法律时评丨又一个“彭宇”案件？收治发热病人被判刑得当吗？

先来回顾一下本案的基本情况：

李某为某大学校医院院长，王某某为南充市某医院神经内科退休专家医生，受聘为该校医院副院长。2020年1月22日，校医院学习了两天前顺庆区卫健局刚召开的新冠肺炎防控工作会议精神，并规定在新冠肺炎疫情暴发期间校医院不收治发热病人，如有发热病人由李某安排协调转诊治疗。

当晚，李某、王某某并未执行防控工作会议精神的规定，收治了发热病人苟某某（王某某的妻弟）进入校医院进行治疗。患者入院时体温38.3℃，医生诊断为扁桃体发炎。值班护士将该情况向护士长进行了汇报，认为患者存在新冠肺炎感染的可能，建议不收治。护士长及时将相关情况报告院长李某，李某在向王某某询问后得知患者肺部病变不典型，应该不是新冠肺炎，便同意患者入院治疗。1月28日，苟某某妻子贾某某因间质肺炎到校医院治疗。

在此期间，医护人员曾多次向以上二位校医院领导反映不应收治二位病人，均遭拒绝。

后苟贾夫妻二人到南充市中心医院做咽拭子检查，苟某某呈阳性被确诊“新冠”。贾某某被排除新冠肺炎，解除隔离并出院。这致使校医院18名医护人员被隔离，多名家属及不特定人员存在感染风险。

另外，相关报道还披露了本案的“违法事实”：一是疫情期间该院在未被属地卫生健康部门指定为发热门诊设置医院的情况下，擅自开展发热病人的诊疗活动；二是医院超出许可服务对象范围，收治非本校职工就诊；三是副院长王某某，因与患者有亲属关系，要求医务人员违规收治发热病人；四是院长李某明知本院不能收治发热病人，擅自同意收治发热病人；五是该院内科主任陈某某、执业医师侯某某未坚持不能收治发热病人原则；六是该院对新型冠状病毒感染的肺炎防控知识培训不到位；七是该院病历书写不规范；八是该院在当前疫情形势严峻之际，擅自收治患者苟某某、贾某某的行为，引发可能传播传染病的重大风险，学校主要负责人、分管负责人管理不严，存在失职。患者苟某某不配合流行病学调查，多次否认与疫区人员接触史。

很多网民在议论本案时，将本案与多年前的“彭宇案”进行对比，意指做好人好事反而会承担不必要的责任，从而影响大家做好事，对职业责任及社会责任、社会道德观都是一种损害，最终损害的是社会大众及每个人的利益。

彭宇案简要回顾：该案是2006年末发生在南京的一起引起极大争议的民事诉讼案。对彭宇是否确实碰倒了老人，因至今尚未其他更多公开信息，故不予评述。当时引起诟病的，主要是原一审判决中认定 “彭宇自认，其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大”及“如果被告是做好事，根据社会情理，在老太太的家人到达后，其完全可以说明事实经过并让老太太的家人将她送到医院，然后自行离开。但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖”。

彭宇案发生后，类似讹诈搀扶者的案件越来越多地被报道出来，抑或是遇到摔倒的老人不敢上前搀扶。彭宇案成为一种社会现象。2017年，最高人民法院发表“十年前彭宇案的真相是什么？”评论（https://weibo.com/3908755088/F7TWtpb3w?layerid=4118833416000702），重申了“彭宇案”的法律真实性，并表示“彭宇案不能再成为我们逃避的借口”。

虽然是法院既有判决，作为法律人，尊重法律及法院，但在社会有严重分歧意见的情况下，有必要根据披露的案情及现有法律法规规定、司法实践等进行分析探讨，以引导社会大众从法治观、理性角度讨论、评价案件，更促进法院等司法机关在处理案件时获得法律效果和社会效果的平衡及相得益彰，而不是引起和导致社会撕裂。

综合现有案情，笔者认为，法院如判决李某、王某某二人无罪或者免予刑事处罚，则更为得当；换言之，仅作党纪处理或行政处罚即可，不宜上升到刑事处罚的角度。具体分析理由如下：

妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法规定，造成甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；

（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；

（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；

（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；

（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

构成妨害传染病防治罪客观上必须是违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的行为。

本案中，无论苟某某与李某、王某某二人关系如何，李、王二人都是经自己的专业判断，认为苟某某仅发热而肺部没有典型的影像改变，并未感染新冠肺炎，便将苟某某作为普通发热病人违规收治。----笔者注意到，医疗界也有对核酸检测为阳性但无症状患者究竟是否是新冠患者的不同意见。

囿于李王二人等缺乏对“新冠”的医学认识与实战经验----有一个重要的事实是：在开始收治前，尚无苟某某核酸检测为阳性及可以明确判断其为新冠患者的资料，虽然最终苟某某被诊断为新冠肺炎，但从主观上来看李王二人决定收治并苟某某没有犯罪的故意。

不可否认的是，李王二人的确“违规”，但请注意，此处“违规”是指上述校医院此前“在新冠肺炎疫情暴发期间校医院不收治发热病人”的规定，并非上述《刑法》中述及的“县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”。从上述披露的案情，并未提到“县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”,仅是提到“顺庆区卫健局刚召开的新冠肺炎防控工作会议精神”、及“该院在未被属地卫生健康部门指定为发热门诊设置医院的情况下，擅自开展发热病人的诊疗活动”----但卫健部门该规定与上述“疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”是两个不同的法律概念。

故此，李王二人决定收治了发热病人，但仅系违反并非法律意义上的防疫措施的“违规”行为，在判断是否构成犯罪上应审慎认定。

特别是，本案应考虑适用紧急避险制度。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。众所周知，患者发烧程度比较严重不及时进行治疗，可能会引发脑膜炎、心肌炎等并发症，对患者的健康造成非常大的影响，严重时甚至可能导致死亡。而“治病救人”“救死扶伤”是医生和医院的“天职”！

《中华人民共和国医师法》（2021年8月20日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）明确规定“第二十七条：对需要紧急救治的患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。……国家鼓励医师积极参与公共交通工具等公共场所急救服务；医师因自愿实施急救造成受助人损害的，不承担民事责任。”。也即，即使医生不在医院，路途看到病人出现病患，其也可以进行治疗且不承担责任；更者，如果一个兽医看到某孕妇生娩，其也可以提供医疗帮助。

如用归谬法评析：疫情期间，某医生在路途中看到某路人出现病患【但实际该路人已经感染新冠但正前往医院进行核酸等检测及治疗途中】，该医生虽然也担心病人有可能感染新冠，但仍本着救死扶伤的职业本能等主动上前救治并在120救护车到后才离开及继续前往所在医院。但实际上该医生因与病人接触时间较长，即感染了新冠。医生到医院后，与同事等接触，导致一些医生也感染。

而120救护车将病人送至附近A医院后，A医院虽先进行核酸检测，但也已导致了医院内有人感染。120救护车上的医护也感染，但后继续连续救治他人，又导致病人及其他有关医院的连环感染。

在上述情形下，上述路途救治的医生、120救护车及特别是与李王二人所在医院有所类似的A医院等是否也涉嫌违规及追究其等“妨害传染病防治罪”呢？

根据现有披露的信息，尚无法判断出本案是否存在紧急避险的情形，但若实际上当苟某某无法及时得到救治可能面临严重的生命危险时，在考虑到危险的紧迫性、必要性的情况下，即便李某、王某某二人违规收治苟某某，也属于不得已而为之，不宜追究二人的刑事责任。

本案中的李某和王某某并非没有错处，其二人错在明知已有规定校医院不能设立发热门诊，应将病患转移至有发热门诊的医院，而没有及时转诊，导致后续医护人员隔离。

但刑法惩治的是侵犯法益的行为，本质上是危害行为。医护工作者的救治行为并非是危害行为，本案的收治行为是李王二人作为医护人员的正当工作行为，对此类正当行为，在刑法上不能够类推解释，否则刑法惩罚的范围将会无限制的扩大。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）规定“二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪：

