陈少青 | 刑民界分视野下诈骗罪成立范围的实质认定

原创陈少青中国法学

本文发表于《中国法学》2021年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

陈少青：对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士

内容提要

关于诈骗罪成立范围的实质认定，现有理论主要从“欺骗”“错误”以及“损失”三个方面对诈骗罪构成要件进行实质解释，形成“限缩行为”与“限缩结果”两种路径。结合我国财产犯罪的立法特色，财产损失的实质化会导致对损失的有无与具体数额等难以进行精确判断，并破坏财产犯罪的整体一致性，因此，限缩结果路径不具有合理性。对于诈骗罪宜采取限缩行为路径，将非法占有目的的内核——民事救济可能的基本丧失，纳入欺骗行为的认定中，以此区分民事欺诈与刑事诈骗。行为人针对“财产给付的基础事实”“民事救济的重要事实”进行虚构、隐瞒，导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险的行为，属于刑法上的欺骗行为，有构成诈骗罪的可能。

关键词

诈骗罪民事欺诈财产损失欺骗行为

目　录

一、思考路径与问题意识

（一）限缩行为路径

（二）限缩结果路径

二、限缩结果路径之否定：财产损失的形式判断

（一）实质判断的不足

（二）形式判断的合理性

三、限缩行为路径之修正：民事欺诈与刑事诈骗的区分

（一）现有学说的展开

（二）刑民界分的内在逻辑

（三）“民事救济可能的基本丧失”标准的合理性

四、欺骗行为的实质认定与具体应用

（一）行为认定：欺骗程度与欺骗内容

（二）案件处理：民事救济无力与难以发现真相

结　‍语

一、思考路径与问题意识

在日常生活中，当事人利用双方的信息不对称，对交易事实进行一定程度的虚构、夸大或隐瞒，乃是一种较为普遍的现象。其中，有些欺骗处在法律容许的范围之内，例如，商人为了售卖商品虚高定价（以方便讨价还价），或者些许夸张的广告宣传，属于现实中的正常状况；有些欺骗成立民事欺诈，需要通过协商或民事诉讼等途径进行处理；而有些欺骗成立刑事诈骗，构成诈骗罪。一直以来，如何在诸多的欺骗案件中筛选出刑事诈骗，对诈骗罪的成立范围进行实质认定，是理论与实务中的难题。

案例1：“保健品诈骗案”。南京东鼎生物科技有限公司在销售保健食品的过程中，设立销售平台负责虚假检测和宣传，诱骗老年人高价购买保健品。2018年3月至6月，管荣国、陈文强等作为销售平台的主管人员，伪造检测报告，夸大老年人病情，骗受害人购买保健品共计224.37万元。辩护人主张，在销售过程中东鼎公司存在退货、退款的事实，故涉案人员不具有非法占有目的；即使销售方式涉嫌违规，也属于民事欺诈。法院认为，销售过程中的退货、退款事实不是考量犯罪构成的因素，管荣国等人的行为使被害人对其自身身体状况和涉案保健品具有针对性的治疗功效等事实陷入错误认识，从而高价购买保健品，成立诈骗罪。

案例2：“手镯案”。2014年4月，昆明市毓恒珠宝店明知其售卖的商品为普通人工玻璃制品，却以“冰翠”珠宝制品为名，诱使高昆华花费32000元购买“冰翠”手镯一对及戒指一只。法院认为，毓恒珠宝店的工作人员在销售商品过程中故意隐瞒真实情况、诱导消费者作出错误意思表示的行为，构成民事欺诈，毓恒珠宝店退还高昆华货款32000元，并赔偿其96000元损失。

案例3：“少年乞讨案”。孙双喜夫妇与三位少年的父母签订“合同”，以每年每人3000元的工资“雇佣”少年进行乞讨。该夫妇通过捏造悲惨家史骗取人们的施舍，行迹遍及广东、广西、湖北等地。本案处理过程中，司法机关认为过路行人给少年的爱心款属于民法上的赠予行为，其受到蒙蔽有权要求孙双喜夫妇返还钱款；如果以诈骗罪进行处理，存在取证上的难题，因为过路行人每次施舍的钱较少，同时人数众多、分散，犯罪金额难以确定。

上述案件的欺骗行为均超出法律所容忍的限度，其中，“保健品诈骗案”进入刑事诉讼程序，虽然辩护人主张成立民事欺诈，但法院最终认定构成诈骗罪；“手镯案”与“少年乞讨案”没有纳入刑事程序，前者通过民事诉讼进行处理，后者则没有被害人要求追究欺骗者的民事责任。可见，司法实践中的问题主要集中在如何区分“民事欺诈”与“刑事诈骗”。不过需要明确的是，刑民界分即便非常重要，也仍然属于诈骗罪成立范围的子问题，是犯罪认定所需考虑的一项内容；只要划定犯罪圈的边界，就能同时为民事欺诈与刑事诈骗的区分找到依据。所以问题的解决依然要回到源头，整体上对诈骗罪的成立范围进行限定。对此，学者通过实质解释“欺骗”“损失”以及“错误”等构成要件，形成“限缩行为”与“限缩结果”两种路径。

（一）限缩行为路径

限缩行为路径认为，诈骗罪成立范围的实质认定应通过限缩行为来实现，重点评价欺骗内容是否与诈骗罪的保护法益具有相关性，是否属于“作为交付判断基础的重要事项”，其包括“欺骗”的实质化和“错误”的实质化两种思路。

1.“欺骗”的实质化

对于“欺骗”的实质限定的思路，主要集中在欺骗内容和欺骗程度两个方面。其中，欺骗内容应当是作为财产处分之判断基础的事实，对于交易具有重要意义。例如，在附担保的骗取贷款的场合，影响银行处分的重要事项为担保是否真实有效，当具有真实担保时，借款人虽然向银行实施了一定的欺骗，如虚构贷款用途、资产负债表等，但这仅是银行借款合同所规定的附随义务。与附随义务相关的欺骗内容，不属于贷款诈骗罪的考量范围，就贷款诈骗罪所要求的“重要事项”而言，银行并没有受骗。

欺骗程度同样影响刑事诈骗与民事欺诈的区分，只有当民事欺诈程度极其严重，发生质的变化时，才转为刑事诈骗。欺骗程度的判断“与刑法典在财产交易中的规制范围的思考相关，是关系到对刑法自身任务的理解的重要问题……作为实质的判断基准，学者主张考虑‘社会相当性’‘可罚的违法性’以及‘交易上的诚实信义’等”。不过，由于对程度的判断缺乏明确标准，“欺骗”的实质化基本集中在欺骗内容方面。

2.“错误”的实质化

对于“错误”的实质限定的思路，是将“法益关系错误”的思考方法运用于诈骗罪。诈骗罪的成立以被害人承诺无效为前提，如果被害人处分财产系其真实意愿，则基于被害人承诺阻却犯罪的成立；反之，如果财产处分源于被害人的错误认识，则承诺无效。法益关系错误理论与诈骗罪的认定有机地联系在一起，形成“法益关系错误说”。

