股权生命线：67%,51%,34%,30%，20%股权对控制权的区别

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作者 | 星瀚律师事务所  来源 | 星瀚微法苑

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在2016年度的商战中，与王石相关的宝万之争、与董明珠相关的收购事件都一度被炒得轰轰烈烈，有关管理层和股东之间的纠纷被热烈讨论；年底，90后美女、“空空狐”的创始人兼CEO余小丹又“控诉”投资人周亚辉在其生病期间将其“踢出局”，掀起投资圈和创业圈的一阵波澜……

股东和管理者之间的关系是一个长久的命题，本文仅就管理层如何保持其对公司的控制力进行简要分享。

扩股系指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权，从而可以增加企业的资本金，管理层有机会扩大持股比例。扩股的具体方式有多种，包括：

在二级市场增持股份；

通过定向增发进行扩股；

与其他股东达成股份转让协议，受让其他股东的股权。

就定向增发而言，根据《证券法》的规定：上市公司向符合条件的少数特定投资者非公开发行股份时，要求发行对象不得超过10人，发行价不得低于公告前20个交易日市价均价的90%，发行股份12个月内（认购后变成控股股东或拥有实际控制权的36个月内）不得转让。

对管理层而言，他们最常通过MBO程序取得公司的控制权。

MBO程序（Management Buy-Outs，“管理层收购”）是指目标公司的管理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司，从而引起公司所有权、控制权等变化，以改变公司所有制结构的一种行为。通过管理层收购，企业的经营者变成了企业的所有者。

关于这种所有权变化能否有助于企业的发展，目前并无定论。实践中我们发现，有些时候，管理层作为股东，个人利益和公司利益趋同，能够有助于降低成本、加速公司的发展；不过也存在由于缺乏外部的监督和管控，管理层作为股东反而不利于公司进步的情形。

一致行动人协议常指在公司没有控股股东或实际控制人的情况下，由多个投资者或股东共同签署一致行动人协议，从而扩大共同的表决权数量，形成一定的控制力。

我们平日在做投融资项目和股权转让类项目的过程中也经常会用到“一致行动人”这一条款，目的同样在于保护创始人对公司的控制力；于上市公司而言，此方式亦适用。比如，作为陕西宝光真空电器股份有限公司的第一大股东陕西宝光集团有限公司与陕西省技术进步投资有限责任公司就于2016年11月17日签署了《一致行动人协议》，自此陕西宝光集团有限公司与一致行动人共持有公司5321.2470万股，占公司总股本的22.56%。双方采取一致行动的范围主要包括提案的一致行动与投票的一致行动，而各方依据其作为宝光股份股东所享有的其他权利（包括但不限于股票处置权、分红权、查询权等）则不受影响。

不难发现，一致行动人协议相当于在公司股东会之外又建立了一个契约型的“小股东会”，但此种人合性极强的举措几乎完全依赖于“小伙伴之间”的信任感和忠诚度，一旦小团体土崩瓦解，对企业的控制力也将不复存在。

资产重组是指企业改组为上市公司时将原企业的资产和负债进行合理划分和结构调整，经过合并、分立等方式，将企业资产和组织重新组合和设置。

通过资产重组来加强对公司的控制权更像是一条“曲线救国”的道路。举例来说，当管理层在A公司所掌握的股权较低时，可以与另一家自己控制的B公司进行资产重组——对B公司发行股份，由B公司持有A公司的股份，由于管理层本身持有一定的A公司股份，同时也是B公司的实际控制人，那么管理层便增强了对A公司的控制权。

该种方式主要适用于允许“同股不同权”的一些境外市场。企业可以发行具有不同程度表决权的两类股票，一类为一股一权，一类为一股多权，由此创始人和管理层可以获得比“同股同权”结构下更多的表决权，从而使其他机构投资和投资者更难掌管公司决策权。

谷歌在上市时就是采用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司创始人和高管持有B类股票，每股表决权等于A类股票10股的表决权。2012年，谷歌又增加了不含投票权的C类股用于增发新股。这样，即使总股本继续扩大，创始人减持了股票，他们也不会丧失对公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低于总股本的20%，但仍拥有近60%的投票权。

