数智说｜中国反垄断新风向

施行14年后，反垄断法迎来首次修改，并于8月1日起正式施行。

作为市场经济的基础性法律制度，反垄断法在保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和等方面发挥重要作用。

事实上，强化公平竞争政策实施和竞争监管，是各国，特别是成熟市场经济国家的通行做法。随着平台经济等新业态快速发展，一些大型平台经营者滥用数据、技术、资本等优势实施垄断的问题日渐突出，修法需要对此做出回应。同时，国际上反垄断修法立法也正在加速，并加大了对大型平台的执法力度。

在新形势下，中国下一步的反垄断风向是什么？8月11日，第二期“数智说”设定了“中国反垄断新形势下，企业如何走好每一步”主题，学术界重要专家，以及实务律师，共同探讨新反垄断法的影响。

“数智说”是对外经济贸易大学法学院与《财经》商业治理研究院共同发起的系列前沿研讨会。

世界上第一部具有全球影响力的反垄断法出现在美国，也就是1890年通过的谢尔曼法，随后美国又出台克莱顿法和联邦贸易委员会法，这三部法律搭建起了美国反垄断法律制度最基本的框架。目前有全球有超过140个国家和地区拥有自己的反垄断立法。中国的反垄断法于2008年8月1日开始施行。

对外经济贸易大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员黄勇指出，反垄断法体现的是市场经济的核心价值观，它是市场经济竞争的灵魂。强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，是完善社会主义市场经济体制的内在要求。

黄勇回溯了中国反垄断法的缘起，在1993年确立社会主义市场经济体制的改革目标后，中国开始与其他国家接轨。随着2001年加入WTO，中国需要进一步完善市场经济相关制度，以更好融入国际市场经济体系。

浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健也表示，欧美主要国家不约而同地在2002年前后开始加速反垄断法（竞争法）的现代化进程。相应地，中国的反垄断法有相当部分借鉴了国际经验。

黄勇指出，各国反垄断法具有趋同的结构和理念，主要规制的是经济垄断行为，这些行为主要包括三种类型：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。

从中国当年的反垄断法起草，再到14年后的修改，黄勇都有深度参与。他还曾在2021年4月，应邀向十三届全国人大常委会做专题讲座，主题即为“完善反垄断法律制度，强化竞争政策基础地位”。

黄勇回忆，中国在2007年反垄断立法时，紧扣当时所处的发展阶段，即市场经济正进一步走向成熟和法治化，“中国的反垄断法中，除了对上述经济垄断行为的规制外，还另外增加一章对行政垄断的规制，对行政权力从法律上做出限制”，黄勇指出，这充分考虑了中国的国情和实际。

黄勇特别指出，新反垄断法首次明确了强化竞争政策的基础地位，“进一步正面强化了竞争政策的表述，是本次修法的重要内容”。他认为，这为未来进一步完善竞争政策顶层设计奠定了良好的法治基础。

此外，新反垄断法新增了“国家建立健全公平竞争审查制度”条款。黄勇认为，这具有重大意义，公平竞争审查制度入法，意味着对行政权力的约束，有了制度上的依据，他对其在未来发挥作用表示期待。

在新的反垄断法中，大幅提升了对垄断行为的处罚力度，增加了对违法行为的威慑，引发业内关注。

王健指出，强化制裁，提高威慑力，这是反垄断法现代化的中心任务。实现这个任务的路径主要包括提高罚款额度、发挥民事赔偿制度优势、导入刑事制裁制度以及其他制裁手段的组合。

除了增加违法实施经营者集中行为的法律责任，反垄断法还设立了“双罚制”。其第56条规定，经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处100万元以下的罚款。

王健指出，“双罚制”顺应了国际反垄断立法的趋势。具体而言，在垄断协议情形下，除了违法企业须承担责任，对企业违法行为负有责任的个人也需要承担责任。

植德律师事务所合伙人、反垄断业务负责人叶涵对此表示，“法定代表人”是相对较为明确的，但“主要负责人”和“直接负责人”如何界定，其实并未明晰。叶涵举例指出，若一家公司投资的企业违法实施了垄断协议，那么应当承担责任的到底是实控方的业务负责人、法务负责人还是相关子公司的负责人？“这还有待具体执法案例加以明确。”叶涵说。

同时，新反垄断法还导入了刑事制裁制度。其第67条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

王健指出，该条款实际上一个是刑事责任衔接条款，虽然非常原则，但为将来通过刑法修正案导入反垄断刑事责任埋下伏笔。

王健认为，完整的反垄断法制裁体系应包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁。进入21世纪以来，为了加大对核心卡特尔的威慑力度，不少国家选择了在反垄断制裁中引入刑事手段。从历史发展来看，美国反垄断从起初以民事制裁（三倍损害赔偿）为主，这是私人当事人向法院起诉。后来逐步强化了刑事制裁，现在还在部分领域引入了民事罚款，即行政机关主导的起诉。他进一步解释，美国行政机关没有处罚权，要罚款必须向法院起诉。欧盟开始时以行政制裁（罚款）为主，现在已经明确了民事制裁，不少成员国还引入了刑事制裁。

