第128期丨董事损害公司利益之过错认定及“商业判断原则”的适用

董事损害公司利益之过错认定

及“商业判断原则”的适用

原告：上海泰琪房地产有限公司(以下简称“泰琪公司”)

被告：迈克·默里·皮尔斯（MICHAEL MURRAY PIERCE）（以下简称“迈克”）

第三人：兴业银行股份有限公司上海市西支行（以下简称兴业银行）

泰琪公司系中外合资公司,该公司董事会由中方股东委派的两名董事以及外方股东委派的三名董事组成。迈克在泰琪公司担任法定代表人及董事长。根据公司章程规定，董事会是该合资公司最高权力机构，决定合资公司一切重大事宜。2017年下半年开始，泰琪公司总经理通过电子邮件征得迈克及其他外方股东同意后，将泰琪公司在兴业银行开立的账户内的近两亿元资金办理结构性存款。自2018年下半年起，就案涉泰琪公司账户的资金使用问题，五名董事之间存在较大争议。

2018年8月，泰琪公司向兴业银行申请并完成银行账户预留签章变更。后迈克发函兴业银行称，上述变更行为未经泰琪公司董事会批准，要求兴业银行确认账户余额等信息并禁止任何资金对外划转或其他付款结算操作。同年9月，迈克向上海市静安区人民法院提起诉讼，请求确认泰琪公司变更账户预留签章的行为无效，请求恢复原先预留签章，并对账户申请了财产保全。其在该案诉状中主张自2018年5月开始，中方董事企图实施由合资公司对其关联公司进行投资的提案。在外方董事明确反对的情况下，中方股东企图径自变更预留签章实现对外划款的目的。

由于迈克对公司兴业银行的发函及对公司账户申请了财产保全，泰琪公司账户内两亿元资金自2018年8月办理“7天智能存款”至今，而未能办理结构性存款的续期，根据兴业银行陈述，“7天智能存款”利率明显低于结构性存款。2019年2月1日，泰琪公司监事依据中方股东的书面请求，以公司名义提起本案诉讼。主张迈克上述行为违反董事勤勉义务，在公司经营决策出现争议以后拒不召开董事会，而擅自发函兴业银行冻结公司账户，并对公司账户滥用保全手段。其行为严重妨碍公司正常经营，导致案涉账户无法办理结构性存款续期，存款年化率大幅下降，为公司造成严重经济损失，应就此承担赔偿责任。

迈克辩称：公司账户资金办理结构性存款以及其他重要事项均需要中外股东一致同意下才能实施。公司资金的使用属于商业判断范畴，迈克作为董事长基于合理判断要求账户停止对外支付不能认定为违反公司法上的忠实勤勉义务，其采取的一系列措施系基于防止中方股东夺取对涉案账户的单方控制；迈克没有侵权的主观意图，不存在侵权过错。外方股东在泰琪公司中持股95%，迈克作为外方股东委派的董事，缺乏侵害泰琪公司经济利益的动机。

上海市黄浦区人民法院于2019年3月25日作出（2019）沪0101民初3223号民事判决：驳回原告泰琪公司的诉讼请求。

判决后，泰琪公司提起上诉，上海市第二中级人民法院于2020年2月24日作出（2019）沪02民终11661号民事判决：驳回上诉，维持原判

本案的争议焦点在于迈克作为泰琪公司董事有无违反高管忠实勤勉义务、有无损害泰琪公司利益。

董事损害公司利益责任，实质系一种侵权责任，当事人首先应证明行为人存在主观过错。根据本案查明的事实，迈克向兴业银行发函要求暂停账户对外支付功能的行为，是在泰琪公司中外方股东就账户控制权发生争议、账户预留印鉴发生变更的背景下实施；迈克向法院提起诉讼的原因亦是基于泰琪公司目前的股东争议，希望通过诉讼恢复账户的联合控制。因此，不论是向兴业银行发函还是提起诉讼，迈克的两项行为，主要的目的均是为了防止账户发生单方变动，保持账户和资金现状并等待进一步协商处理。况且，诚如迈克所述，其所代表的外方股东在泰琪公司持股95%，在非获取个人利益的目的下，其作为外方股东委派的董事，尚缺乏侵害泰琪公司利益的主观动机。故从本案目前情况来看，迈克并不具备侵权过错。

