第59期丨职业放贷人之认定标准设置与行为边界厘清

        民间借贷市场的蓬勃发展在解决部分中小企业和个人融资难问题的同时，不规范的放贷行为亦随之产生，其中不具备放贷资质却以民间借贷为业的职业放贷行为迅猛攀升。职业放贷行为与我国金融行业的特许准入原则相悖，需依法否定其效力，如何区别一般出借人与职业放贷人以精准判定借款合同效力也对人民法院的审判工作提出挑战。

“职业放贷人”一词并非严格的法律术语，而系对民间借贷市场上不具备放贷资质却以放贷为业的主体的统称，随着借贷市场的发展与民间闲置资金的富余，这一群体不断壮大。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条之规定，金融行业系特许经营行业，未经相应机构批准，任何单位和个人不得从事金融业务活动，职业放贷人实施的出借行为与上述规定相悖，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条之规定，放贷行为违反上述法律、行政法规的强制性规定，应属无效。故借款人以出借人系职业放贷人为由，主张案涉借款合同无效的民间借贷纠纷不断增多，“职业放贷人”一词也愈发频繁的出现在公众视野中。在中国裁判文书网上，以“民间借贷”“职业放贷人”为关键词于民事案件项下检索，将基层法院作为筛查样本可发现，2016年全国各地基层法院涉及职业放贷问题的民间借贷纠纷共有24篇裁判文书，2017年共161篇，2018年共359篇，2019年增至2895篇。飞速攀升的文书数量充分体现出如何判定出借人身份逐渐成为民间借贷纠纷审理中的重点问题。

        针对频发的职业放贷人问题，部分地区就如何认定这一群体作出回应，但具体做法略有不同：（一）通过设置量化标准作为判断依据，如山东省日照市中级人民法院于2018年8月6日印发《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》的通知，将一年之内在日照市中级人民法院起诉民间借贷案件5件以上，或一年之内在不同法院合计起诉民间借贷案件10件以上，或近三年来在不同法院合计起诉15件以上的出借人纳入“疑似职业放贷人名录”，又如浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅、税务局、地方金融监督管理局于2018年11月16日联合出台《关于严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的通知，从出借人的涉案数量、涉案标的、行为模式层面进行综合判断：（二）通过界定职业放贷行为特征作为判断依据，如河南省高级人民法院于2019年3月发布《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》，明确“出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，所签的民间借贷合同因违反强制性规定，应认定无效，按照无效合同进行处理”；（三）通过含义界定和量化标准相结合的方式作为判断依据，如江苏省高级人民法院于2019年5月印发《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，规定“未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人”系职业放贷人，具体而言，出借人若一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上，应纳入疑似职业放贷人名录。

        在各地认定标准不一，对职业放贷人的概念理解缺乏统一指引的背景下，最高人民法院于2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）第53条，首次就职业放贷人的基本含义、行为模式及行为效力作出解释，明确未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人系职业放贷人，而以民间借贷为业表现为同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，具体的认定标准可由各地高级人民法院或高级人民法院授权的中级人民法院依照本地实际进行设置。九民会议纪要的出台使得各地实践有了较为明确的指引，如天津市高级人民法院于2020年2月发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》第21条，就职业放贷行为的基本特征作出与九民会议纪要相同的规定，并更近一步明确职业放贷行为的营业性与营利性判断标准，同时将主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项的行为及出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项行为排除在职业放贷行为之外。2020年8月，最高人民法院发布新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释），第十四条新增“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款”的民间借贷合同无效的情形，再次明确职业放贷行为的基本特征，强调需依法否定职业放贷行为的效力。

        由此可见，司法实践中频发的职业放贷人问题促使部分地区先行就职业放贷人的规制出台相应规定，在缺乏统一、明确的指引下，九民会议纪要与新修订的民间借贷司法解释的相继出台使得职业放贷行为的基本特征及法律后果更为清楚明晰，对职业放贷人的司法规制框架初步建立。

        职业放贷行为之所以无效系因其与《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中关于未经相应机构批准，任何单位和个人不得从事金融业务活动的强制性规定相悖，进一步说，缺失放贷资质的主体实施的游离于金融监管之外的经常性、营利性、对象不特定性的放贷行为存在损害金融秩序的安全与稳定之风险，故需依法否定其效力。然而，单纯于司法层面否定职业放贷行为的效力，对已经发生的放贷行为作事后评价，难以从源头遏制放贷行为的增多，对损害金融秩序安全与稳定的放贷行为实现标本兼治的治理效果，最终仍要落脚于金融监管层面。

