孔德峰：就“扯淡”文与张建伟教授商榷
对法律多一点尊重，给学术多一点尊严
——对张建伟教授《扯淡》一文的一点扯淡意见
孔德峰 / 文
北京执业律师、法学博士
一、缘起
2021年2月3日，芜湖市繁昌区法院对被告人谢某卿等62人诈骗案作出一审判决，以诈骗罪判处被告人谢某卿等20人有期徒刑十三年至三年不等；同时宣告杨某真等42名被告人无罪。正如媒体所称，一审法院一次宣告如此多的被告人无罪，可谓石破天惊、惊世骇俗，开创了中国法治史的先河。本案公诉机关更是在一审宣判之后，第一时间公开表示，一审法院事实认定错误，法律适用错误，将就该案进行抗诉。
本案沉寂八个月后，近日有媒体披露案件已经进入二审，而曝光的二审出庭公诉人中，除芜湖市检察机关下属各基层检察系统人员之外，还有来自省内合肥市、铜陵市、安庆市检察系统人员共11名检察官和2名书记员，赫然列于出庭人员大名单中。该出庭人员团队，被一些好事媒体称为“天团公诉团”，可谓阵容强大、气势恢宏！
二、争论
针对芜湖市检察院“市外搬兵”，舆论纷纭。先是金宏伟律师在自媒体上发了一篇《检察一体化，是对党史的无知》的文章（以下为简便计，姑称之为《无知》文）；文章剑指“异地调用检察官”，指出“异地调用检察官”在法理上说不通，所谓“检察一体化”无非是最高检的自我扩权和学术观点，最后还意味深长的指出主张这种观点的人对“党史”无知。
《无知》文一出，清华大学张建伟教授立即还以颜色，在自媒体（微信公众号“律新观察”——编者注）上贴出《有一种扯淡，叫仗史欺人》（同样，为简便计，姑称之为《扯淡》文）。文章称，“异地调用检察官”符合大陆法系的“检察一体化”原理”，也有现行法律依据，同时张教授还针对《无知》文提到的不懂党史问题，不无讽刺的回击称，《无知》文所称的历史，不过是“私囊中”的历史。
三、一点扯淡意见
上述律师与教授针锋相对的两篇文章，所针对不是“应然世界”的真理问题、正义问题，而是“实证世界”的法律争议问题。实证的法律问题的是与非，对于法律人而言，就是寻找法律依据问题，而不是避开在现实立法中寻找依据，各自祭起所谓“法理学”“法制史”“外国法”的各种法宝，斗得天花乱坠，莫衷一是。
对于法律人而言，讨论现实的法律适用问题，首先必须基于对现有法律规定的基本尊重，从现实法律规定中寻找各自的依据，这是法秩序的最基本的要求，也是对于法律人所应有的“职业思维”的基本要求。具体到安徽芜湖谢某卿案二审中争议的“异地调用检察官”问题，其是否具有合法性，就是要看是不是有法律依据，如果有，就是合法，如果没有，就是非法。就此问题，撇开现行法律规定，讲法理如何、外国法如何，历史如何，恐怕才是真正的扯淡。
笔者注意到，张建伟教授在洋洋洒洒近7000字的文章里，还是指出了“异地调用检察官”的法律依据的，不过遗憾的是，张教授只用了400字左右讨论这个法律依据，然后就自信宣布：“关于异地调派检察官的合法性质疑可以休矣”。
不过遗憾的是，看了张教授的文章，对于异地调派检察官的合法性的质疑，就笔者而言，一点都没有“可以休矣”的感觉。相反，我反而认为，其合法性是非常值得质疑的。在这里也说说笔者的一点想法，不过不是形而上的高大上理论，而是形而下的法律规定解读，大概也属于教授眼里的“扯淡”吧！
张教授所指出的“异地调用检察官”的法律依据是指2018年《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十四条第一款第四项的规定。
该款规定的完整句式是：
“上级人民检察院对下级人民检察院行使下列职权：
解读上述句式表达，包含以下几个层次：第一，这句话的主语是“上级人民检察院”；第二，这句话的谓宾结构是“办理案件”；第三，这句话的状语修饰词是“统一调用辖区的检察人员”。
综合以上语法分析，可以得出的结论是：上级人民检察院在办理案件过程中可以调用本辖区的检察人员。
据此，还可以得出如下推论：
第一、适用上述规定时，上级检察院一定是具体案件的办理机关；
第二、适用上述规定时，被调用的一定是辖区内的检察人员；
第三、适用上述规定时，被调用的检察人员是代表上级人民检察院办理案件。
基于上述分析，再来看安徽芜湖检察院的这个出庭“天团公诉团”的构成，显然不符合上述规定。
首先，谢某卿案件的二审办案单位是芜湖市检察院，不是安徽省人民检察院；