目前看来，采用双重股权结构的多为互联网企业、科技企业、传媒企业，这与该类企业获得外部投资较多或有关联。中概股中，百度、唯品会就是采取了这种股权结构防止被外资控制。

我们查询到这样一个案例：2014年，上海新梅公司为应对兰州鸿祥建筑装饰材料公司的持续增持而采取修改公司章程的举措。我们将主要的修改情况呈现如下：

修改前：单独或者合计持有公司3%以上股份股东；采用累积投票制进行董事、监事选举。

修改后：新增条件“连续12个月”持有股份；限制为“须有连续持股超过12个月有提案权股东书面提出，经董事会审议通过后实施”。

大幅缩小董事会换届选举董事更换比例：董事会换届选举时，更换董事不得超过全体董事的三分之一；每一提案所提候选人不得超过全体董事的三分之一；费董事会换届选举时，选举或更换（不包括确认董事辞职）董事人数不得超过现任董事的四分之一

取消了副董事长的职务，并将董事长由董事会以全体董事的“过半数选举产生”改为“三分之二以上多数选举产生”

但是，根据《公司法》第壹佰零三条的规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”换言之，《公司法》中并不要求相关股东还要连续持股超过12个月，新梅公司的章程修订有对法定的股东权利进行人为设限的嫌疑，最终会否成立还值得商榷。

因此，在符合《公司法》规定的前提下通过合理修改章程的方式来保护管理层的控制力确为可行的方式，但章程到底怎么改，还需要企业和律师共同研究探讨。

谁拥有的股权越多，谁掌握的控制权就越牢固，这是每一位商界人士都深谙于心的常识。那么，管理层的股权要把握到什么程度才能带来“安全感”呢？通常，我们把持有67%以上的股权称为“绝对控制权”，因为这代表着管理层拥有了三分之二的表决权。根据《公司法》的规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

由此可见，“三分之二”的表决权，是一个极具诱惑力的比例，它代表着管理层难以撼动的决策地位。

在法律层面上，我们可以给出的建议是——归集表决权。归集表决权的方式有许多种，例如表决权委托、签署一致行动人协议、构建持股实体等。

通过构建持股实体，以间接加强管理层的控制力，是三种方式中最为复杂但也更为稳定可靠的方式。常见的操作方式是：管理层设立一家有限责任公司或有限合伙企业作为目标公司的持股实体，同时成为该公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或执行事务合伙人，最后达成掌握目标公司表决权的效果。需要注意的是：若持股实体是有限合伙企业，那么管理层的地位必须是普通合伙人而非有限合伙人，因为根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业是由普通合伙人来控制的，有限合伙人并不能参与企业的经营管理和决策。

设定限制性条款并不能对管理层的控制权起到“强化”效果，但可以起到防御性作用。

限制性条款大多体现在公司章程之中。一方面，限制性条款可以赋予管理层“一票否决权”，例如针对公司的一些重大事项——合并、分立、解散、公司融资、公司上市、公司的年度预算结算、重大人士任免、董事会变更等等。管理层，尤其是企业的创始人可以要求没有他的同意表决不通过。如此一来，即便管理层的股权被稀释得较为严重，也不会导致被“扫地出门”的结局。

另一方面，为了拿下董事会的“战略高地”，在公司章程中，还可以直接规定董事会一定数量的董事（一般过半数）由核心管理层委派。需要注意的是，《公司法》对章程的法定、意定事项的范围有所限制，在设立限制性条款时，必须时刻避免触犯法律制度的框架。

原则上，根据《公司法》第三十七条的规定，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事；因此，股东会是有权按照自己的判断罢免董事成员的。但如前文所述，对于有限公司的管理层而言，依然可以在策略上有所争取。

此外，如果有限责任公司设有职工代表董事，则该职工代表董事不能随意被股东会罢免。《公司法》第四十四条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。第六十七条规定，国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