        从目前的实践来看，对职业放贷的规制确已体现跨部门合作，协同治理的理念。以民间借贷较为活跃的江、浙两省为例，2018年浙江省高院、检察院、公安厅、司法厅、税务局及地方金融监督管理局联合出台《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》，明确在标本兼治的理念指导下，积极构建跨部门协同治理机制，共同遏制民间借贷案件高发势头。具体而言，人民法院结合各地实际建立“职业放贷人名录”，于司法层面否定名录所涉人员签订的借款合同的效力，同时及时向协同治理单位通报情况展开多层面规制，如金融机构拒绝向对名录所涉人员发放贷款或提前收回贷款，发现高利转贷行为，及时通报银保监部门，又如公安机关关注名录所涉人员是否存在诸如赌场放贷、暴力催收等涉黑涉恶行为，再如税务部门经人民法院执行部门通报，对名录所涉人员为申请执行人且本金与利息已经执行到位的，依法征收税款。2020年浙江省人大常委会发布《浙江省地方金融条例》，于第十八条创新设置民间借贷备案制度，针对借款金额、借款本息余额、及借款对象满足特定条件的三种民间借贷情形，为借款人设置向设区的市地方金融工作部门或者其委托的民间融资公共服务机构进行备案的义务。对于未按规定履行备案义务的，将依第四十四条之规定由设区的市地方金融工作部门责令限期改正并予以罚款处罚。该条例的出台对职业放贷人的规制有相当的影响，备案制使得同一出借人于事实层面所涉借款合同数量清晰明确，对出借人涉案数量的判断不再单纯以涉诉数量作为标准，便利了职业放贷人名录的更新及完善，对意图从事职业放贷行为的出借人亦有相当的威慑作用。由此可见，浙江省在职业放贷人的规制问题上始终采取协同治理的方式，人民法院在做好审查工作的基础上，将认定结果及时通报公安机关、金融机构、税务部门，同时，地方金融部门通过备案制反推职业放贷人名录的更新，源头遏制职业放贷行为的产生。江苏省亦是如此，该省高级人民法院印发的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》明确规定，各基层人民法院确定疑似职业放贷人名录后，应经中级人民法院汇总后报至省高级人民法院，同时抄送当地检察机关、公安机关和金融监管部门，各部门协同合作，共同治理职业放贷行为。

        因而，对于损害金融秩序安全与稳定的职业放贷行为，司法机关、公安机关、税务部门、金融监管部门等联动合作，协同治理方能发挥更好的规制效果。在这一过程中，人民法院起到协助、配合作用，即人民法院经审查确定出借人身份后，做好沟通联动，及时通报其他部门，而行政机关加强对职业放贷行为的金融监管，如增加放贷行为成本，对职业放贷人进行征税或设置相应行政处罚，方可从源头遏制职业放贷行为的产生，消除职业放贷行为引发的金融风险。

        人民法院虽在职业放贷人的规制上起到协助、配合的作用，但其迈出的却是规制的首要一步和关键一步，能否精准判定出借人身份，区别职业放贷人与一般出借人对规制的开展至关重要。如此一来，如何认定职业放贷人，职业放贷人的判断标准如何设置是审判工作所需直面的问题。结合九民会议纪要及新修订的民间借贷司法解释的思路，职业放贷人的认定可分两步走，一是出借人是否具备放贷资格，二是出借人是否以民间借贷为业。

        第一步，就出借人是否具备放贷资质而言。这一判断相对直观，因金融行业是我国的特许经营行业，能够从事贷款业务的主体需由监管部门批准设立且在特许范围内经营，实践中主要包括三类：一是银行业金融机构，如各大商业银行，城市信用合作社，农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构及政策性银行；二是非银行业金融机构，由银保监会批准设立并监管的金融机构，如金融资产管理公司、信托投资公司、金融租赁公司、汽车金融公司，消费金融公司等；三是证监会批准设立并监管的证券公司，基金公司。因而，对于自然人和非法人组织而言，其当然地不具备放贷资质；对于法人而言，其是否属于上述具备放贷资质的机构之一，需结合其经营范围加以判断。最高人民法院在（2017）最高法民终647号二审民事判决中也明确这一思路，认为出借人的经营范围系项目投资（不含专项审批），财务咨询，企业管理咨询，其所从事的经常性放贷业务已超出经营范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，金融业务活动系国家特许经营业务，案涉借款合同无效。因而，当出借人系自然人、非法人组织或经营范围不包含发放贷款业务的法人时，其不具备放贷资质，是否为职业放贷人需进行第二步判断，即其是否以民间借贷为业。

结语

        在职业放贷人问题频发于民间借贷纠纷的背景下，做好合同效力的审查工作，需在明确人民法院于职业放贷人规制中起到协助、配合作用的基础上，分“两步走”对出借人的身份进行判断，其中，“以民间借贷为业”的判断可采取形式审查与实质审查相结合的方式进行。同时，对于职业放贷行为引发的刑民交叉问题，需依据所涉纠纷类型及民事案件是否需以刑事案件审理为基础分别做出先刑后民，刑民并行的处理，对于职业放贷引发的民民交叉问题，即职业放贷与高利放贷的交叉，也需明确前者法律后果吸收后者，借款合同系全部无效而非部分无效。

责任编辑：李瑞霞 贾文超

执行编辑：吴涛 李源

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