第60期丨不动产承租人放弃租赁物的法律问题分析

      房屋租赁合同期满之前，承租人明确向出租人表示不再履行剩余期限的租赁合同，或者通过行为表明毁弃租赁合同，在合同法上叫作“放弃”租赁物[1]。承租人向出租人打招呼说不租了，甚至不打招呼直接走人，民间称为“跑路”。承租人放弃租赁物，破坏了租赁合同的稳定，合同的正常履行被迫中断，由此引出了非常复杂的履行及赔偿等一系列法律问题。以下通过一个案例说明。

      A与B签订了一个租赁合同，A将房屋出租给B使用，期限5年，每月租金1万元。租赁合同履行3年后，B提出，因工作调整，不能继续承租；A表示，必须付清余下2年的租金，B只同意不收回放在A处的押金1万元。之后，B将钥匙放在物业公司处，发微信告诉A自己走了，就收拾好东西离开承租房屋。A向法院起诉，要求B支付剩余2年期限的租金总计24万元作为损失。本案判决大致有三种可能：一种是完全支持原告A，判决B支付24万元，理由是B是违约方，剩余2年的租金24万元是租赁合同完全履行时A可以得到的利益。第二种是完全驳回原告A的诉讼请求，理由是A的损失不确定，A在剩余2年内仍然可以将房屋出租出去，获得利益，这种利益可能是半年租金，也可以是一年租金，因为将来可得到的租金不确定，所以对A的诉讼请求不予支持。第三种是由法官对A的损失自由裁量，判决承租人B赔偿3个月或者6个月的租金损失。

一、承租人拒不履行剩余期限租赁合同后的法律问题

      承租人放弃租赁物、拒不履行剩余期限租赁合同后，首先涉及的法律问题是，出租人有没有同意解除租赁合同，或者是否应该被视为解除了出租合同。要回答这个问题，法院就必须查明承租人放弃租赁物之后出租人是如何应对的。对一个有效合同来说，承租人没有正当理由直接放弃租赁物，是根本违约，但承租人的违约并不当然导致租赁合同的解除。作为违约的承租人并没有合同的解除权。作为权利人的出租人有没有行使解除权，对于出租人、承租人日后的权利义务关系、可以选择的救济方式具有重要影响。从实际来看，承租人拒不履行租赁期限合同的行为多种多样：有的是当面告知出租人，要求减少租金，表明出租人如若不同意就自己走人；有正式发函给出租人，通知对方自己提前解除合同；也有直接将钥匙往出租人那里一扔或放在物业公司，关门走人。出租人有的当即明确拒绝，要求对方支付剩余期限的租金；有的态度不明确，愿意继续商量；也有在承租人走后，向法院起诉要求赔偿剩余期限租金。在具体做法上，有的出租人会寻找下家，尝试将房屋转租，转租有成功的，也有不成功的，带来了出租人的损失额如何计算的问题。

      在承租人提出或者以行为表明其要提前解除合同之后，出租人有没有解除租赁合同，要视当事人意思表示而定。除有明确证据证明已经达成解除合意外，应该从出租人的行为来判断当事人有没有解除租赁合同的意思表示。一般情况下，不能仅仅将出租人收下钥匙、进入租赁物内部进行整理视作同意解除合同，收下钥匙、进入租赁物内部，也可能是为了处理相关事宜。因为从了解房屋使用现状（如水电煤使用了多少）、保护房屋安全（房屋有没有漏水）、防止房屋损坏出发，出租人进入租赁物内部了解情况完全是合理的。通常情况下，出租人将系争房屋转租的，可以视为出租人行使了合同解除权。实践中，也有出租人在承租人放弃租赁物后，一方面向承租人表明自己会主张剩余期限的租金，另一方面也会尝试去寻找新的承租人。从法律上说，出租人即使解除租赁合同，也并不影响出租人主张赔偿损失。

      承租人擅自放弃租赁物后，出租人应如何保护自己的权益，这就涉及到法律上是如何赋予守约方救济权利的这一重要问题。合同法第116条（民法典第577条）规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应该承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。据此，引伸出的法律问题是：第一，法律上是否要限制出租人的救济措施，让出租人只能要求承租人赔偿损失，而不能要求承租人实际履行？如果限制出租人只能要求赔偿损失，理由是什么。第二，如果说出租人选择要求赔偿损失的救济方式，那出租人是不是有减损义务。如果出租人负有采取合理措施减少损失的义务，出租人什么样的行为才构成“合理措施”，应由哪一方当事人证明已采取合理措施，以及如何计算出租人的损失。