新反垄断法对经营者集中的法律责任做了大幅度调整，同时要求健全分类分级审查制度。其第37条规定，国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。

中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟指出，修法前，中国的经营者集中审查制度已体现一定的分类属性，但分级色彩并不突出。比如，在申报环节，除一般企业的营业额标准，还单独出台了针对金融业的营业额计算办法；在审查环节，基于市场份额、经济联系度等指标区分普通案件和简易案件。

韩伟认为，未来如果分类分级制度落地，则可突出经营者集中交易主体或交易的某些特性，基于此可以更有针对性地设计审查规则、调整分析方法、配置执法资源，进而提升执法质量和效率。但他同时建议，需要防止过度突出交易或交易方的特性，从而影响反垄断执法的统一性和稳定性。

下一步经营者集中分类分级制度建设过程中，韩伟强调应避免竞争思路与管制思路混同，特别是考虑到经营者集中反垄断审查的“事前规制”属性与管制制度的天然关联，这方面更应引起重视。

在新反垄断法获得审议通过后，市场监管总局于6月27日公布了6份配套法规的征求意见稿，其中包括《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（下称《申报标准修订草案》）。

《申报标准修订草案》提高了需要申报的营业额标准，对全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额的要求，由现行100亿元人民币（币种下同）、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。叶涵表示，低于此标准的经营者集中原则上无需申报。这一调整提升了经营者集中审查的科学性和精准性，降低了企业制度性交易成本。

此外，《申报标准修订草案》还优化申报标准，规制扼杀式并购和大投资机构的早期投资行为。中国境内营业额超过1000亿元的经营者，并购市值（或估值）8亿元以上并且超过三分之一营业额来自中国境内的经营者，构成集中的，需要进行申报。

叶涵认为，对于主要依赖于融资而非内生式发展的企业，例如TMT领域的企业，相较于“营业额”这一标准而言，被投企业的估值，特别是其交易前最后一轮的估值更符合经营者集中审查的衡量思路，更适宜作为新增的是否申报的标准。

新反垄断法还首次新增停钟制度。按照此前的法律规定，普通程序下经营者集中申报案件的法定审查期限最长为180个自然日。新法规定，在特定情况下，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限。

而据叶涵的经验，此前绝大多数附条件案件审查期限均超过180个自然日，“这样的案件一般都比较复杂，立案后的补充材料、第三方的意见征询、相关报告的准备都会占用审查时间，留给审查机构的时间太少，我们非常理解审查机构难以在180天的审查时限内完成审查。审查往往需要较长的立案前审查来判断案件的复杂性，这可能会导致审查时限拉长。”他预测，新的停钟制度将会带来审查时间分化结果，即不复杂案件的办理周期缩短，而复杂案件的处理时间会更长。

中国的数字经济在近些年得到前所未有的发展。据国家网信办近期发布的《数字中国发展报告（2021年）》显示，2017年到 2021年，中国数字经济规模从 27.2 万 亿增至 45.5 万亿元，总量稳居世界第二。

数字经济不仅颠覆了传统市场竞争的特性和规则，而且对反垄断法及其相关制度构成挑战。比如，平台的自我优待便是数字经济中产生的新问题。

新法在总则部分做出原则规定，要求经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事禁止的垄断行为。

配套规章《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中，增加具有市场支配地位的平台经营者实施“自我优待”行为的表现形式和正当理由。

其中第二十条规定，禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予优惠待遇。具体包括两种情形：对自身商品给予优先展示或者排序；利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。

那么，何为自我优待？武汉大学法学院副教授周围解释，当平台企业作为竞争者与平台内经营者提供的产品或服务竞争时，对平台自己的产品或服务给予优惠待遇，就构成自我优待（Self-preferencing）。

从企业的角度来看，自我优待既可以使得其自身获得更多利润，也可以防止竞争对手从相邻市场（通常是利基市场）进入核心市场。他指出，这两种类型在分析或法律上没有差异，均涉嫌滥用市场支配地位。

周围介绍，目前中国在平台经济领域的反垄断执法，主要聚焦在“二选一”等违法行为，对自我优待行为的关注刚刚起步。但在其他主要反垄断司法辖区，已经开始出现涉及自我优待的执法行为。

那中国应如何借鉴既有经验，来更好规制自我优待行为？周围建议，首先，需要深化反垄断执法部门和司法机构对反垄断制度和规则的理解与适用。归纳和提炼反垄断法第二十二条第一款第七项，敢于将实践中出现的新型滥用行为通过执法或司法活动加以规制，其中应包含自优待行为。

其次，反垄断执法部门应更多关注平台的商业生态系统引发市场失灵的问题。周围指出，传统反垄断工具无法适应大型数字平台所带来系统性风险。他认为，中国的平台经济发展格局与欧美有较大差异，头部企业的创新动力强、生态化特点明显，且业务存在一定交叉，如果对平台的自我优待认定标准过高，可能抑制交叉市场的创新激励；如果认定标准过低，也存在阻碍整个行业发展的风险，因此需要探索中国方案。