而且需要注意的是，只有当罢免董事的决议方式与选举董事时的决议方式相同时，才可以形成有效的罢免董事会的决议。《公司法》第一百零五条规定，公司可以采取直接投票制或累积投票制选举董事，若采取直接投票制选举出的董事，应当通过直接投票制的方式予以罢免。相同地，若采取累积投票制选举出的董事，应当通过累积投票制的方式予以罢免。若投票方式不吻合，则不能随意罢免。当然，外商独资、中外合资、中外合营等外资企业不受此约束。

说到管理层的控制力就不得不提及“阿里巴巴”这个明星企业。马云作为阿里巴巴的创始人，在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情况下，依然稳固的保持着对集团的控制，可以说是管理层持股比例较低情况下保持控制力的代表。那么他到底是怎么做的呢？

董事会是公司的执行者，在阿里的内部，董事会拥有极高的权利，而且董事的换选也不是件容易的事情。

首先，阿里50%的董事由阿里合伙人提名，股东大会投票从提名董事候选人中选举出董事。

其次，马云、蔡崇信以及软银、雅虎就投票达成一致，使阿里合伙人所提名的董事能够被选入董事会。

最后，如果要修改章程中关于合伙人的董事提名权和相关条款，该修改事项必须要在股东大会上得到出席股东大会的股东所持表决票数95%以上的同意（阿里集团上市主体的注册地在开曼，开曼的公司法对公司特别事项的表决没有具体持股比例的限制，因此阿里的股东能够对公司特别事项的通过约定一个较高的持股比例）。根据阿里上市时的披露，马云、蔡崇信所持有的阿里股份合计不低于10%，因此在马云、蔡崇信不同意的情况下，修改合伙人的董事提名权也无从实现。

如上所述，合伙人有权提名董事，而合伙人提名的董事又总能在董事会占有一席位置。那么阿里是如何实现合伙人提名的董事能够入选董事会的呢？

首先，合伙人享有提名董事会简单多数（50%以上）成员候选人的专有权。而合伙人中有一种类型为永久合伙人，永久合伙人除非退休或者离职、丧失行为能力、被合伙人会议50%以上投票除名，否则一直享有董事提名权，马云、蔡崇信便为阿里的永久合伙人，因此可以说马云始终有权提名董事。

其次，被合伙人提名的董事成为董事会成员的，需在年度股东大会上经持有二分之一以上表决权的股东通过。马云、蔡崇信与软银、雅虎通过投票协议约定，软银（在持有阿里不低于15%的股份的情况下）、雅虎在股东大会上为合伙人所提名的董事投赞成票。由于马云、蔡崇信、雅虎、软银持有的阿里股份比例达69.5%，因此合伙人所提名的董事候选人被选为董事没有悬念。

不仅如此，合伙人制度在保证合伙人控制权上可谓是万无一失，因为，即使阿里合伙人提名的候选人没有被股东选中作为董事，或选中后因任何原因离开董事会，那么阿里合伙人有权指定临时过渡董事填补空缺，直到下届年度股东大会召开。而且，在任何时间，不论因任何原因，当董事会成员人数少于阿里合伙人所提名的简单多数时，阿里合伙人都有权指定不足数量的董事会成员，以保证董事会成员中简单多数是由合伙人提名。

可以说，合伙人总能让自己人行使董事的权利，马云在内的合伙人便是通过这样的程序实际控制了公司半数以上的董事，进而实现通过董事会管理公司。

一系列心思缜密的制度设计无非是为了保证合伙人对阿里的控制权，那么合伙人之间是否总是一致呢，难道其他合伙人和马云在提名董事时不会有利益冲突吗？

阿里合伙人的入伙有着严格的条件限制，不仅要持有公司的股份，而且要对公司发展有积极贡献；对公司的文化高度认可，愿意为公司使命、愿景和价值观竭尽全力。在程序上，需要经过合伙人向合伙人委员会提名、75%以上的合伙人投票通过，层层的严格筛选。如此门槛所筛选出的合伙人基本对公司的运营、发展的认可是一致的。

虽然人的变数是无法完全避免的，但相比股权至上、直接与资本挂钩的控制权决定标准，通过合伙人制度，在确定公司的控制主体时融入对人这一因素的考量，加之严格的入选条件，使得与马云一同领导公司发展的核心团队目标一致，公司的控制主体稳定。

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