二、出租人有权要求承租人实际履行合同的理由

      承租人“放弃”租赁物后，出租人的救济措施是什么，应是从合同法第116条（民法典第577条）中寻找答案。合同法第116条赋予守约一方（承租人放弃租赁物的情形下，出租人是守约方）继续履行、赔偿损失两种救济方式，加上以“等”字概括的其他违约责任。[4]因此，守约方的救济措施，总体上就是两个选择：要求承租人实际履行或者是要求赔偿损失。出租人选择何种救济方式，实际是一个经济选择，因为他首先是市场上的经济人，必定选择一个在经济上付出成本最低、获得效益最好的路径。因此，我们不妨将订立租赁合同中经常涉及的重要因素作一分析，看看出租人和承租人在订立合同过程中是如何博弈的。

      在没有相反证据的情况下，我们可以推定当事人地位平等，合同中的所有条款，包括租金条款、期限条款，是双方自愿协商确定的。尽管如此，不能否定的是，租赁合同签订过程非常复杂，会有很多合同条款之外的因素没有成为合同条款或者没有在合同中显示出来，但是，在案件的审理过程中，这些没有显示出来的条款会在诉辩过程中显示出来。这些因素在法律上可能构成交易过程、交易背景，它们在我们判断当事人的意愿、确定当事人救济措施的恰当性时会有所帮助。租赁合同中，租金和期限是最重要的两个条款之一，这两个条款除了各自特定的商业需求外，还受到租赁合同签订时租金价格、后期租金价格预期的影响，同时，某个租赁房屋（土地）在市场上是否容易租出去，对于租赁合同的签订同样有重要的影响。

      签订租赁合同时的市场租金价格以及对后期租金价格的预期，对于租赁合同的重大影响，已经成为一个基本的市场判断。如果当时租赁市场上同类型同地段的房屋很稀缺，那么，房屋的租金就会水涨船高。我们假定，某个房屋的市场租金每月1 万元，某个有租房需求的人因为业务需要，想承租这一房屋进行经营。如果他对租赁市场的预判是以后租金还会上涨，那么，出租人就会接受每月1万元的租金，如果他判断此地段房屋的租金以后会上涨到每月1.2万元，他可能也愿意承受每月1.1万元的报价——相比当时的市场价格1万元，这1.1万元的价格看上去略高。对后期租金的预判同样也会影响出租人如何确定租金价格，假定出租人手中房屋的市场租金是每月1万元，但是，如果他知道周边有新楼盘推出，会冲击租赁市场，此地以后租金也可能降低，那么，出租人也可能同意以每月0.8万元的租金出租房屋。

      房屋（土地）是否容易出租，对于租赁合同的签订和合同内容有重要影响，甚至超过租赁市场的行情。例如，通常地段好、小户型的房屋容易出租，而地段很偏僻、户型不好，或者是面积特别大的房屋不容易出租。不容易出手的房屋，出租人往往愿意以低于市场价格的租金出租。例如，正常市场价格是每月1万元，出租人可能愿意以每月8千元甚至5千元的价格出租。那些拥有大面积物业的出租人，更愿意签订长期的租赁合同，哪怕价格明显低于市场价格，因为大面积物业的需求方相对较少，出租人更愿意获得稳定的回报，而不在于短期的高利润。假定，一个大面积物业的出租人遇到两个潜在的承租人，其中一个承租人愿意以每日每平方5元的价格承租3年，另一个承租人愿意以每日每平方4元的价格承租10年，出租人可能更愿意选择后一个承租人作为最终签约方。在租赁合同中，出租人是以整个租赁期限内的租金收益作为自己出租房屋的对价，而且将整个租赁期限内的全部租金收入作为期待利益；相对应的是，承租人是以交付整个租赁期限内的租金作为其获得房屋居住使用权的对价。因此，租赁合同中的租金和期限条款，是各自经过慎重考虑、反复权衡之后的结果。承租人关注的是在承租房屋之后能安静地在出租屋内生活，不被打扰。出租人关心的是房屋交付之后，能够稳定地获得租金收入，承租人不会说走就走。出租人和承租人的上述两种需要或利益同样重要，在签订合同或履行合同时也是彼此知道或应该知道的。

