的女权主义也利用了优生学，希望通过减少生育来降低女性的家庭负担。种种关于限制生育的立法，背后都有女权团体的推动。在这个进程中，嘉莉巴克们的自由被无视了。
一切身份政治的操作方案都是大同小异：首先虚构出一个利益共同体，然后在共同体外部设立假想敌，最终变作共同体内部多数对少数的清洗与压迫。从「无产阶级联合起来」到「girls help girls」，都是基于身份的假想。但两个个体拥有共同的性别身份，从来不等于他/她们具有共同的利益。作为生育自由的主体，有的女性拒绝生育，有的女性希望多生育，有的女性愿意代他人生育来获利。这些选择是同一棵树上结出的果子，都具有平等的价值，都是需要捍卫的自由。当今日的女权主义者们一边在倡导堕胎自由，一边呼吁政府打击代孕时，也就变成了自由的敌人。