就董事行为本身来讲，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，迈克被诉两项行为，并没有违反法律、行政法规规定，且鉴于泰琪公司章程并未对办理存款及账户控制问题进行规定，故亦不能认定为违反公司章程，行为违法性不能成立。从行为的合理性来看，根据前述分析，迈克向兴业银行发函、提起诉讼要求恢复预留印鉴和保全账户等行为属于特定情形下采取的救济措施，系其基于董事长职务在职权范围内作出的商业判断行为，从措施的目的和实际效果来看，并未超过合理的限度和范围，也没有违反正常的商业道德和职业伦理。故本案中泰琪公司所主张的迈克的职务行为既不属于故意实施的侵害公司利益的行为，也未违反我国法律规定的董事应尽的忠实义务和勤勉义务。

一、商事侵权行为的过错认定

董事、监事及公司高管损害公司利益行为在法律性质上属于商事侵权范畴。我国对于商事侵权行为并没有明确的司法界定，《侵权责任法》未将商事侵权作为特殊侵权种类予以区分，《民法典》侵权责任编亦未就此加以明确。对于商事侵权，一般观点认为是商事主体在从事商事经营活动中侵害他人合法权益的行为。可以达成共识的是，《侵权责任法》是规制民商事侵权行为的一般法律规范，虽然商事侵权行为之主、客体与归责理念较之传统民事侵权有所区别，但仍应在《侵权责任法》的框架内予以司法评价。

民事侵权领域倾向于对绝对权的保护，而商事侵权制度侧重保护的系商事利益，区别于民事责任的等价有偿原则，商事侵权制度的目的并非是通过惩罚行为人而对商主体予以利益补差，更重要的在于厘清商事主体的权利、义务范围以及明确商事侵权行为的规制及救济途径，使商事主体得以自由、无顾虑地从事经营行为，以更高效率创造更多财富。基于以上对自由及经济效率价值的考量，过错责任原则及有限责任原则在商事侵权领域应得以贯穿。

具体到董事损害公司利益责任纠纷中，对于其行为正当性应首先遵循侵权责任的审查路径，严格认定行为人的主观过错要件，只有行为人存在故意或重大过失时，才会导致董事承担损害赔偿责任。而事实上，在德国，日本等大陆法系国家，早已不乏通过成文法将主观过错规定为董事责任承担前提的立法实践。如日本《公司法》将董事勤勉义务描述为“注意、善管义务”，当董事违反法令或玩忽职守造成公司损失时，依据日本《民法典》及其它法律中的相关规定，行为人还需对过错持有故意或重大过失方可追究其损害赔偿责任。

对于这种主观过错的认定应基于客观事实，如侵权行为系基于关联交易等为董事个人牟利的利益冲突行为，或侵权行为系基于对严重股东矛盾的消极、恶意处理等情形。对方当事人对行为人主观过错亦应负有相对严苛的举证或说明责任。本案中，基于两点事实可以认定迈克的行为不具有损害公司利益的故意或重大过失。首先泰琪公司系中外合资公司，外方股东在泰琪公司持股95%，停止办理结构性存款造成的是利息损失也即纯粹经济利益损失，在非获取个人利益目的下，其作为外方股东委派的董事，缺乏损害泰琪公司经济利益的主观动机。其次根据迈克在本案中的陈述，其行为是基于中、外方委派的董事无法就账户资金使用达成一致意见的情况下，中方企图以变更银行预留签章的形式实现对账户的单方控制而作出的。迈克对于其行为动机的上述解释可以与其在关联诉讼中的诉请相印证。