在认定诈骗罪的“错误”时，何为“与法益相关的”具有决定意义。只有被害人产生的错误认识与诈骗罪的保护法益——财产法益相关，才成立诈骗罪。与生命法益不同，在交易过程中，财产法益作为经济利用、收益、交换的手段受到保护，特别是金钱，其本身没有价值，只有作为交换手段或目的达成手段才值得被保护。通过财产交付所要获得的不仅包括经济交换利益，还包含社会目的的达成，当目的实现失败或财产交换失败时，财产法益受到侵害，与财产交换相关的错误才是法益关系错误。

在诈骗罪的构成要件中，“错误”作为中间要素，连接“欺骗行为”与“财产交付”，“错误”的实质化对诈骗罪的行为或结果产生影响。早期学者倾向于通过法益关系错误限定诈骗罪的损害结果，但随着日本实务界不再将财产损失作为构成要件，强调欺骗内容应属于“作为交付判断基础的重要事项”，以此认定诈骗罪的成立范围，法益关系错误也从影响结果转为影响行为。理论上，法益关系错误说与重要事项的判断具有亲和性，“没有受骗是否就不交付金钱，以及欺骗是否指向法益关系错误（与行为人的故意）才是问题所在”。欺骗内容是否与财产法益相关，决定了被害人是否产生法益关系错误，进而影响诈骗罪的认定。

在限缩行为路径中，法益关系错误的最终落脚点是欺骗内容，“错误”的实质化与“欺骗”的实质化殊途同归，都要求欺骗内容属于作为判断交付基础的重要事实，只有构成实质性欺骗的场合才成立诈骗罪。不过，欺骗程度在限缩行为中作用较为有限，一方面是因为程度的内涵尚不清晰，无论是偏离社会相当性也好，欺骗发生质的变化也好，都不能为裁判人员提供切实具体的认定标准；另一方面是因为欺骗内容在相当程度上能够反映出欺骗程度的高低，被害人在重要事实上产生认识错误表明欺骗达到刑事可罚的程度。因此，对诈骗罪成立范围的实质认定主要表现为对欺骗内容的实质认定。

（二）限缩结果路径

限缩结果路径认为，诈骗罪成立范围的实质认定应通过限缩结果来实现，重点分析被骗人是否真正遭受财产损失，即“损失”的实质化。这需要将被骗人的交易目的、被骗人对财产的可利用性等与财产主体密切相关的个别化要素纳入到损失的认定之中。

对于财产损失的认定，日本早期多采取形式的个别财产说，即便行为人支付了相当的对价，被害人的全部财产看似没有减少，但实际上被害人的物品丧失本身即构成财产损失。例如，在“购书案”中，未成年人伪装成成年人在书店购买成人书籍并支付了价款，如果未成年人告知店主其真实年龄，店主就不会出售成人书籍给他，故店主交付书籍就意味着其具有财产损失。这导致诈骗罪作为财产犯的性质显著被削减，变成保护公民意思自由的犯罪，“损失要件不具有任何的实质的机能，在此意义上，诈骗罪的成立范围没有得到限定”。

为了避免损失要件的形骸化，实质的财产损失概念逐渐变得有力。实质的个别财产说主张，单纯的交付财物并不等同于财产损失，“即便丧失了个别财产，但从该财产相关的‘经济的视角’来看，没有发生损害，也否定诈骗罪的成立”。财产作为交易过程中的交换手段或目的达成手段成为诈骗罪保护的对象，当交易目的失败时，财产遭受损失；反之，当交易目的达成时，即便交付者受到欺骗，交付的财产也不能被评价为财产损失。故财产损失不是纯粹的经济价值判断，还必须考虑该交易的目的、性质等个别化内容。具体而言，在相当对价给付的场合，“应当对被骗者在该交易中‘想要获得的’与‘给付了的’进行比较”，如果受骗人的交换目的基本未能实现(包括反对给付不具有双方约定的重要属性)，则宜认定为诈骗罪。例如，在“治疗仪案”中，商家将市场上普通的电动按摩器当作特殊的治疗仪进行售卖，谎称该仪器具有某种治疗效果，消费者交付的金钱与按摩器的价格相当，但即便如此，也因没有实现治疗仪所宣称的功效，遭受财产损失；与之相对，在“购书案”中，商家根据定价获取收入的经济目的达成，残留的“损害”是“限于卖给成年人的出售意向”没有实现，但这只是单纯违反未成年人保护政策，与商品的经济分配无关，不属于经济方面的财产损失。同理，在单向给付的场合，受骗人捐赠财产是为了实现社会目的，在“少年乞讨案”中，捐款者捐助贫困少年的社会目的落空，遭受财产损失；与之相对，行为人没有捏造捐款用途，但谎称邻居捐赠高额财产激起捐赠者的攀比欲，受骗人为了满足虚荣心进行捐赠，捐赠的社会目的已经达成，没有发生财产损失。

实质的个别财产说将交易目的等个别化事由纳入财产损失，考虑财产主体通过交付财产获得的具体交换价值。这一点与德国以整体财产说为依据认定财产损失的思路具有共通性。德国对于财产损失的认定，一般需对比被害人财产在处分前后的整体价值，但在相当对价给付与单项给付的场合，还要考虑被害人个人的具体情况。在相当对价给付的场合，分两步进行判断：第一步，对主体在给付前后的财产状态进行全体评价，判断整体财产是否减少；第二步，如果整体财产的客观经济价值没有减少，则需要考虑个别化的利用价值或再入手价值等要素，进行具体判断。在单向给付的场合，根据目的不达理论，当给付的经济、社会目的不能达成时，经济损害发生。实质的个别财产说与整体财产说虽然思考的起点不同，但具体判断都要考虑被害人的交易目的、财产对被害人的可利用性等个别化要素，二者在结论上没有本质的区别。

目前，我国学者对于诈骗罪成立范围的认定基本沿袭了上述两种路径，但均难以同我国财产犯罪的法律规定与司法实践相契合，不能有效实现刑民界分，存在如下问题：

第一，限缩行为路径不能有效区分民事欺诈与刑事诈骗。虽然该路径将欺骗内容限定为“作为交付判断基础的重要事项”，将部分针对附随事项的欺骗行为排除出犯罪圈，但当民事欺诈的内容同样属于重要事项时，刑民之间将无法界分，容易扩大刑事处罚范围。例如，在“手镯案”中，毓恒珠宝店的欺诈内容为手镯的材质，这属于决定顾客是否购买的重要基础事实，但即便如此，法院依然只认定该行为构成民事欺诈；而如果采取限缩行为路径，毓恒珠宝店的欺骗内容属于“作为交付判断基础的重要事项”，涉案数额达到诈骗罪的成立标准，应当以诈骗罪论处。