（一）依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：

1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；

2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”

在该司法解释中，多次出现了“医务人员”的主体表述。

上述司法解释，再次重申了“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”才构成“妨害传染病防治罪定罪”。

刑法的谦抑原则贯穿于整个刑事诉讼过程中，应当以谦和、抑制的原则发挥刑法及刑事诉讼的惩罚功能；在调整社会关系时，刑法应当最小限度地发挥其惩罚功能，而不是泛刑事化，一个动辄以刑罚处理问题的社会反而是一个令人恐惧的社会。

李某、王某某的行为一定程度上是违反了当地疫情防控管理的“规定”----更多是俗话讲的“土政策”而不是明确法律法规规定的制度措施，但不至于用刑法去规制、惩罚他们的行为。本案完全可以使用党内纪律处分、或对其二人处以行政处罚来评析两人的行为，以行政处罚达到教育、惩戒的目的更加合适，根本没必要上升到刑事处罚的程度。

更推而言之、进而言之，目前披露的信息中没有提到医院因人员感染及隔离而导致的经济损失金额【作为刑事诉讼，实际也应有此方面的证据】。但即使有该方面的证据，此次已经二年有余的新冠肆虐，虽然有众多专家提出了诸多防治措施，但客观上并未能防止新冠的扩展，说明人类对新冠并未能有完全科学的认知和完全能够及时防治的能力；连世卫组织的大科学家们、资深专家们都未能万全之计，何以能够要求仅是基层校医院的李王二人能够在接治苟某某时能够依“事后诸葛亮”的方式完整预见及处置？即：接治时，先要怀疑苟某某有可能感染新冠；再先进行核酸检测，待核酸检测结果后才实际施救。而该流程也正导致了网络反映的某些心脑病患者最终令人遗憾悲伤的结果。

抛开本案中王某某与苟某某的亲戚关系，实则是患者急需诊治，医生是否该立即收治诊疗、并视情况是否及时转诊的事情。本案中李某与王某某乃医护工作人员，其深知治病救人是第一要紧的事。在早期接诊时，李某发现苟某某肺部病变不典型才收治。

根据《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。

在碰到紧急情况时，医生有紧急救治患者的权利。否则，一旦错过最佳抢救的时期那么后果不堪设想。与此同时，若不能及时救治，那么责任谁来承担？若是医生都不能有此紧急处理的权利，谁都想推卸责任，罔顾患者的生命，那么未来的医患关系、医疗行业都将岌岌可危……

疫情本无对错，错的是以疫情为借口拒绝救治老百姓的行为！疫情从2020年发展至今，已逾两年，这两年中，全国各地不乏医疗机构拒绝就诊、治疗的新闻报道，比如以无核酸检测阴性报告为由拒绝患者进入医院就诊等等。

睢宁县人民医院拒诊一卡喉咙的婴儿，主要原因竟然又是因无核酸检测而被迫拒之门外，转治中不幸夭折；西安疫情期间，孕妇致流产，心梗老人致死，以及上海因延误治疗哮喘病老人事件中，也是因无核酸检测而导致无法入院治疗……

核酸检测不应成为阻碍救治生命的路障。疫情防控确实必要，但疫情防控的目的在于保护生命，如果以防疫为名反而妨碍了救治生命并导致生命的丧失，那就违反了防疫的初心，绝对不是我们希望看到的结果。

因此，在疫情防控的大环境下，合理规制好执法权特别是刑事司法权、刑罚权，在呼吁民众遵纪守法的同时，应当给那些需要医疗救助、需要生存下去的人们开辟一条“绿色通道”。法不外乎人情，倘若用冷冰冰的法律死板地【当然也必然是错误地】，那何以能够让公正和正义体现在每一个案件中？

注：原“法舟刑事辩护中心”已变更为“联盛刑事研究”；加入太湖畔刑事实务交流群请后台留言：入群。