谈销售假冒注册商标的商品罪的辩护思路

关于销售假冒注册商标的商品罪，笔者结合办案实际谈以下几点辩护思路：

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：

(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

是否“明知”是区别罪与非罪的关键要点，在个案中需根据客观情况综合判断。

（1）以明显低于市场价格进行交易

根据《合同法解释（二）》第十九条，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”（因民法典颁布合同法解释不再适用，但仍有参考作用）。

行为人以明显低于市场价格交易涉案商品，如果行为人已经多次或长时间以该低价交易，以常理推断其主观状态上为“明知”。

（2）根据上下游接触人员或交易情况判断“明知”

本罪只惩罚销售犯，存在上下游犯罪的情况可以从其上游供应商或者下游销售方入手，如商品生产者和销售者之间的意思联络情况、对假冒违法性的认知程度、交易时间、交易次数等。上游人员明知自己正在假冒注册商标或销售假冒注册商标的商品，如果存在多笔、长时间的交易情况或上下游人员之间认识时间很长，那么再根据主客观相一致的原则推断，下游人员也明知是假冒注册商标行为或销售假冒注册商标的商品行为；反之，如果交易仅一次，或交易中意思联络很少，客观情况下很难推断行为人是否明知其行为违法，可以有利于被告人的原则下，从行为人“并非明知”入手辩护。

（3）商品运输、商品包装是否隐蔽

行为人没有明确意思表示其知晓涉案产品是假冒注册商标的产品，但其对产品包装极其严密或在“非正常时间”运输产品。那么以常理逻辑推断，行为人“明知”的可能性较大，当然还要综合案件其他证据、情节加以评判。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

此时辩护应着重于涉案商品的外观是否足以区别于拥有注册商标权的商品。

第一，商品的本身（外观）。

很多拥有注册商标的商品在其外观上均有其独特的外观、包装。常见的商品如贵州飞天茅台酒、星巴克“STARBUCKS”咖啡等。

第二，附着于商品之上的注册商标本身。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定，“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

对公众是否产生误导应围绕以一般人的注意力，是否会混淆注册商标与涉案商标。

典型案例：茶颜悦色与茶颜观色

在办理注册商标类刑事案件时，对涉案商标是否为注册商标的鉴定尤为重要。对于鉴定意见的质证可从两方面入手：一是鉴定意见的形式；二是鉴定意见的实质。比如鉴定主体的适格；鉴定机构的资质；鉴定的程序是否合法；鉴定意见与其他证据是否矛盾；鉴定意见的真实性；鉴定意见的样本、检材是否真实、可靠；鉴定对象与送检材料是否一致等。

对于本罪的既未遂法律有明文规定。销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（1）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（2）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

商品是否已经销售笔者认为可以参照商品是否已经交付来进行辩护。刑修十一修改后将“违法所得”作为定罪量刑的标准，那么对于还未销售的商品价值应予扣除。

笔者办理过的一个案例，某酒吧采购主管采购明知是假冒注册商标的酒品，购入后以酒吧正规入库手续将涉案酒品入库，并报其直接上司即酒吧的实际控制人知晓，酒吧实控人默认该进货渠道。在该案中，能否认定为单位犯罪，取决于酒吧的实控人对于销售假冒注册商标的商品是否明知以及能否体现为单位的意志、所得收入是否由单位控制、所有。

个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论。

典型案例：检例第98号：邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案 （指导性案例）

对应法院案号：（2019）苏0214刑初647号

最新的刑法将销售金额改为违法所得后，应该准确计算获利金额而非以前常用的销售金额。违法所得不等于销售金额，笔者认为准确来说应是行为人的获利金额。违法所得是涉案商品的全额收入扣除犯案成本之后的数额，此处的犯案成本应是合理产生的支出而非全额支出。因此，在实务中辩护人应对于涉案金额的组成深究，辨别所得收入及合理支出显得尤为重要。

根据行为人在共同犯罪中的不同作用，区分首要分子、主犯、从犯等。对于既假冒注册商标又售卖假冒假冒注册商标的商品的行为人，以假冒注册商标论，其他从犯仍可以假冒注册商标的商品论处。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

此外，自首、立功、退赃退赔、认罪认罚等量刑情节，也同样是销售假冒注册商标的商品之辩护要点。辩护人应根据当事人的家庭情况、个人情况、本案起因、涉案情况等各方面为其辩护，提请检、法酌情为当事人从宽处理，以查清案件事实为目的，帮助当事人获取应得的法律对待。

注：原“法舟刑事辩护中心”于2022年2月23日变更为“联盛刑事研究”