第二，限缩结果路径的判断标准较为模糊，与我国的法律规定难以契合。该路径将交易目的等个别化事由纳入财产损失，在具体判断时，交易目的是否实现具有一定的模糊性，不同学者对同类案件可能得出不同结论。更为重要的是，肇始于德日刑法的限缩结果路径在我国的本土法律语境中，存在一定的“水土不服”，我国刑法对诈骗罪的成立有着数额要求，并且对于财产犯罪的立法规定宜做单一制理解，限缩结果路径不仅使犯罪数额的计算变得复杂，而且会破坏财产犯罪的整体协调性。

第三，两种路径都与我国现有司法实践存在一定的割裂。在我国，承担限缩诈骗罪成立范围、区分民事欺诈与刑事诈骗职能的是“非法占有目的”。例如，“保健品诈骗案”的争点为退货、退款事实能否排除管荣国等人的非法占有目的，从而仅构成民事欺诈。虽然非法占有目的在证据证明、实际效果等方面受到学者的批判，但完全忽视其在诈骗罪实质认定中的价值内核，另起炉灶，继受德日刑法理论“强行”解读我国财产犯罪的相关规定，在处理涉及刑民界分案件时较为无力。

为了解决上述问题，本文对两种路径予以检讨。首先，基于我国财产犯罪的立法特色可以得出，我国诈骗罪应采取形式的个别财产说，“限缩结果”路径不具有合理性。之后，从民事欺诈与刑事诈骗区分的视角出发，将非法占有目的的内核——民事救济可能的基本丧失——实质地纳入欺骗行为的认定之中，对“限缩行为”路径予以修正。

二、限缩结果路径之否定：财产损失的形式判断

在对诈骗罪的损害结果进行判断时，形式的个别财产说、实质的个别财产说以及整体财产说之间“具有实质意义的争论是：在判断财产损害时，是进行形式的判断，还是进行实质的判断。至于某财产犯罪到底是个别财产犯罪，还是整体财产犯罪，恐怕并没有实际意义，因为这一对概念对于判定是否存在财产损害并不能起到指导作用”。限缩结果路径对“财产损失”进行了实质化思考——财产损失的判断不能只对财产进行一般性的物质评价，还需考虑财产主体对特定财产的具体支配目的、财产所要实现的具体交换价值等个别化要素。

关于财产损失是采取实质判断还是形式判断，并不存在唯一正确之选，其必须结合本国的立法与司法语境进行体系性思考。德国刑法对于财产损失基本采取实质判断；与之相对，在日本，实质的个别财产说与形式的个别财产说均不乏支持者，而随着日本最高裁判所一系列判例的出现，财产损失要件在限定诈骗罪成立范围上的功能被大幅度削弱，损失的判断逐渐形骸化。具体到我国，刑法对诈骗罪采取简单罪状形式，即“诈骗公私财物，数额较大”。虽然没有明文规定“财产损失”，但财产损失作为财产犯罪法益侵害的共通要素，是诈骗罪的犯罪结果。至于是采取实质判断还是形式判断，应当同时考虑三个方面因素：（1）是否有利于损失认定与数额计算。与德日不同，我国诈骗罪财产损失的认定不仅需要定性，还需要定量（明确损失的具体数额），数额大小对于定罪量刑具有决定性意义。（2）是否有利于财产犯罪的整体协调性。与德日采取区分制——行为对象是财物还是财产性利益、是侵害所有权的犯罪还是侵害整体财产的犯罪不同，我国刑法没有对财产犯罪进行类型化区分，所以，对于构成要件的理解宜采取单一制，各个犯罪在认定财产损失时，应采取同样的判断方法，要么都形式判断，要么都实质判断。（3）是否有利于区分民事欺诈与刑事诈骗。诈骗罪成立范围的认定决定了如何区分民事欺诈与刑事诈骗。如果对财产损失采取实质判断，则损失的实质化承担刑民界分的职能；反之，如果采取形式判断，则行为的实质化承担刑民界分的职能。

（一）实质判断的不足

在我国，采取限缩结果路径、主张财产损失的实质判断是有力说。不过，从上述三个方面出发可以看出，这一做法存在以下不足：

第一，损失的有无与具体数额难以判断。诈骗数额作为定罪量刑的核心要素，不仅要对财产损失的有无作出判断，还要对财产损失的多少进行计算。限缩结果路径将交易目的是否实现等个别化要素纳入财产损失的认定中，容易导致不同的人判断出现分歧。例如，在“铁钉棺材案”中，行为人使用钉铁钉、乳白胶等将木材拼合制作成棺材，谎称棺材是“整墙整盖”（用一整块木材加工而成）的，售卖到利川市，而根据该市的习俗，安葬死者的棺材中不能使用铁钉。法院认为，该行为属于民事欺诈，不成立诈骗罪。对此，有学者认为，“尽管所在地区无人使用此种棺材，购买者仍可将这些棺材转让给其他地区，使得该批棺材物尽其用。尽管为此可能需要付出交通成本等额外费用，却难以认定存在被害人的‘特殊困境’或者‘处分目的的重大背离’，从而就难以肯定购买者存在实质性财产损失。”但是，对于必须购买“整墙整盖”棺材的买者而言，含有铁钉的拼接棺材达不到预期的使用效果，在交易目的是否实现这一点上，与“治疗仪案”中按摩器不具有预期的治疗效果没有本质区别，但不同学者对于两个案件的处理结论却截然相反。

此外，“我国财产犯罪对于数额的强调正体现了财产损害的客观性”，损失的计算以金钱数额为标准对财产进行一般性的价值量化。然而，如果采取实质判断，则必然纳入带有被害人主观色彩的个别化要素，与损失数额所要求的客观性、一般性之间产生龃龉。例如，该财产是否对主体而言具有特殊的目的实现价值、被害人是否陷入了特殊困境（如为了交付货款陷入经济困难或高息借贷）、以及被害人对于所获对价的利用可能性等要素，会使损失数额的定量变得复杂、流动，其结论具有不确定性。

第二，财产犯罪的整个体系难以协调。根据我国的立法特色，财产犯罪在保护法益、主观内容以及财产损失等要素上，宜采取统一的认定思路。在夺取类（如盗窃、抢夺等）犯罪中，财产损失作形式判断，当财产转移时，财产损害发生，损失数额取决于财产本身的市场价值。若对其他财产犯罪的财产损失进行形式判断，却唯独在诈骗罪的场合进行实质判断，会使实质的财产损失变为诈骗罪独有的要件，使财产犯罪的整个体系出现“裂痕”。例如，在“购书案”中，商家因为没有实质的财产损失，不成立诈骗罪；而当未成年人盗取成人书籍并在旁边留下购书所需价款时，一般仍会认为具有财产损失，成立盗窃罪。