      租赁合同签订后，有两个因素可能让合同的履行带来争议。第一个因素是租赁市场的变化，房屋租金可能在合同签订几年后上涨或是下降，有时上涨或下降的幅度还很大。租金上涨之后，出租人可能发现当初的租金低了，最好能找个理由提前解除合同，并通过寻找新的承租人能获得更大利润。反之，市场租金下降后，承租人可能发现当初的租金高了，最好能提前解除合同，利用当时低廉的租金再去签订一个租赁合同，以减少支出。第二个因素是当事人自身经济状况、经营方式发生变化。如承租人提出自身经济状况恶化、无力支付昂贵的租金，如果出租人不同意解除租赁合同，承租人就自己“跑路”。也有承租人以工作调整、经营业态改变为由要求解除合同，如要到另一个城市工作，企业调整经营策略，承租物业的企业需要关闭等。承租人经常提到的上述两个因素，一般情况下都不是解除合同的正当理由。在上述两个因素中，有的是承租人当初的判断出了问题，有的是正常市场变化。实际上，签订合同之后的租金价格变化、当事人经营状况的调整、经济收入的变化等，在当事人没有将它们作为租赁合同订立基础的情况下，都是正常的市场风险，应该由当事人自己承担风险，不作为解除合同的理由。之所以不能让承租人随意以经济恶化、市场调整等为理由解除合同，是因为不仅承租人可能出现这些理由，出租人也可能出现这些理由。如出租人的房屋需要靠租金还贷，出租人的子女突然需要使用系争房屋，出租人经济状况恶化，以及当市场租金上涨时出租人也可能会觉得租金太低，会有解除合同的冲动等。

      对于守约的出租人来说，是不是必须要在实际履行和赔偿损失这两种救济方式中择其一行使呢。从合同法第116条的字面意思来看，是没有这样的强制要求的，并没有提到守约方应该先选择实际履行或者先选择赔偿损失。其实这种立法思路是符合保护守约人利益，符合合同全面履行原则的。合同是双方当事人平等协商、各自支付对价达成的协议。一旦一方违约，守约方就应该被置于合同完全得到履行时所处的地位。守约方最知道它通过合同想得到什么样的利益，最知道对方违约后自己所处的困境，最知道什么才是适合自己的救济方法。如果守约方认为承租人继续租赁房屋才能实现其利益最大化，那守约方就有权利要求承租人继续履行。例如，前面我们提到的租赁市场下行、租赁物面积过大不易出手、替代的承租人非常难找等情形，都可能成为守约方要求合同继续履行的理由。对于违约的后果，我们可以推定违约的承租人是心知肚明的，对于出租人会追究违约责任，要求继续履行也是有预判的。违约的承租人只是从最大程度减少自己利益损失考虑，希望出租人能够体谅自己的违约行为和处境，给出适合的救济措施。例如，一般情况下，承租人在去其他城市工作情况下，更愿意选择给付剩余期限的租金，以换得租赁合同的解除。但是，违约承租人的所谓困境，通常并不能对抗出租人要求继续履行租赁合同的请求。

      限制守约的出租人继续履行这一要求的，是合同法第110条，规定了哪些情形下非金钱债务合同的守约方不得要求实际履行，这些情形包括：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期内未要求履行。

      从学者的解释和司法实践的判决来看，他们将这一条款视作“合同必须得到全面履行”这一合同法基本原则的例外，因此，学者们在界定不适宜实际履行的情形时非常严格，归纳起来主要有以下情形：

      （1）债务的标的具有唯一性、不可替代性，这属于事实上的不宜强制履行。例如，当事人约定购买的是梵高创作的油画或者许海峰夺得洛杉矶奥运会射击冠军的金牌，这样的标的物如果在履行过程中灭失、毁损，就种情形属于事实上不能实际履行，当事人只能要求赔偿损失。在市场上可以寻找替代的动产，例如，柴米油盐、手机、电视这样的日用品，如果出现了灭失、毁损，当事人自然是可以实际履行的。

      （2）原先法律上认可某个履行行为合法，法律进行修改后认为原先的履行行为非法。这种情形属于法律修改带来的履行不能。例如，某个野生动物在订立合同时可以买卖，但是，在今年国家立法禁止买卖野生动物后，买卖就属于法律上不能实际履行。