二、董事违反勤勉义务问责的司法审查依据

根据最高人民法院发布的《民事案由规定》及其相关解释，损害公司利益责任纠纷的责任主体包括公司股东、董事、监事及高级管理人员。本案所涉及的董事损害公司利益的情形，是指董事执行公司职务时违反法律法规或章程规定，造成公司损失的行为。该情形对应的是现行《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定的董、监、高信义义务。其中，第一百四十八条对应的是忠实义务，第一百四十九条对应的是勤勉义务。忠实义务与勤勉义务有所区分，忠实义务要求董事基于诚实、善良的信念不得从事不公平的利益冲突行为，而使公司利益受损。而勤勉义务要求董事勤劳、谨慎的管理与决策，对于公司经营事项尽到合理注意义务。由此看来，忠实义务更加倾向于基于信赖利益从道德层面提出要求，而勤勉义务更加倾向于基于董事的经营管理地位从职业层面提出要求。董事损害公司利益的具体案件中，当事人应依据上述法律规定对其诉请的请求权基础加以明确。

本案中，泰琪公司主张的迈克的侵权行为均非为个人获利而实施的利益冲突行为，不符合《公司法》第一百四十八条规定的违反董事忠实义务的任何情形。其主张的依据应落入第一百四十九条违反勤勉义务的范畴。而迈克的两项行为并不存在一百四十九条所规定的违反法律、法规的情形，就是否违反公司章程而言，根据泰琪公司章程规定，董事会是合资公司最高权力机构，决定合资公司一切重大事宜，涉及公司经营的重大事项应首先经董事会表决通过。据此，对高达两亿元的流动资金安排结构性存款应属于涉及公司经营的重大事项，泰琪公司变更预留签章等行为实际上先违反公司章程，而迈克的两项行为并未脱离公司章程规定的董事长职权。

公司法第一百四十八条、一百四十九条对违反信义义务的董事高管行为仅作了原则性规定。对于董事责任的豁免，我国法律中并无相关规定。各国司法实践中，对于董事责任豁免主要依据三种方式：公司决议豁免、公司章程豁免及司法豁免。美、英、日等国家在立法中均对董事违反信义义务赔偿责任的限制与免除制定了相应规则，并广泛的将违反勤勉义务的赔偿责任范围界定为任意性规则，也即公司可在章程中予以规定，亦可通过公司合理决策予以免除。我国公司法并未授权公司决议或章程免除董事损害公司利益赔偿责任，现有相关立法短期内亦不会有较大更新，故在此情况下，在司法审判中通过稳定的裁判规则依法妥处此类案件，对于董事责任的司法豁免作到适法统一则显的尤为重要。

三、董事问责的司法豁免路径——“商业判断原则”的引入

（一）比较法中“商业判断原则”之立法实践

对于董事高管在经营管理事务中是否履行了勤勉义务，英美法中广泛遵循“商业判断原则（The Business Judgement Rule）”,该原则源于判例法，在英美法国家关于董事高管违反勤勉义务问责的司法实践中已被普遍适用。依据商业判断原则，如果公司董事所作出的经营决策是基于其已经充分获取相关信息，且其诚实、善意的认为该判断符合公司的最佳利益，该判断与董事自身无交易利害关系，那么法院应当尊重董事的上述商业判断，不作司法干预。即使为公司造成了一定损失，亦应予以司法豁免。

在德国及日本等大陆法系国家，虽然并未将董事责任豁免规则归纳为商业判断原则，但其成文法中亦存在与商业判断原则相呼应的法律规定，如德国《股份法》第93条确认的“一个正直、勤勉的经理”的标准，如日本《民法典》644条确认的“善良管理人之注意义务”规则等均明确了与商业判断原则相类似的豁免规则。我国法律中未有涉及商业判断原则之法律规定，但学界对于引入该规定的呼声很高。实际上，司法实践中我国许多类似案件的审判均已经采取或借鉴了该原则的判断标准，在判决书说理部分多有体现，本案中亦不例外。

