实务研究丨刑事诉讼中行政执法证据的审查

在刑事司法实践中，有一些刑事案件是由行政案件转换而来，这就必然涉及到刑事诉讼中行政执法证据的审查问题。《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料（以下称实物证据），在刑事诉讼中可以作为证据使用。“两高”司法解释中又对这一条款作了进一步明确规定。上述立法明确了行政执法机关收集的实物证据可以无需再次履行取证手续而直接进入刑事诉讼中，但这并不等于刑事辩护中无需对行政执法机关收集的实物证据加以审查。相反，在刑事诉讼中注重对行政执法证据的审查，往往会有意外的收获。笔者拟以一起典型的治安处罚转刑事案件为样本，对其中出现的行政执法证据在刑事诉讼中的审查加以分析，以期为刑事案件中的行政执法证据审查提供参考。

犯罪嫌疑人李某系X市某内科诊所执业医师。2020年1月23日，X市公安局认定李某猥亵他人，对李某行政拘留15日，李某没有提起行政复议或诉讼。2020年5月6日，X市公安局决定对李某涉嫌强制猥亵案立案侦查。2020年7月25日，X市公安局将李某涉嫌强制猥亵案移送X市人民检察院审查起诉。

起诉意见书认定：2020年1月21日和22日，被害人秦某（17周岁）因感冒前往犯罪嫌疑人李某执业的X市某内科诊所就医，诊疗过程中，李某利用听诊之机抚摸秦某乳房，涉嫌强制猥亵罪。随案移送的主要证据包括：1.犯罪嫌疑人李某的供述和辩解；2.被害人秦某的陈述；3.被害人秦某母亲和舅舅的证言；4.X市某内科诊所2020年1月21日和22日的监控视频录像（以下称视听资料）及制作和来源说明等。其中视听资料复制于李某猥亵他人的行政案件卷宗，行政案件卷宗中没有该视听资料的提取笔录或制作说明。

第一种辩护观点认为，在案的言辞证据和视听资料能够相互印证，已经满足认定李某构成强制猥亵罪的证据要求。虽然视听资料提取过程中存在瑕疵，但是《刑事诉讼法》第五十四条已经明确规定行政执法证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，况且办案机关已经提交了该视听资料源自于李某猥亵行政案的“情况说明”，对取证过程的瑕疵予以了补证，视听资料可以作为定案的根据。因此，建议做罪轻辩护。

第二种辩护观点认为，《刑事诉讼法》第五十四条关于行政执法证据可以直接在刑事诉讼中作为证据使用的规定，只是解决了行政执法证据进入刑事诉讼的证据资格问题，相关行政执法证据的证据能力和证明力仍然需要根据刑事诉讼相关规定加以审查。根据最高院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第94条规定，视听资料制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据，本案办案机关的“情况说明”只是证明视听资料源自于李某猥亵行政案，并不是对视听资料制作、取得的时间、地点、方式等的证明或者合理解释，因此依法不得作为定案的根据。建议做证据不足的无罪辩护。

笔者赞同第二种辩护观点。《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定行政执法获取的实物证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，解决的是行政执法证据进入刑事诉讼门槛的问题，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事的其他规定审查判断。最高院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第65条规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”。该条充分说明了行政执法证据在刑事诉讼领域“作为证据使用”和“作为定案根据”的区别，即可以作为刑事证据使用的行政执法证据，需要经过行政法和刑事诉讼法的双重检验后方可作为定案依据。

笔者向X市人民检察院提出了“公安机关在行政执法中收集视听资料时没有通知当事人到场，没有制作现场笔录，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第28、54、55条等的规定；视听资料且进入刑事诉讼程序后，公安机关未能对视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等提供必要证明或者作出合理的解释。根据最高院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第94条之规定，不能作为定案根据，认定李某涉嫌强制猥亵罪的证据不足”的辩护意见。2020年9月9日X市人民检察院将案件退回X市公安局，X市公安局经过补充侦查再次移送审查起诉又被退回，2021年1月15日X市公安局对本案作出了撤销案件决定。

通过本案的办理，笔者认为，就我国行政执法证据进入刑事诉讼的审查而言，行政机关执法获取的证据进入刑事诉讼要经过行政法和刑事诉讼法的双重检验。一是要审查该行政执法证据的取得是否属于符合行政法律、法规、司法解释和规章关于取证的规定。着重审查取证的合目的性、取证是否遵循法定程序、是否属于行政非法证据排除规则的适用范围。二是要审查该行政执法证据是否符合刑事证据立法的规定。最高院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中从取证主体、取证方式、取证程序等方面，对物证、书证、视听资料、电子数据审查和认定作了规定。《刑事诉讼法》及其司法解释中还规定了如非法证据排除规则、最佳证据规则、物证鉴真规则等证据规则。因此既要审查进入刑事诉讼中的行政执法证据是否符合刑事诉讼法及司法解释中的取证规范；也要审查行政执法证据是否符合刑事证据规则的规定。

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