      （3）合同内容具有人身属性，不宜强制实际履行。带有人身性，是指合同需要由本人亲自实施一定行为，其他人不能代替，或者代替就无法实现合同目的的合同。例如，劳动合同、雇佣合同、表演合同等，就是比较典型的不宜强制履行的合同。如果劳动合同的期限为3年，劳动者在用人单位处工作了1年之后擅自离职，从理论上讲，用人单位是可以要求劳动者继续履行后面2年的合同的，但是，因为劳动合同具有人身属性，强制劳动者履行后面2年的合同就有“强制他人劳动”的意味，这与劳动法上不得强制他人劳动的基本原则相抵触，从效果来看，这样带有人身属性的合同强制履行的效果也不好。租赁合同是典型的财产性合同，出租人交付房屋后就享有了获得租金的权利，承租人交付租金后就获得使用房屋的权利。承租人使用房屋的权利，不受出租人干涉和阻挠。法院判决承租人实际履行合同，并不带有劳动合同、表演合同所特有的人身属性，不需要将承租人“抓过来”强制他一定住在系争房屋里。

      （4）违约方实际履行的成本过高。涉不动产的合同在一方违约后属于上述哪种情形，是不是只有在赔偿损失的救济措施不充分的情况下守约人才能要求实际履行呢？从司法实践来看，涉及动产的合同适用实际履行救济措施的较为普遍，但对于不动产合同是否允许守约方要求实际履行的救济措施就有分歧。对于短期租赁合同，如剩余期限只有一两个月，判决实际履行引起的争议或许较少。对于剩余期限数年、甚至十几年的租赁合同（法律规定租赁合同期限最长为20年），如判决承租人必须实际履行可能引起很大分歧，如此长时间的租赁合同后面的不确定性太多，是不是适宜强制实际履行。

      在英美等普通法传统国家，不动产租赁同样属于非常特别的例子，法律上将承租人享有的对租赁物使用的权利作为一种财产权利，是由财产法调整，并非由合同法调整。不动产租赁的财产属性，使英国早期对于不动产救济上的一些特殊规定也适用于不动产租赁。当时的人们普遍认为或者推定不动产是主要财产，具有唯一性、不可替代性，不动产对于社会秩序的维持非常重要。因此，人们认为，在不动产案件中，赔偿损失这一救济方法是不充分的，存在有限性，永远也不能弥补违法转让不动产给守约方造成的损失，因此，实际履行也就成为这一类交易中固定的救济方式。这一做法的理性分析并不充分和有说服力，其实这样的选择更多的是一种司法传统，在普通法上特别重视传统和在先判例，这样的司法传统就延续到后来英国的殖民地，美国也基本上继承了英国的这一传统。

      对于租赁合同是否能强制实际履行这一问题的回答，最终还是要回到我国合同法（民法典）的规定来分析。从我国合同法的规定来看，合同必须得到全面遵守原则、尊重当事人选择救济措施这两个基本原则，已经足够让守约的出租人在诉讼中要求承租人在剩余的期限内继续履行租赁合同。

      （1）合同必须得到全面遵守这一原则，要求任何一方当事人在合同签订之后依照合同约定完全履行自己的义务，这种完全履行不仅仅体现在交付合同项下的物，也不仅仅体现在货物质量符合约定，它同样体现在合同约定的履行期限不能擅自变更。由“合同的必须全面遵守”这一原则，延伸到一方违约之后的“继续履行”这一救济措施，是再自然不过的事情。合同期限是当事人支付相应对价后获得的利益，它本身也是合同的组成部分，当事人对这样的利益有着正当的、合理的期待。前面提到的租赁交易中的各种因素，可以推定当事人对于合同履行中的期限、价格、后续自身地位的变化都是经过考虑的，不能在履行一段时间后，在没有协商一致的情况下任意缩短租赁期限。

      （2）选择何种救济措施，本质上还是属于守约方的权利。合同法第116条表述的救济措施是“继续履行、采取补救措施、赔偿损失”，虽然在字面上没有明确将“继续履行”放在第一位，但是，该条款起码没有否定守约方可以要求“继续履行”的救济措施，没有要求守约方只能先行要求赔偿。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条以房屋长期租赁合同为例，希望法院在处理涉合同僵局案件时，在违约方并不存在恶意违约、继续履行对违约方显失公平时，允许违约方起诉解除合同。但是，该规定要求也很严格，同时，民法典实施后，工作调动、企业效益下降这样常见的理由，是否能够作为承租人解除合同的理由当成疑问，因为民法典第580条第2款规定的是以“不能实现合同目的”为前提，在订立租赁合同时，双方是否以承租人在此地工作、在进行经营作为合同条件或者合同目的，就是需要当事人举证证明并由法院认定的重要事实。合同一经依法成立对合同当事人都有约束力，出租人和承租人都不能轻易从中抽身而出。在确实有法定事由时，法院会依据合同目的不能实现、履行不能等理由让陷于困境的承租人从中解脱。但是，同样也不能轻易地让出租人陷入困境，在租赁市场萎缩、租赁物面积巨大难以找到替代方的情况下，否定出租人要求继续履行的权利，强制出租人只能事后要求赔偿，剥夺出租人原先可以得到的利益。