第三，民事欺诈与刑事诈骗难以区分。在限缩结果路径中，财产损失要件被赋予刑民界分的职能，只有当行为造成实质的财产损失时才成立诈骗罪；反之，则属于民事欺诈。不过，损失的实质化多是为了解决相当对价给付与单向给付的问题，面对更为普遍的一般欺骗行为，损失的判断在刑民之间并无本质差异；此时如果仅以损失数额作为区分标准，容易导致民事纠纷转化为刑事诈骗，因为日常生活中大量民事欺诈的涉案数额超过诈骗罪的数额要求（三千元至五千元），财产损失要件无法对二者进行有效区分。

（二）形式判断的合理性

如果对财产损失采取形式判断，认定诈骗罪成立范围的立足点转至欺骗行为，则与我国的法律规定相契合，并能更为精准地把握诈骗罪法益侵害的本质。

第一，形式判断容易计算损失数额。财产损失数额的大小对应于财产客观的市场经济价值，具有明确性，不会因财产主体的不同而发生变化。当然，并非受骗人在交易过程中交付的财物都一定属于财产损失，只有被害人受到实质的欺骗而交付的部分，才能纳入到损失数额的计算之中。

第二，形式判断便于整合财产损失概念。在财产犯罪的体系中，各个罪名的差异主要体现为侵害手段（如欺骗、窃取、夺取、胁迫等）的不同，其最终结果都是造成财产损失。那么对于财产损失，宜采取统一的认定思路，诈骗罪的财产损失应与其他财产犯罪的损失认定方法相一致，进行形式判断。

第三，形式判断能够精准把握表征法益侵害的核心要素。为了限缩诈骗罪的成立范围，在对财产损失进行形式判断的同时，需要对欺骗行为进行实质判断——欺骗内容是否属于作为判断交付基础的重要事实、是否与财产法益具有相关性等。财产法益作为交换手段或目的达成手段受到保护，那么财产与主体之间的关联性是刑法保护的重要内容，当财产法益在行为阶段受到侵害时，被害人对财产的具体交换价值或特定目的实现等方面产生认识错误，二者之间的关联性遭到破坏，进而导致被害人遭受财产损失，所以真正表征诈骗罪法益侵害的核心要素是“欺骗”。

反之，如果将核心要素定位为“损失”，采取“限缩结果”的思路，实质地判断财产损失，也还是需要向前追溯到欺骗行为阶段，探寻造成财产损失的原因，对欺骗行为进行实质判断。例如，主张损失实质化的学者认为，只有对决定财产处分的必要前提事项进行欺骗，被害人的错误与财产具有实质关系，损害才能发生，“如果能够肯定受骗人因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误,进而处分了财产,就表明造成了财产损失”，“被害人因被骗而产生的认识错误是‘与法益有关的错误’，这种错误所导致的同意无效，基于这种错误而处分的财产就是‘财产损失’”。所以，财产损失的实质判断依然要考虑法益关系错误、决定财产处分的前提事项等欺骗行为层面的要素，若能肯定欺骗行为的法益侵害性，则处分财产就表明造成财产损失。这岂不是可以将财产损失的实质判断分解为“欺骗行为的实质判断+财产损失的形式判断”吗？因此，对于诈骗罪的财产损失，应采取形式判断，限缩结果路径被否定。

三、限缩行为路径之修正：民事欺诈与刑事诈骗的区分

在对财产损失采取形式判断的同时，诈骗罪成立范围的实质认定聚焦于欺骗行为——行为人针对被害人财产交付的重要事实进行欺骗，限缩行为路径的基本思路具有合理性。不过，如前所述，该路径尚不能有效区分民事欺诈与刑事诈骗，故有必要基于我国法律规定蕴含的内在逻辑，对其进行修正。

（一）现有学说的展开

限缩行为路径从欺骗内容入手对欺骗行为进行实质判断，主要包括重要事项说与基础信息说。

1.重要事项说

欺骗行为是否实质地侵害法益，以欺骗内容是否属于“作为交付之判断基础的重要事项”为标准。对于重要事项的理解，日本实务界与理论界存在一定分歧。日本最高裁判所对诈骗罪的处罚范围逐渐扩张，所以对于重要事项的界定也相对宽松，“在从‘经营上的观点’出发肯定重要性的场合，存在肯定诈骗罪的可能”。与之相对，日本学者对重要事项的判断持相对克制的态度，将法益关系错误说（欺骗内容是否与法益具有相关性）作为判断事项重要与否的方法。既然财产的利用、交换、使用价值属于保护法益的内容，那么经济交易目的能否达成是判断重要事项的标准；不过，并非所有交易目的都受诈骗罪保护，只有虚构或隐瞒的事项关乎财产给付所能够客观评价的经济重要目的之达成，才属于欺骗的内容，如果只是对附随事项进行欺骗，则不成立诈骗罪。

2.基础信息说

在日常交易中，当事人掌握的信息是不对称的，正是这种不对称性使得行为人利用信息优势对被害人实施侵害。诈骗罪的不法本质是对交易基础信息的操纵；被害人的财产处分之所以是不自由的，是因为行为人在交易过程中对基础信息实施欺骗。基础信息包括标的物种类与特征、交易类型、价格及其构成等。“如果交易一方在交易沟通中操纵交易基础性信息，即对这些信息进行虚假表述，积极引起错误信息，就创设了交易失败及财产损失的风险即诈骗罪的风险，而交易对方在该信息操纵影响下进行财产交易、让与财产，就实现了诈骗罪的典型风险。”故只有对基础信息进行操纵的行为，才是欺骗行为。

事实上，“重要事项”与“基础信息”本质上属于同一种理论，重要事项即基础信息，二者都指向能够决定或操纵被害人交付财物的内容，适用结论也相互重合。例如，在“购书案”中，是否给付书款属于重要事项或基础信息，而买者是否成年只属于附随事项。两种学说能够将针对“非重要事实”的欺骗排除出诈骗罪，虽然在一定程度上限缩了犯罪成立范围，但仍具有一定的局限性，即，不能合理划定民事欺诈与刑事诈骗的界限。当民事欺诈内容同样属于交易的重要事项或基础信息时，其与刑事诈骗之间应如何区分（如“手镯案”）就成为理论的盲区，故重要事项说与基础信息说尚需进一步修正。对此，应立足于我国刑法的具体规定，剖析法条与司法解释在刑民界分时蕴含的内在逻辑，由此对诈骗罪的欺骗行为作出更加实质的认定。

（二）刑民界分的内在逻辑

在我国立法与司法实践中，民事欺诈（纠纷）与刑事诈骗的区分标准是“非法占有目的”的有无。虽然这一做法遭到不少学者的批判，例如，目的的有无这一心理事实很难通过间接证据加以证明，实践中很容易演变成法官先有结论，然后再择取部分事实予以描述性确认，在限缩诈骗罪成立范围方面效果十分有限，但是非法占有目的在承担刑民界分职能时所特有的价值内核不应被忽视，这对于把握诈骗罪成立的实质标准具有决定性意义。