（二）商业判断原则适用的考量因素

1.基于获取足够信息之考量

商业判断原则实际上包含了对董事道德层面及职业层面的双重考量，其核心在于要求董事被豁免的行为系在获得足够信息的基础上基于公司最佳利益之考虑。获得足够信息意味着董事需要勤勉地对交易之背景、相关事实进行合理尽调，以免轻率的滥用职权。在本案中，迈克实际知晓结构性存款与所谓“7天智能存款”之间的利息差异，但其了解到仅三名董事同意的情况下，公司欲强行作出及执行向中方股东关联公司借款的决议。因此，在此种异常情况下，为阻止账户资金变动，其作出两项应急行为，其上述抗辩可在另案中予以印证。基于以上抗辩，法院有理由相信迈克作出的商业判断系在对交易背景充分了解，获取了足够信息的情况下作出的。

2.基于公司最佳利益之考量

更为关键的是董事行为对公司最佳利益的认知和指向。本案中泰琪公司系中外合资公司，迈克实际系代表外方股东利益的“选民董事”。在股份较为复杂的公司中尤其是本案涉及的中外合资、中外合作类企业中公司僵局较为常见，损害公司利益责任纠纷极为多发。董事由于代表的股东阵营利益不一致，职务行为难免存在差异性。但董事不管代表何方利益，在公司法原理上其均由股东会统一任命，按多数决原则产生，是各方利益平衡的结果。基于此，董事不直接对任何股东负有义务，其只直接对公司负责，董事会决议及董事行为作为公司集体决策的一部分，应指向公司之整体利益、最佳利益。

我国公司法并未对公司利益进行明确的定性。公司利益应是多元化概念，根据德国法中对于董事损害公司利益的解释，董事应同时兼顾公司的股东、职工及其他利益相关者的利益并以这些利益的持续增加也即公司整体价值的持续增加为目标。据此，简单的将公司利益等同于股东利益或将公司财产视为公司利益的表征都是较为片面的理解。

具体到本案中，停止办理结构性存款牺牲的是短期经济利益，属于财产利益范畴，但迈克行为的动机是避免公司大量资产非经董事会表决而流入中方股东关联公司，从维护公司整体利益，长期利益的价值取向出发，迈克的行为指向实际系保障公司资本维持，提升公司持续经营价值。基于以上分析，虽然迈克的行为导致泰琪公司无法办理结构性存款续期，客观上确实造成了纯粹经济利益损失，但仍可依据商业判断原则免除其损害赔偿责任。

3.基于商业决策内部性之考量

在司法实践中，董事损害公司利益责任纠纷案由下真正认定公司利益受损的裁判并不多，绝大部分案件主要涉及的还是公司控制权的争夺问题。公司法具有私法性质，对于董事侵权案件的法律适用应贯穿尊重商事主体意思自治，维护交易秩序，促进交易繁荣的商事审判理念。与此同时，商事领域奉行有限责任原则，建立风险分配机制的目的在于提高商主体的运行效率，从而促进整个社会经济发展。根据董事行为的内部性，司法应基于商业判断原则对于董事会决议、董事行为对应的商业决策事项保持谦抑。对于未持故意或重大过失严重损害第三人利益、公共利益及某一个公司参与方利益的董事行为，不宜从司法层面主动予以否定性评价。

本案所涉纠纷根源在于中外双方对于公司控制权及现有利益的争夺。泰琪公司内部规定了明确、完备的公司章程，表决机制亦未陷入僵局，其股东争议系内部争议，办理结构性存款及银行预留印鉴变更等事项系其内部事务。根据商业判断原则，当事人若主张董事行为应承担损害赔偿责任，其应对其行为的主观过错及造成的公司利益损失承担相对严苛的举证责任。本案中泰琪公司所列举的事实及法律依据都远没有达到能证明迈克存在主观恶意并造成公司实质利益损失的标准。故依据商业判断原则司法亦不宜过度干预泰琪公司的内部商业决策。

特约编辑：彭浩

责任编辑：牛晨光

执行编辑：吴涛 范雨萱

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