      认为不应该支持出租人继续履行这一救济措施，还有一个看上去似乎从实际考虑的理由，即出租人可能会在剩余租赁期限内将不动产出租，获得收益。在承租人拒不履行或者下落不明时，出租人可能会将租赁物转租，就意味着出租人因为一个违约行为获得两次赔偿。出租人为了减少损失，确实可能会寻找替代的承租人，并从替代的承租人这里获得租金收入，但是，找到合适的替代者只是一种可能性，并不确定，实践中它取决于租赁市场景气程度、租金是否有竞争力、租赁物的特点等很多因素，有时也需要点运气。如果只是因为出租人有可能寻找到替代的承租人就剥夺出租人要求实际履行的权利，显得太过武断。这种武断忽略了出租人的无辜和承租人的不诚信。恰当的做法应是，一旦有证据证明出租人在判决之后找到了新的承租人，获得了租金收入，那么，可以允许原承租人起诉原出租人，要求减少原先的赔偿数额，或者是从原先判决的数额中返还相应的数额。如果说这样做给承租人带来了麻烦的话，那么，这也是承租人擅自放弃租赁物带来的后果。    

      可以进行比较借鉴的是金融机构的贷款合同。贷款合同短则三五年，长则十年以上，利率是贷款合同中最关键的条款。贷款利率和租金一样也是市场化的，上下波动很正常，对长期贷款合同而言，利率更是波动性很大，因此，很多贷款合同都规定，借款人不得随意解除合同，在借款人违约时，出借人有权利选择不解除合同，而是让合同按照原先的利率继续履行。合同之所以这样约定，一部分目的就是为了防止利率变化时一方当事人相机行事的道德风险。贷款合同中很少因为利率市场变化，而允许当事人提前解除合同，而是要求当事人继续履行合同。贷款合同和租赁合同在性质上都属于金钱债务，这两类合同所面临的风险也有相似之处，在强调继续履行方面还是有共性的。

三、什么样的行为构成出租人减损义务的“合理措施”

      减损义务是合同法上的一个规则，指守约方在违约方实施违约行为后，应该采取合理措施减少损失，对于未采取合理措施产生的或者扩大的损失，守约方无权要求赔偿。吊诡的是，这一看似放之四海皆准的合同法规则，在早期的普通法国家并不适用。主要是因为，在普通法传统上，不动产租赁有别于其他合同，是由财产法规制，而非合同法规制。当时的普通法将不动产租赁视作是不动产的一种转移，不动产由出租人转移到承租人这里，出租人在将不动产交付承租人后，出租人的所有法律义务就完成了，而承租人在不动产上就享有了排他性的占有权，因此，承租人离开租赁的地方一段时间，哪怕是放弃租赁物，也不关出租人什么事。格里布教授对此有过形象的描述，“……租赁是一种不动产的转移，承租人拥有的是一个有偿取得的财产，因此，如果承租人选择不去使用它，不动产的所有人[出租人]并不需要做什么来减少损失，不动产的所有人[出租人]完全可以袖手旁观，坐等着要求承租人支付整个租赁期内的租金。”美国财产法的权威论述和《财产法重述》(第二次重述)都曾将这样的观点作为主流观点予以支持，“如果承租人放弃所租赁的财产，那么，出租人并没有为了减轻承租人责任而努力将租赁物在剩余期限内转租出去的义务。”社会在发展，法律在变化，到了当代，是不是要赋予出租人减损义务仍然有争议。认为出租人并不应负担减损义务的理由主要是：

      （1）是承租人错误的放弃了租赁物而不是出租人，犯错的承租人当然不能因其错误的行为去为无辜的出租人设定一个减少损失的积极义务。

      （2）由于承租人对所承租的财产享有法律上的权益，他自己放弃租赁物，那就应该自己承担责任，不能让出租人来“背锅”。

      （3）如果给出租人设定减少损失的义务，可能会强制出租人接受一个它并不想要的承租人。

      上述理由基本上建立在租赁并非一个普通合同而是一个财产转移的基础上。普通法上的传统给司法实践带来了困惑，不同法域的判决也经常产生分歧。有一些判决走的是折衷线路，认为如果承租人提供了合适的替代者，出租人应该接受；也有一些是将承租人提供合适的替代者，作为适用减损义务的前置条件。[20]随着社会的发展，传统普通法上不认可出租人有减损义务的刚性做法，受到了越来越多的批评，不少地方认为，租赁和一般合同并没有实质区别，它们逐渐通过立法认定出租人有减损义务。认定出租人有减损义务主要是基于以下两点考虑，一是赋予出租人减损义务有利于租赁物的高效利用；二是在付出合理努力可以减少承租人损失的情况下，让出租人承担减损义务可以阻止其扩大损失。

