建设工程领域刑事法律风险之三丨项目经理挪用资金犯罪的主体认定
所谓挂靠项目经理是指建筑施工企业以外的人员，未与建筑施工企业签订劳动合同，但对外以建筑施工企业名义承接工程进行业务活动，建筑施工企业任命其为该工程的项目经理，该项目经理与建筑施工企业签订挂靠经营性质的内部承包合同。
被告人管某以挂靠锦宇公司的方式取得了凉亭雅苑工程的实际承建权，双方约定，管某向锦宇公司缴纳200万元保证金及项目金额2%的管理费，工程由管某承建并担任项目经理。2015年9月，被告人管德武带领工人进场施工，至2017年5月工程完工60%，管某因资金无法周转，该项目停工。被告人管某在承建凉亭雅苑工程的过程中，先后多次通过其控制的许某1、管某1的银行账户挪用工程款项，用于偿还个人欠款及开支，共计263.52万元。此外，管某还挪用工程款项183.84万元用于其他开支。以上款项至案发尚未归还。
第一种观点认为管某不构成挪用资金罪。在挂靠经营的模式下，挂靠项目经理并不能算是被挂靠企业的员工，不符合挪用资金罪的构成要件。从形式上看，被告人以承包经营方式担任建筑公司的项目经理及主管，符合公司的工作人员的主体身份特征，但从被告人与建筑公司是否存在劳动关系、内部承包协议所反映出的本质属性等综合分析，建筑公司实际上对工程项目并未投入任何资金，且在被告人挂靠施工期间，建筑公司也没有向其发放工资并缴纳相关社保费用。因此，被告人与建筑公司仅为临时性的挂靠关系，双方并不存在实质的劳动关系。
第二种观点认为管某构成挪用资金罪。虽然管某未与锦宇公司签订劳动合同，但其所从事的组织施工建设的行为代表锦宇公司，其以锦宇公司项目部的名义所实施的采购，法律后果也是由锦宇公司承担。虽然管某挂靠锦宇公司，但鉴于管某对外经营的法律后果均归于锦宇公司的客观事实。锦宇公司将自已所有的生产资料交承包方进行经营管理，锦宇公司有权对生产经营情况进行监督检查，经营收益按照合同所确定的方式进行分配。故此，并不因管某未签订劳动合同而改变其与锦宇公司的上下级隶属关系。
笔者认为，挂靠项目经理挪用被挂靠公司财产的行为，可以构成挪用资金罪。实践中，挂靠关系一般呈现如下形式：其一，挂靠人与被挂靠人直接签订挂靠协议，约定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同进行挂靠，既不存在劳动关系，也没有内部承包协议；其二，挂靠人与被挂靠人建立形式上的劳动关系，或签订内部承包合同或目标考核责任书进行挂靠。如果项目经理采用第一种挂靠方式经营的，则一般不宜认定为挪用资金罪，而项目经理采用第二种挂靠方式的，则可以成为挪用资金犯罪的主体身份。
如何区分项目经理与被挂靠公司签订的合同性质到底是“挂靠经营”协议还是“内部承包”协议，应该透过现象看本质，首先要看建筑公司有无提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等。“内部承包”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素，大都只提供“牌子”。其次，要看双方经济上是否独立核算，自负盈亏，即施工过程中所造成的一切债权债务是否均由项目经理负责。挂靠经营项目经理一般在缴纳管理费后对工程自负盈亏，内部经济责任制承包人一般缴纳给建筑公司的是利润，亏损由公司负责。最后，要看建筑公司对项目部是否履行实质性的管理职责。挂靠关系中建筑公司只是收取管理费而不参与施工、工程财务、安全生产等管理，内部承包人要接受建筑公司的行政管理，形成一种隶属关系。
一般情况下，挂靠项目经理通常与建筑企业签订内部承包协议，以建筑企业的名义与发包方签订合同，将发包方预付的工程款交给项目经理使用，由项目经理组织施工。虽然项目经理未与建筑企业签订劳动合同，但其所从事的组织施工建设的行为代表建筑企业，法律后果也是由建筑企业承担，并接受建筑企业的指导、检查和监督，形成了行政隶属关系，符合挪用资金罪的主体要件。