1.规定与理论现状

虽然《刑法》第266条没有明文规定“非法占有目的”，但立法者在划定诈骗罪与债务纠纷的界限时认为，二者根本区别是后者不具有非法占有目的，只是由于客观原因，一时无法偿还，诈骗罪是根本不打算偿还；并且其在合同诈骗罪的条文说明中提到，“非法占有的目的，一般来说，这种目的是可以从行为人的行为判断出来的，如行为人自始根本没有履行合同的条件，也没有去创造履行合同的条件或者无意履行或者携款潜逃等”。对此，司法解释列举了可以推定非法占有目的的具体情形。例如，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）汇总了七种成立金融诈骗罪中非法占有目的的情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。这些情形可归纳为欠缺履行能力与欠缺履行意愿两类，前者包括明知没有归还能力大量骗取资金，肆意挥霍骗取资金等；后者包括非法获取资金后逃跑，抽逃、转移资金、隐匿财产，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金等。同理，根据《刑法》第224条的规定，在构成合同诈骗罪的情形中，属于欠缺履行能力的有：以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，以及没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同等。属于欠缺履行意愿的有：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿等。

由此可见，对于非法占有目的的具体规定多集中在特殊诈骗罪中，而对于如何理解一般诈骗罪的非法占有目的却难言深入。与此同时，学者们在研究财产犯罪时大多围绕非法占有目的的内容及构成要件的定位等展开讨论，主要解决盗窃与盗用、毁弃等之间的区分问题，这些讨论对于如何区分刑事诈骗与民事欺诈没有太多借鉴意义。换言之，非法占有目的的认定，在破坏社会主义经济秩序罪中集中在特殊诈骗罪上，在侵犯财产罪中主要围绕盗窃罪展开，而对于如何理解一般诈骗罪中的非法占有目的，有待进一步研究。对此，笔者认为可以从特殊诈骗罪之非法占有目的的认定思路中提取其内核，扩展到一般的刑事诈骗中。

2.非法占有目的的内核

根据我国刑法和相关司法解释，诈骗罪中的非法占有目的主要表现为行为人没有履行能力与履行意愿。但是，民事欺诈的行为人同样没有真实履行意愿，甚至还欠缺履行能力，在买卖交易中，商家夸大其产品效用或属性本身就说明其履行意愿或能力的欠缺，若一律认定为诈骗罪，犯罪圈明显过宽。例如，商家向顾客谎称可以提供最新型号的产品，但实际上只能按照合理价格提供较旧的型号，如果顾客发现受骗，商家赔偿违约金，则没有必要以诈骗罪论处。有学者对履行能力和履行意愿进一步予以限缩，“合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物；而民事欺诈是在签订、履行合同过程中，通过欺诈方法，谋取非法利益。因此，是否无对价占有他人财物，是区分两者之关键”。但是，如果行为人只要提供对价，就不成立诈骗罪，会导致诈骗罪成立范围过窄，并与我国刑法规定不符。例如，我国《刑法》第198条规定，投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的成立保险诈骗罪，所以即便投保人向保险公司给付对价，交纳保险费，也不阻却犯罪的成立。

因此，以没有履行能力或履行意愿概括非法占有目的并不足以对民事欺诈与刑事诈骗进行区分；究其原因，在于其对非法占有目的的理解停留在拒绝履行层面，未能揭示刑事诈骗与民事欺诈的债务不履行之间的本质差异，故有必要在拒绝履行的基础上进一步挖掘非法占有目的的内核。对此，应当重新审视《纪要》列举的七种情形，由于任何一种情形都可以推定非法占有目的，那么七种情形应当具有共通之处。事实上，《纪要》除了将非法占有目的指向履行能力与履行意愿，还蕴含“民事救济可能的基本丧失”的本质特征。如果实施欺骗的行为人只是普通地拒不履行约定义务，被骗者有能力通过民事救济的手段获得赔偿，即便行为人没有履行能力和履行意愿，也不满足刑事诈骗所要求的非法占有目的；反之，如果欺骗行为使受害人对于其所遭受的财产损失陷入失去民事救济可能的高度风险，则行为人具有非法占有目的。

具体而言，（1）最能体现“民事救济可能的基本丧失”的行为是：“非法获取资金后逃跑”“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金”“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金”以及“明知没有归还能力而大量骗取资金”等，这些情形不仅使受骗人不能根据约定实现民事权利，而且即便通过民事诉讼等途径，也很难获得有效的救济——法院因无行为人资产可供执行而不能弥补受骗人的损失。（2）“肆意挥霍骗取资金的”并非只要有肆意挥霍的行为就成立非法占有目的，还需要挥霍资金导致其个人财产减少乃至消失，受骗人陷入失去民事救济可能的高度风险。（3）“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”是指行为人骗取的资金被用于之后的犯罪活动，导致受骗人基本丧失民事救济的可能。如果只要进行违法犯罪活动就推定非法占有目的，则会与我国《刑法》第384条产生矛盾，因为挪用公款归个人使用从事违法活动构成挪用公款罪，而不构成以非法占有目的为要件的贪污罪，故以资金用途的非法性不能当然地推定非法占有目的的存在。《纪要》之所以规定该情形，是因为现实中行为人将骗取资金用于违法犯罪活动后，不可能归还资金，受骗人即便通过民事救济也难以获得有效赔偿。

简言之，《纪要》所列情形均可推定欺骗行为导致受骗人陷入失去民事救济可能的高度风险。这一点也与《刑法》第224条的规定相吻合，其中，“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”和“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，直接表明受骗人难以通过民事救济弥补损失。担保清偿属于民事权利人最主要的权利实现手段之一，虚假担保往往导致受骗人失去最后的权利实现和民事救济的手段，而且逃匿行为会给民事诉讼带来障碍，使得法院强制执行失去意义；“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”致使受骗人难以找到真正的义务主体或当事人，甚至很有可能无法启动民事诉讼程序。“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”，与民法中行为人因履行能力不足而拒不履行相关债务之间的本质差异是：在后者的场合，受骗人可以通过合同约定或法律规定在民法的框架内解决纠纷，在前者的场合，受骗人基本丧失了民事救济的可能，即便通过民事诉讼等途径，也因行为人没有可供执行的资产而难以挽回损失。

此外，最高人民法院最近公布的“刑事审判参考指导案例第1342号”，区分了陌生人之间的诈骗与熟人之间的诈骗。在陌生人之间的场合，由于被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，所以非法占有目的非常明显。在熟人之间的场合，非法占有目的的认定要考虑两个方面：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为；二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。无论是陌生人之间还是熟人之间，刑事诈骗的认定思路都是将民事救济可能性（逃避偿还本身可以视为民事救济可能基本丧失的一种情况）与非法占有目的结合起来。