其次，在本案中适用上述规定的主体只能是芜湖检察院，而非安徽省人民检察院。
由此，可以得出的结论是：本案中不能由安徽省人民检察院来统一调用谢某卿案出庭公诉人；因此，由办案单位也就是芜湖市人民检察院统一调用本辖区检察人员，显然不能包含与其平行的合肥市、、铜陵市、安庆市检察系统的人员。而如果是安徽省人民检察院调兵遣将，由于其不是本案的办理机关，因此也没有法律依据。
综合以上分析，笔者认为，张教授认为理所当然的“异地调派检察官的合法性”，在笔者看来是充满可质疑、可探讨之处的，遗憾的是，对此，张教授恰恰说的很少。
四、题外话
笔者一直认为，在法律实践中，一定要关注“法的安定性”。举凡法律问题，第一要关心的就是法律依据，不可基于自己的所谓价值观、认识论，随意发挥，否则一人一个调，法律就无权威性可言。对于司法实践中的实体问题、程序问题，司法人员、律师固然不能脱离法律规定高谈阔论公平正义，就是高居象牙之塔的学者，只要你讨论的是案件，你也不能脱离法律规定；所谓法哲学、外国法、法制史，都不能遮蔽法律规定的效力，否则就成了“以文乱法”，绝不可取。我们反对权力的任性，也要警惕学者的任性。就此而言，看完张教授的文章，笔者有几点题外的感想：
一，是张教授对于法学研究似乎有所误解。所谓法学者，是法解释学之谓，非立法学也。对于法律规定的解读，只能遵循解释学规则，站在“实然”的角度，研究法律规定是什么，而不是从立法学的角度，站在“应然”的立场，研究法律规定应该是什么。混淆法解释与立法论的法学时代已经过去了。
二，是张教授似乎有些缺乏对于法律规定的敬畏之心。张教授的研究学科是刑事诉讼法，属于公法范畴，刑事诉讼法规定的公权力机关的职权界限、行为规范，都属于刚性规定，是保护相对弱势的犯罪嫌疑人、被告人权利所必需，也是保障普通公民的权利与自由所必需。所以，一定要贯彻的是法无明文规定即禁止，而非法明文规定即可行。
三，是张教授对于法律原则的认识似乎有些任性。张教授的文章中为了论证检察官异地调用这个命题，提出了以下两个非常令人诧异的观点：
第一个观点，从法律原则可以直接推导出法律规定没有授权的检察机关权力，他认为，根据检察一体化原则，认定检察机关有权异地异级调派检察官莅庭公诉。第二个观点，法律原则毋须法律规定，他说，如果必须有法律规定为依据，不能依据诉讼原理作为解释基础，那么司法解释工作就要停摆，都只能依靠修改法律来解决。
如果把张的上述两个观点合起来看，就更可怕，对于公权力机关的职权没有规定可以找法律原则，法律原则在法律没有规定也不要紧，可以从诉讼原理里找到依据。那么诉讼原理谁说了算呢？专家学者吗！问题是，哪个专家学者可以定于一尊呢？是张专家，还是李专家，还是孙专家？三个专家意见不同怎么办？
四，是细节问题了。张教授的一些论证方式，似乎有些儿戏的感觉。
试举两例：一是《扯淡》文称“异地调派检察官，打破了检察官履行职务的地域限制，这只是个别性、临时性的措施，一旦该案件公诉职责履行完毕，被调派的检察官还是回到自己所属的检察机关继续履行日常职责，并没有因调派就 “小舟从此逝，江海寄余生”，失去对于司法辖区的专门附属性。”这个逻辑笔者听起来怪怪的。按照这个结论，张三同学某次打人后，就不再打人了，又恢复了常态，所以张三打人就没问题？二是《扯淡》文称“如果不应允许异地异级调派检察官莅庭公诉，那么，按此逻辑和脑回路的奇特思维，律师在特定司法厅局注册，是不是也不应在注册地以外进行跨地域执业呢？”对于这个类比，笔者不做分析了，留给读者吧！看看把检察官职权与律师执业权利混同，到底是谁逻辑和脑回路奇葩。
最后，张教授也毫不掩饰他力挺“检察官异地调用论”是为了对抗律师组团辩护，是看不惯“有的案件，辩护律师有二十人以上，公诉席上只有一二个公诉人，鸡嘴说不过鸭嘴，人数上就先落了下风”，是为了替检察机关打个抱不平。对此，笔者想再说一点，就是即便是象牙塔里的学者，如果要参与现实法律问题讨论，也一定要遵循现实法律要求，对法律多一点尊重，不能张口就来一堆原理和哲学，而置法律规定于不顾。再就是，毕竟是学者，讨论问题，还是要有一些学术独立的风骨，给学术多一点尊严，讨论实证的法律问题，还是要遵循法解释学的学术规范，不能立场优先，充满实用主义。
延伸阅读——
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