根据本文案例的所形成的挂靠关系来看，管某挂靠锦宇公司，独立核算，自负盈亏。凉亭雅苑工程项目管理及具体施工等事项均由管某负责，只是按照管某与锦宇公司的约定缴纳管理费。因此，管某与锦宇公司并无隶属、雇佣或者实质的劳动关系，并非内部承包经营，而是一种挂靠关系。所以，管某指使许某1、管某1转支项目工程款款项，也不应认定是支取锦宇公司的工程款项。因此，管某的主体身份不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，不构成挪用资金罪。
综上，笔者认为，对于挂靠项目经理与建筑企业签订劳动合同或者存在事实上的劳动关系的情形，由于二者之间存在合法的劳动关系，项目经理由建筑施工企业任命，且以建筑企业的名义施工，符合挪用资金罪的主体要件。
对于不存在劳动关系的挂靠项目经理主体身份，可以从项目经理与建筑企业是否存在“隶属关系”作进一步区分。所谓存在“隶属关系”，指建筑企业通过签订内部承包协议、出具任命文件、委托书等方式，赋予与建筑企业不存在劳动关系的项目经理以建筑企业的名义对外行为的权限，项目经理接受建筑企业对建设工程的指导、检查和监督情形，此类项目经理与建筑企业存在“隶属关系”，可以成为挪用资金罪的主体。但如果挂靠项目经理与建筑企业既不存在劳动关系，又没有内部承包协议、任命书、授权书等文件，该项目经理与建筑企业不存在“隶属关系”的情形，一般不宜成为挪用资金犯罪的主体。
建筑工程行业的“挂靠”所涉及的法律关系过于复杂，出现的民事、行政、刑事问题也较为多样。挂靠关系给挂靠双方所带来的风险。对于挂靠人而言，会因为违规使用资金等原因而涉嫌刑事犯罪；而被挂靠人则只注重挂靠费是否能取得，忽视了对于挂靠人资格的审查以及挂靠项目的管理等，最终导致了自身承担高额赔偿责任。对于挂靠关系下所产生的的问题和风险，需要挂靠人和被挂靠人更多地重视，才能避免因此走向犯罪的深渊。
律 师 简 介
李天奇律师
专职律师
业务领域：涉税犯罪辩护与预防、刑事控告、刑事附带民事诉讼
李天奇律师，中国刑事警察学院学士，中国政法大学硕士。办理了多起涉众经济、涉毒、涉恶等重大、疑难、复杂的刑事案件，积累了丰富的理论和实践经验。
全国统一热线：400-828-8528
总部：南京市鼓楼区北京西路69-2号（华东饭店西侧）
电话：(025)83286688/83286699
南京办公室：南京市鼓楼区集慧路16号联创大厦B座7层
电话：（025）84215293
无锡：无锡市滨湖区隐秀路800号上海中心城开国际西塔12楼
电话：（0510）8888 0007
泰州：泰州市高新区海陵南路179号华诚大厦写字楼A塔21、22层
电话：(0523)86885330
江阴：江阴市长江路777号恒天东方广场1号楼22-23楼
电话：（0510）86289355
上海：上海市长宁区新华路街道东方明珠凯旋中心顶楼
电话：（021）58460986
南通：南通市人民中路219号尚东国际5号楼10层
电话：（0513）55085230
靖江：靖江市人民南路德禧隆商业街1号楼3楼
电话：（0523）84837133
宜兴：宜兴市解放东路886号东氿大厦20楼
电话：（0510）81738111
宿迁：宿迁市湖滨新区软件与服务外包产业园（保险小镇）知新楼5层
电话：（0527）82991660
淮安：淮安市清江浦区金融中心B5座8楼
电话：（0517）83807799
吉隆：西藏日喀则市吉隆县昌盛路
注：原“法舟刑事辩护中心”已变更为“联盛刑事研究”；加入太湖畔刑事实务交流群请后台留言：入群。