由此看来，在认定特殊诈骗罪时，根据刑法与司法解释的规定，可以抽离出非法占有目的的内核——“民事救济可能的基本丧失”，欺骗行为导致受骗人陷入失去民事救济可能的高度风险之中。至于虚假担保、取得财产后逃匿或肆意挥霍等（包括一些犯罪既遂后的）事实都是推定行为时存在非法占有目的或民事救济可能的基本丧失的证明材料。该特征可以普遍适用于一般诈骗罪，成为划定民事欺诈与刑事诈骗界限的标准。

（三）“民事救济可能的基本丧失”标准的合理性

将民事救济可能性是否基本丧失作为刑民界分的标准，与刑法的补充性原则有着紧密的逻辑关系。刑法的补充性是指，“刑罚只有在其他的社会统制手段不够充分，或者其他的社会统制手段（例如私刑）过于激烈时，才有发动的必要。”刑法以补充民法、行政法等规则责任追究与制裁力量之不足为必要，是所有部门法的后盾与保障。那么，在认定诈骗罪时，需要考虑通过民事手段实现救济的可能性。不过，仅从补充性原则阐释该标准的合理性尚不充分；对此，需要进一步探究在诈骗领域“民事救济可能的基本丧失”所特有的意义。

笔者认为，在区分民事欺诈与刑事诈骗时，应考虑“意思自治”是否被彻底击穿。无论是特殊诈骗罪还是一般诈骗罪，行为人与受骗人之间都会形成合意并成立合同，在刑民关系的视野下，诈骗行为受合同法的规制。在合同法中，意思自治属于根本性原则，即便被害人因受骗而缔结合同，合同在未被撤销之前依然有效，是否撤销由被害人决定。对于欺诈事实的处理，合同法并不直接地强行介入，而是将选择权交给受骗人。并且，作为合同法的基本原则，合同自由包括缔约自由、选择相对人的自由、合同内容的自由等，针对合同签订、履行过程中可能出现的纠纷，采取何种救济措施属于合同内容的一部分，对此，当事人可以基于个人意愿自主约定，民事救济的内容本身也是意思自治的组成部分。简言之，在合同领域，意思自治与合同自由属于处理纠纷的基本原则，当事人基于合同约定解决纠纷。这一点与刑法适用有着根本性差异，诈骗罪的认定由国家主动进行干预，基本不考虑当事人之间的意思自治。根据刑法补充性原则，只要通过民法领域的意思自治能够解决问题，就不需要刑法的介入；如果成立刑事诈骗，则一定是在通过当事人的意思自治无法处理的场合，即“意思自治”被彻底击穿。

问题是，何种情形属于意思自治被彻底击穿？被害人要求行为人承担违约责任或合同约定的其他责任而行为人拒不履行，虽然违反被害人的意思，但尚未彻底击穿意思自治，因为被害人可以自行决定采用何种救济手段解决纠纷。被害人意思自治的最后一道防线是救济途径的意思自治，虽然民事途径本身离不开公权力的保障，但是否寻求救济以及选择何种救济途径仍要依赖于当事人的个人诉求（如民事诉讼中的不告不理原则），况且权利救济本身也属于合同约定的重要组成部分。换言之，公权力的救济措施处在当事人基于个人意思来实现民事权利的延长线上，同时也是当事人所能自主决定（同时需要公权力机关予以“配合”）的最后一张“底牌”。当意思自治被彻底击穿时，意味着公民自主决定权彻底失效，其在救济途径方面的意思自治被消解，问题解决的主导权转移至司法机关，利益的保护不再以个人意志为转移，而是寄托于国家公权力的主动介入。民事救济可能的基本丧失作为意思自治被彻底击穿的外在表现，为刑法的介入提供了依据。

通过对我国诈骗罪规定的内在逻辑进行思考，“民事救济可能的基本丧失”是刑民界分的基本标准，将其纳入诈骗罪的考量要素，可以消除现有限缩行为路径存在的不足——难以区分针对重要事项或基础信息的民事欺诈与刑事诈骗。由此，需要对限缩行为路径予以修正：诈骗罪的成立不仅要求行为人针对交易过程中的重要事项进行欺骗，而且欺骗行为应当导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险。

四、欺骗行为的实质认定与具体应用

民事救济可能的基本丧失作为刑民界分的标准被纳入限缩行为路径，其与欺骗行为相结合，会使“欺骗行为”的概念或内容发生变化。对限缩行为路径的修正实际上是对欺骗行为的修正，故有必要专门对欺骗行为的认定与应用展开讨论。

（一）行为认定：欺骗程度与欺骗内容

对于诈骗罪的欺骗行为，应从两个方面进行把握：一是欺骗的程度，行为导致被害人失去民事救济可能的高度风险；二是欺骗的内容，包括“财产给付的基础事实”与“民事救济的重要事实”。

1.欺骗程度：失去救济的风险判断

在传统的限缩行为路径中，欺骗程度的理论价值并未受到足够重视，但结合我国立法与司法实践，“民事救济可能的基本丧失”可以填充到欺骗程度的内涵当中，成为欺骗行为实质认定的重要组成部分。较之民事欺诈，刑事诈骗行为对被害人的欺骗应当达到使被害人陷入失去民事救济可能的高度风险之程度，民事救济可能的基本丧失是欺骗程度从民事欺诈到刑事诈骗发生“质”的飞跃的界限。

必须强调的是，失去民事救济可能的风险与事后民事救济的实际状况不可相混淆。被害人失去民事救济可能的风险可以分为风险创设与风险实现两个阶段，其中，欺骗行为创设民事救济不能的风险属于欺骗程度的认定要素，至于风险是否实现，则发生在犯罪结果之后，作为事后情节不影响诈骗罪的成立，当诈骗罪既遂时，被害人的受骗程度仍处在基本丧失民事救济可能的风险之中。所以诈骗罪的认定限于对欺骗行为导致被害人失去民事救济可能的风险判断，不包括被害人无法获得民事救济的事后判断。民事救济不能的风险不等于民事救济不能的现实后果，前者的判断时点在行为时，后者的判断时点是诈骗既遂之后。被害人事后是否真得获得充分有效的民事救济，既不影响救济可能的风险判断，也不影响欺骗行为的认定。具体理由如下：

第一，民事救济可能的基本丧失与非法占有目的属于一体两面。作为刑民界分的标准，民事救济可能的基本丧失“脱胎”于非法占有目的的相关规定，二者属于同一对象的主客观两个方面，行为人主观上以非法占有为目的实施欺骗行为，客观上呈现为行为创设被害人失去民事救济可能的高度风险，目的的判断时点为行为时，那么风险的判断也应当是行为时。司法裁判过程中，行为人事后逃匿、挥霍等事实属于推定行为时非法占有目的与民事救济可能是否基本丧失的证明材料，并不直接决定犯罪的成立与否。