      我国向来将租赁视作普通合同的一种。合同法第119条和民法典第591条都规定了守约方的减损义务，并没有对租赁合同作出除外规定，因此，根据我国法律，在承租人放弃租赁物的情况下，守约的出租人应该承担减损义务当无问题。但对于承租人放弃租赁物的情形，如何认定哪些行为构成减少损失的“合理措施”？出租人要如何做才能得到司法上的认可？基于界定“合理措施”的困难，合同法和民法典都没有对此具体细化，而是交给司法实践解决。从司法实践中确定其他合同争议的做法来看，对于出租人减损合理措施的认定，需要通过个案来认定，我们可从相关案件中做出一些概括和归纳。出租人应对放弃租赁物的行为，从高到低可以分为三类：非常积极的行为、一般积极的行为、不太积极的行为。

      （1）非常积极的行为。出租人主动联系意欲放弃租赁物的承租人，询问如何解决，了解其有没有其他替代的人推荐。在一时找不到替代承租人的情况下，出租人及时寻找媒体发布租赁物可以出租的广告；主动寻找房地产中介，将租赁物挂牌，甚至表示愿意降价出租。

      （2）一般积极的行为。出租人在自己的房屋橱窗上或者门口写上“此房出租”的牌子；向自己知道的可能有需求的人和公司写信或者打电话询问租房单身；对于原承租人推荐的替代承租人进行接触和了解。

      （3）不太积极的行为。出租人坐等可能的替代方上门联系。

      上述三种行为中，非常积极的行为、一般积极的行为，应该可以被视作“合理措施”，因为出租人在面临承租人毁约的困境下，已经展示善意，尽其所能，利用各种媒介、资源联系潜在的替代者，作为一个处于困境的守约方，“合理措施”的要求不能太高、太过严苛，否则，与合同法鼓励信守合同的立法目的相悖。至于出租人“不太积极的行为”，比较典型的就是坐等可能的替代者上门，在不认可出租人有减损义务的情形之下，承租人坐等他人上门的行为也许可以被认为是合理的，但是，一旦法律上确认出租人有减损义务——这是一种积极义务——那么，出租人坐等他人上门的做法就显得太过消极，难言“合理”。实践中，不动产所处城市不同，在同一城市中也可能地域不同，习惯做法会存在差异，有很强的地域性，因此，按照“当地类似租赁物市场的通常做法”作为判断减损义务“合理措施”的标准，相对来说就是恰当的，也是能够为当事人所接受的。以下几个因素，在判断出租人是否采取“合理措施”的时候是我们经常需要考虑的：

      （1）及时性。及时性体现在承租人放弃租赁物后，出租人不是任由时间流逝。太过迟延的行动，会被认为是不合理的。及时性也是应该根据合同本身期限的长短以及当地租赁市场的通行做法来判断。

      （2）主动性。主动性体现为承租人放弃租赁物后，出租人不是无所事事，袖手旁观，而是主动采取一些行动寻找潜在的替代方来继续租赁。例如，向业内的人或公司主动介绍自己的租赁物，或向专业不动产机构咨询、发布相关信息，都可以被视作具有主动性。

      （3）恰当性。恰当性是指承租人放弃租赁物后，出租人采取的应对措施应该符合合同的特点以及系争不动产的特点。恰当性的判断一定是要结合系争不动产所处方位、面积大小、出租人的专业知识、可能的替代方给出的报价及租赁的目的等综合判断。