第二，救济可能的风险判断是对欺骗程度的实质限缩。在诈骗罪构成要件中，民事救济可能的基本丧失属于欺骗行为的认定内容，对于被害人受骗程度的高低进行限制。刑事被害人的受骗程度之所以比在民事欺诈中更为严重，发生“质”的变化，是因为前者深陷其中，以至于基本丧失民事救济的可能；后者虽误入其中，但尚有民事救济的空间。

第三，事后救济的状况不影响犯罪的成立。事后的民事救济状况发生在犯罪既遂之后，不影响诈骗罪的认定。即便被害人最终民事救济不能，也不必然构成刑事诈骗。例如，在区分民事欺诈与贷款诈骗时，若事后因行为人意志以外的原因（如市场风险）导致贷款无法归还，不成立贷款诈骗罪。反之，即便被害人最终获得民事救济，也不必然阻却诈骗罪的成立。

2.欺骗内容的两种类型

在传统的限缩行为路径中，重要事项说与基础信息说对欺骗内容进行筛选，只有对交付起决定作用的内容——标的物种类与特征、交易类型、价格及其构成等基础信息进行欺骗，才属于诈骗罪中的欺骗行为，这一点是毋庸置疑的。除此之外，与欺骗程度（民事救济可能的基本丧失）密切相关的重要事实也应被纳入到欺骗内容之中。那么欺骗内容可以分为两部分：一是“财产给付的基础事实”，二是“民事救济的重要事实”。

第一，财产给付的基础事实对受骗人交付财物起决定性作用。重要事项说或基础信息说中的欺骗内容都属于该类事实。行为人针对重要事项进行欺骗，对之后被害人交付、财产转移等具有支配性，从而使侵害结果归责于行为人。问题是，哪些事实对交付财物起决定性作用本身带有一定模糊性，即便强调重要事项之“重要”、基础信息之“基础”，也难以明确具体事项的范围。例如，在“降价促销案”中，商家将价格五千元的皮衣谎称原价一万元，现价五折优惠，顾客基于买到即赚到的心理买了并不会穿的皮衣，那么降价促销这一事实对于顾客交付价款起到决定性作用，但此时如果构成诈骗罪，不仅导致犯罪的成立范围过宽，还会使犯罪认定受制于被害人交易的主观目的或偏好，带来极大的不确定性。对此，可以对财产给付的基础事实作较为宽松的解释，再通过民事救济方面的事实进行限定即可。

第二，民事救济的重要事实对财产给付的基础事实进行二次限缩。如果欺骗内容对交付财物起决定性作用，则需要进一步判断行为人是否对救济可能的相关事实也予以虚构或隐瞒。日常交易中，当事人会对解决未来可能出现纠纷的相关措施达成合意，例如，在买卖合同中，双方约定如果产品质量不合格，买方可以在七天之内退货，如果拒绝退货可以提起民事诉讼；在借款合同中，出借人要求借款人提供担保等。在这些合意背后，隐含了一种深层次的共识——双方认为通过约定或法律规定的民事救济措施能够有效处理纠纷，否则合意本身便失去了存在意义。如果行为人隐瞒没有救济可能性之事实（冒用他人名义、取得借款后准备肆意挥霍等），或者虚构具有救济可能性之事实（虚构经济实力、提供虚假担保等），致使被骗人陷入失去民事救济可能的高度风险，则意思自治被彻底击穿，进入诈骗罪的规制范围。例如，借款人虚构抵押物，售卖劣质产品的商家隐瞒其打算关店逃匿等事实，导致被害人陷入民事救济不能的高度风险；即便通过民事救济途径，也因无法找到当事人或其没有可供民事执行的资产，难以有效获得赔偿。

因此，诈骗罪的欺骗行为是指，行为人针对“财产给付的基础事实”和“民事救济的重要事实”进行虚构、隐瞒，使被害人陷入失去民事救济可能的高度风险的行为。

（二）案件处理：民事救济无力与难以发现真相

较之民事欺诈，刑事诈骗行为致使被害人陷入失去民事救济可能的高度风险，具体表现为两种情形：一种是被害人即便能够发现真相，倘若寻求民事救济也无力弥补其损失；另一种是受骗人难以发现真相，从源头上阻断其寻求民事救济的可能。由此可以将案件分为两个类型。

1.民事救济无力

在多数的刑民界分案件中，“民事救济无力”是问题的关键所在。如果被害人在交付财物后即便能够发现真相，也难以通过民事诉讼等救济措施弥补损失，则构成刑事诈骗；反之，虽然受害人在与给付相关的重要事项上陷入认识错误，但只要采取相应民事手段能够保障财产权益，就属于民事欺诈。

民事救济是否无力不是对事后救济状况的实际描述，而是对被害人是否陷入失去民事救济可能性的风险判断。司法实践中，行为人的事后表现直接关系到非法占有目的的认定，但这不是通过犯罪既遂之后的事实“反制”犯罪的成立，而是将其作为推定犯罪人是否符合主观构成要件的证明材料。同理，受害人事后救济的实际状况也不能决定诈骗罪是否成立，只能用以推定行为人是否针对民事救济的重要事实进行欺骗。倘若受骗人没有陷入民事救济不能的高度风险，即便其事后通过民事诉讼等手段不能弥补损失（例如，行为人意外破产导致其没有可供执行的资产），也不成立诈骗罪。对于欺骗行为是否导致受害人“民事救济无力”，必须慎之又慎，在下述场合，仅成立民事欺诈：

第一，欺骗内容只包括财产给付的基础事实，不包括民事救济的重要事实。行为人虽然对于标的物种类与特征、交易类型、价格等事实进行欺诈，致使受害人交付财物，但欺骗内容不涉及民事救济方面的事实，被害人民事救济的可能性没有被阻断。例如，在“手镯案”中，首饰制品的材质属于顾客决定是否购买的基础事实，三万余元的涉案金额也已经达到诈骗罪的成立标准，但该案仍属于民事纠纷而没有上升至刑事层面，其原因在于毓恒珠宝店在实施欺诈行为时，没有针对民事救济的重要事实进行欺骗，顾客可以根据约定或法律规定选择有效的民事救济途径挽回损失。反之，如果珠宝店准备清仓甩卖快速闭店，却向顾客隐瞒该重要事实，导致受害人对于事后救济的途径及可能性等产生错误认识，民事救济无力——即便提起民事诉讼也很可能因找不到被告人无法执行判决，则行为不再是单纯的民事欺诈，而需要刑法的主动介入，构成诈骗罪。

第二，在相当对价给付的场合，受害人获得了虽不能满足交易目的但市场价值基本相当的对价。在德日刑法中，相当对价给付是否成立诈骗罪属于重要的理论问题，但在我国刑法语境下，从区分民事欺诈与刑事诈骗的视角出发，如果行为人给付了与市场价值基本相当的对价，则不成立诈骗罪。因为即便行为人针对财产给付的基础事实进行欺骗，也还是为受骗人的事后救济留有充分余地，受骗人可以将所获得的对价商品再行交易，用于填补之前因受骗交付财物而遭受的损失。换言之，对价的相当性确保受骗人能够通过转卖对价，获得有效救济，不会陷入民事救济无力的高度风险。例如，在“铁钉棺材案”中，每副“整墙整盖”棺材的市场售价大约在七八千元之间，而行为人售卖棺材的市场价和实际售价为三千元至五千元不等，客观上这些棺材“物有所值”，受骗人没有以“整墙整盖”棺材的价格购买，其交付的钱款与所获棺材的市场价值基本相当，尽管该地区无人使用此种棺材，购买者仍可将这些棺材转让给其他地区，进而填补之前购买棺材所花费的钱款；至于受骗人因负担运输费等额外成本遭受损失，可以通过民事诉讼、私下协商等方式要求赔偿。同理，在“治疗仪案”“降价促销案”中，消费者可以通过将商品转卖弥补损失，由此产生的额外成本，可以向商家要求民事赔偿。

2.难以发现真相

由于交易双方信息的严重不对称或被害人经济活动能力的薄弱，被害人一旦受骗就难以识破骗局，民事救济从源头上被直接阻断，陷入失去民事救济可能的高度风险。真相发现的难易程度不仅与诈骗手段是否“高超”有关，更与受骗人发现真相的能力密切相关。其中最为典型的是，近些年社会上频繁出现的诈骗老年人的案件，商家通过夸大病情与疗效，诱使老年人购买高额的保健产品。老年人由于在信息的获取、分析、识别等方面的能力有所下降，不仅容易陷入商家设定的圈套，而且在受骗之后大多不能发现被骗，被害人基本丧失民事救济的可能，构成诈骗罪。

与“民事救济无力”的类型不同，当被害人“难以发现真相”时，欺骗内容只需包括财产给付的基础事实，而不包括民事救济的重要事实，因为受骗人欠缺发现真相的能力，所以后一种事实已然形同虚设。即便受骗人事后因某一契机发现被骗，并且行为人及时向其进行赔偿，也不影响诈骗罪的成立。判断被害人是否难以发现真相的时点是行为时，对此应基于欺骗的手法、欺骗的内容以及受骗人的个人情况等进行综合判断，不能以事后是否实现具体、个别的民事救济反推欺骗行为是否导致受骗人陷入风险之中。

在“保健品诈骗案”中，虽然东鼎公司同意受骗人退货、退款的请求，少量受骗人事后弥补了损失，但是仍然存在大量不能识破骗局的顾客。老年人作为特殊群体，在甄别信息真假方面与一般成年人相比能力有所不足，容易受人操纵，陷入骗局而不自知。东鼎公司通过虚构养生基地、编造专家身份、伪造体检报告以及夸大老年人病情等一连串手段，逐渐使老年人陷入长时间难以发现真相的境地，民事救济可能的基本丧失表明其已经不是单纯的民事欺诈，只有通过刑事手段主动介入才能有效保护被害人的财产权益。至于事后少量受害人的退货、退款事实不会对难以发现真相的风险本身产生影响，最多只能作为量刑情节予以考虑。

此外，在单向给付的案件中，被害人往往因为与行为人之间缺少联系而蒙在鼓里。对于乞讨诈骗类型的案件，司法实务中很少会认定构成诈骗罪，但学界多认为存在成立犯罪的余地，捐款者对于财物给付对象的属性发生错误认识，误以为一个不需要捐款者需要捐款，捐款目的出现重大背离，“欺骗行为导致被害人处分财产的决定性的客观目的未能实现”，发生实质的财产损失，调查取证上的困难并不能否定犯罪本身的成立。这些观点沿袭了德日刑法中捐款诈骗的分析思路，有助于对实务过度出罪化的倾向进行纠偏。不过，如果将论证限于欺骗内容对于受骗人的目的实现起决定性作用，尚不足以区分民事上的捐款欺诈与刑事诈骗，还需要从救济可能性层面予以补充。乞讨诈骗之所以构成诈骗罪，最关键的原因是捐款者在捐款之后即与乞讨者失去联系，不能获悉乞讨者的真实情况，捐款者一旦被骗就很难发现真相（即便事后察觉被骗，也很难证明之前的捐款事实），其在行为时就已经陷入难以发现真相的高度风险之中。

在新型冠状病毒流行期间，最高人民法院与最高人民检察院公布的依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例中，对捐款诈骗行为采取了有罪化处理。在“广东揭阳蔡某涉嫌诈骗案”、“孙某某、蒋某诈骗案”等案件中，行为人以抗击新冠肺炎为由，假冒慈善机构骗取群众爱心捐款，构成诈骗罪。与乞讨诈骗相似，在假借抗击疫情之名骗取捐款的场合，捐款人缺少识破骗局的能力或意识，基本丧失民事救济的可能，捐款诈骗行为已经超出意思自治领域，纳入刑法保护的范围。

关于诈骗罪的数额，司法解释规定，案发前已经归还的数额应当予以扣除。该规定并不是允许事后情节对犯罪认定进行反制，而是将刑事手段介入前归还的数额作为证明材料，用以推定被害人在多大范围内陷入失去民事救济可能的高度风险。犯罪结果的损失数额必须与欺骗行为之间具有因果关系，如果部分财产在立案之前被追回，用以弥补被害人的财产损失，能够以此推定被害人在行为时没有失去对该部分财产的民事救济可能，则行为对此尚未达到诈骗罪的欺骗程度，不属于欺骗行为的对象。

不过，上述规定的适用必须有所限制。如果现有证据足以证明行为人在行为时已经使被害人陷入失去民事救济可能的高度风险（如“保健品诈骗案”），则案发前的归还属于事后情节，不影响犯罪数额的认定；反之，如果现有证据不能证明行为人对于事后归还的部分财产是自始就没有阻断被害人民事救济的可能，还是属于事后“临时起意”，则应存疑有利于被告，将归还部分从犯罪数额中予以扣除。

结　语

诈骗罪成立范围的实质认定必须与本国的立法、司法状况相联系。我国财产犯罪的规定包含犯罪数额，这要求对财产损失必须进行一般性地客观判断，不能夹杂交易目的等个别化要素，真正对框定犯罪圈起决定意义的是欺骗行为。从“非法占有目的”可以提炼出民事欺诈与刑事诈骗的根本性差异在于欺骗行为是否导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险。因此，对于现实中常见的“刑事倒逼民事”的现象，司法机关一方面应尽量杜绝公权力被民事主体肆意滥用，另一方面也需审慎地对欺骗行为进行实质判断，如果民事主体因受骗而基本丧失民事救济的可能，则刑法应积极地予以保护。

2. 王　莹: 《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》(2019年第3期);

3. 叶名怡:《涉合同诈骗的民法规制》(2012年第1期);

4. 刘明祥:《“盗窃信用卡并使用”的含义解析与司法认定》(2010年第1期);

5. 张明楷: 《论诈骗罪中的财产损失》(2005年第5期);

等等。