      在主动性、及时性、恰当性的判断上，恰当性的判断最为重要，也最容易引起分歧，有时一个细小事实的变化，就可能导致结论的不同。例如，在报刊上发布系争不动产的出租广告，特别是在专业刊物上发布这样的广告，通常会被认为是恰当的，但是，如果出租人为了省钱只是在发行量很小的、不太引入注意的报纸版面登个广告，这样的做法是不是“恰当”，就会有分歧。某个不动产所处的方位是在中心城区还是偏远农村，对恰当性的要求也会有所不同。在一线城市的某个中心城区，出租人在门窗上或者大楼上挂一个“此房出租”的牌子，也许就会被认为是恰当的，但在一个偏远的农村，人烟稀少，出租人仅仅在不动产的门窗上挂一个“此房出租”牌子，可能难以被认为是恰当的，因为极少有人会在此走过，更加不会注意到这个牌子。现在，房地产中介已经遍布城乡各个角落，委托房地产中介也已经成为一个普通的做法，因此，出租人将不动产委托（哪怕是线上委托）一家中介机构挂牌出租，可能就会被认为是符合了“恰当性”的要求，尽到了“合理努力”。

      实践中对于“恰当性”的分歧，经常涉及到出租人应该以什么样的价格将被放弃的租赁物转租出去。通常认为，出租人对租赁物加价转租是不合理的，因为提高租金价格会迟延租赁物转租，这和减少损失这一要求不一致。出租人愿意降低租金，就表明了其愿意减少自己利润，让租赁物在市场上更有竞争力，这样的主动降低租金行为一般会被认为是符合“恰当性”的，当然在普通法国家，是否恰当主要是由陪审团来认定。也有法院认定，虽然从减损义务来说鼓励出租人降低租金，但并不强求出租人将租金降到公平的租金价值以下。出租人的特殊性、市场的复杂性，也可能使得出租人不能降低租金或者不能接受潜在承租人的降低租金的请求。例如，出租人有众多类似被放弃的租赁物，一旦将被放弃的租赁物降价出租，可能会导致出租人手中其他的租赁物也不得不降价，引发连锁的降价，进而影响到出租人的整体形象和经营利润。有的时候，整个市场的租金上涨，出租人将被放弃的租赁物租金上涨后，与市场上其他租赁物相比仍然有竞争力，这时候法院也会认为出租人的涨价行为是合理的。

      笔者认为，那种认为既然要减少承租人的损失，原出租人就应该采取“放到篮里都是菜”的态度，不管什么样的潜在承租人都必须接受的观点是不妥的，这种观点并非“恰当性”的要求。“恰当性”并不强求出租人为了转租而付出沉重的、异乎寻常的努力，“恰当性”不能让出租人勉为其难。“恰当性”一定是要结合个案的具体情况来分析。例如，潜在的承租人对于租赁物的使用与该租赁物最初的用途不一，与出租人经营的整体格局不一致，出租人就可以拒绝潜在的承租人。当然，出租人需要有合适的理由才能拒绝潜在的新的承租人。

      判断出租人减损措施是否合理的“三性”要求——“主动性”、“及时性”、“恰当性”，都需要根据当地的租赁市场实践来判断，这样的标准既不能过高，也不能过低。当地租赁市场上的其他出租人在转租类似不动产时的做法，就是案件当事人应该做的，某个出租人不需要做的比当地的其他出租人更多、更好。

四、采取了合理措施的举证责任承担

      在传统合同法下，通常认为应该由违约的一方当事人证明守约方本可以避免哪些损失。但是，司法实践中，对于承租人放弃租赁物的情形，法院对于举证责任的分配却是有分歧的，有认为应该由出租人就其为了减少承租人损失而采取了合理措施进行举证，另有相反观点认为应该由违约的承租人承担这方面的举证责任。

      认为应该由违约的承租人承担举证责任，证明出租人没有尽到审慎义务减少损失的责任，这样的观点首先是来自正义的本能反应。承租人擅自放弃租赁物的错，不能让无辜的出租人买单，如果让出租人来承担举证责任，无异于鼓励违约，因此，要求守约方举证的做法并不公正。其次，是违约的承租人改变了既有的法律关系。在这类诉讼中，一般是守约的出租人要求违约的承租人支付剩余期间的租金。如果承租人认为自己不应该支付或者少付剩余期间租金的话，就是与租赁合同的约定不一样，就是在变更既有的法律关系和租赁合同。再次，让违约的承租人承担举证责任可以起到震慑作用，让承租人不敢随意放弃租赁物，这样就能提高租赁物的有效利用。基于以上理由，应该由承租人对出租人采取了合理举措进行举证。同时，在要求承租人证明出租人未尽到合理减损义务的情况下，法院也会要求承租人证明出租人在转租之后究竟可以得到多少租金收入，甚至还要证明某个潜在的承租人是合适的替代人选。

      另外一种观点则认为，应该由守约的出租人承担证明采取了合理措施的责任。这一观点的主要理由是采取减损措施是合同项下守约人普遍的义务，而且是一种积极义务，即是要求守约人去实施一定行为。在承租人放弃租赁物之后，出租人究竟采取了什么措施，作为承租人来说是无从知晓的，而出租人对于自己是如何做的、做了哪些事，肯定要比承租人清楚，因此，可以认定出租人更加接近事实。在举证责任分配这一问题上，让更加接近真相的人承担举证责任更为合理。

      将采取了合理措施减损的举证责任分配给出租人和承租人，都有看上去非常充分的理由。从情理上我们更加倾向于由违约的承租人承担举证责任，但是，从法理上分析，出租人最清楚他做了些什么。考虑到如果不知道出租人做了些什么，减损行为的合理性就无从谈起，因此，法律上可以不采取那种将举证责任完全放在当事人一方的做法，而是将举证责任在出租人和承租人之间进行合理的分配。司法实践中可以让出租人进行初步举证，证明其已经采取了哪些减损措施，在承租人放弃租赁物后，他具体做了些什么；在出租人完成上述初步举证后，再转由承租人证明出租人采取的措施并不合理，例如，证明出租人不应该拒绝某个可能的租赁要约，证明出租人转租时提出的条款或者条件不合理。

五、如何计算出租人损失

      我们将开始的案件事实作进一步的延伸，就涉及到如何计算出租人的损失这一问题。在B放弃租赁物，导致租赁物空置的2年当中，出租人A将房屋以每月1.5万元的价格转租给一个替代的承租人C，期限为1年。同时，A为找到替代的承租人，在租赁市场发布租赁物出租的广告，花去广告费用1万元，委托中介公司将租赁物挂牌出租，花去费用1万元，找到替代承租人后支付佣金1万元。由此带来的赔偿上的问题是：1、出租人在租赁物转租期间获得的超过原先租金的部分（转租期间，出租人每月获得了比原先租金高 0.5万元的收入），是否可以拿来抵扣出租人的损失。2、出租人付出的广告、中介、佣金等费用，是否可以要求原先的承租人负担？

      有观点认为，出租人多获得的收入应该归属于出租人，因为在出租人解除合同的情况下，原来的承租人对于租赁物就不再享有利益，无权占有租赁物，因此，出租人有权获得高于原先租金的利益。但是，更多权威性的观点和案例倾向于认为，出租人转租期间多获得的收入可以用来抵扣承租人的损失，这主要是基于以下两个原因：（1）让承租人赔偿剩余期间的全部租金，已经足够赔偿出租人的损失。民法典第584条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……除此之外，出租人不应该获得其他利益。承租人赔偿剩余期间的全部租金，就相当于履行了合同，让出租人获得了合同期间的全部利益。如果在此之外，让出租人获得转租期间的其他收益，那么，出租人相当于因为一个违约行为获得了两份利益，这是与合同法的基本原则相悖的。（2）在出租人有义务采取合理措施减少承租人损失的情况下，出租人的转租，可以看作是为了违约的承租人的利益所为，出租人可以被视作是承租人的代理人。

      至于出租人在采取合理措施以减少损失过程中发生的费用，原则上应该由原承租人承担，这一点基本上没有分歧。原承租人是不当放弃租赁物的有过错一方，让他对自己的过错承担赔偿责任，他也没有什么可以抱怨的。让承租人承担出租人转租过程中发生的费用，在一定程度上也可以遏制承租人擅自放弃租赁物的行为，进而实现租赁物的最大效用。美国的《财产法重述》（第二次重述）也持同样的观点。

结语

      经济的迅速发展、社会的快速变化，使得合同履行的风险越来越大，我们在继续强调合同自由和合同的实际履行这样的合同法基本原则之外，也应该承认违约行为经常是难以避免的。合同法上的情势变更原则以及民法典第580条第2款规定的提出终止合同的权利不再限定在守约方，而是也包括了违约方，都是承认现实、破解合同僵局、提高物的效用的体现。美国合同法上也赋予违约方一定的救济权利，“合同法的规则，不是用来惩罚违约方的规则；合同的违约方也不是一个穷凶极恶的歹徒。”因此，让合同双方在不损害自己利益、不给守约方增添困扰的前提下，让守约的承租人采取合理措施减少损失，并在诉讼中初步证明自己采取了这些措施，对承认现实、提高租赁物效用具有积极意义。

责任编辑：李瑞霞 贾文超

执行编辑：吴涛 李源

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