公司提供非关联担保之效力——以董事会与股东会的权利构造为路径

关于公司非关联担保的效力问题，原《公司法》并未作过多限制，仅于其六十条处规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”关于这一规定究竟系属规制公司行为还是董事、经理个人行为，理论界纷争不断。为了解决这一争议并规制当时公司之间大量存在的乱担保现象，《中华人民共和国公司法》（下简称《公司法》） 在16条第1款对公司非关联担保进行了新的制度设计：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”从而正式明确了公司提供非关联担保的能力。然而，“野火烧不尽，春风吹又生”，旧的争议刚刚解决，新的争议又接踵而至，其主要集中在两个问题上：第一、若公司章程未对非关联担保决议机关作出规定，则何者为有权机关？第二、若董事会违反公司章程的安排提供担保，则其效力如何？对于以上两个问题，已有许多学者从不同的角度进行了解答，而笔者将试图从董事会与股东会的权利构造入手，对这两个问题进行分析。

关于股东会与董事会的权利构造，大致存在有如下几种比较有代表性的学说。其一为英美法系的信托说或代理说。该说认为，董事是公司财产的受托人（trustee）或代理人(agent)，在管理公司事务时必须诚实守信、勤勉并负有注意义务，同时不得使自己的利益和公司利益发生冲突。其二为大陆法系的委任说，尤以日本为代表。《日本商法》第 254 条第 1 款第 3 项规定：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”该条第 3 款规定：“董事负有遵守法令和章程的规定及大会的决议、为公司忠实地执行其职务的义务。”[1]我国台湾地区的“公司法”第192条也规定：“公司与董事之间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委任的规定”。其三为新近兴起的合同关系说。“在现代公司中，董事的权利并不来源于股东的让渡，而是作为一项包括股东、管理者、职工等多方参与的关系合同中由契约做出的初始权利分配的结果，公司法在此充当了标准契约的角色。”[2]

我国《公司法》在二者的关系上并未作出具体规定，主流学说则认为，应在二者之间适用委任关系。王保树教授评论：“如果将公司与董事的关系理解为被代理与代理关系,董事作为代理人则仅能依股东会行事。股东会未作决定的,董事会不能为公司实施任何行为,这同立法中确认的股东会与董事会的关系是根本相反的。引用信托制度来解释公司与董事的关系，人们在习惯上心理上都很难接受。相反，引用委任关系说明公司与董事关系，比较符合中国人的习惯和传统。”[3]其余学者也对此作出了一定的论证[4]。然而值得注意的是，董事会作为公司的内部机关，其本身在交易活动中并不承担责任，并且其行使职权时往往是以公司的名义而非自身的名义；而且，委托与代理之关系在分野上也并不是那么地明晰。法国法将二者混同[5]，德国法则将委托视为代理的基础关系，依德国民总起草者之一的吉哈德之见解，“于直接代理形态委任，代理权授予为达到委任契约目的之必要手段，故代理权之授予行为得于委任之意思表示出现，二者虽非同一概念，但有手段目的之关系”[6]。

因此，笔者认为，其二者在法律关系的构造上更加趋近于代理关系而非单纯的委任关系。而且，在概括代理之情形下，代理人享有高度的自主权，并不会出现王保树教授所提到的董事会与股东会地位反转之情形。若认定二者之间构成代理关系，则需要对董事会与股东会之间代理关系之性质进行界定：二者间之关系究竟系属一般的民事代理，亦或是代理制度中的另一构造——商事代理？民事代理与商事代理并非一般法与特别法之关系，而是截然不同的两种制度，在演进历史、制度构造上均有较大差异。先论民事代理。在古罗马时期，由于为法律行为须当事人亲自履行特定方式，否则其行为无效；并且古罗马为奴隶制国家，实行家长制宗族制度，奴隶和家属因民事活动所得的利益直接归于奴隶主和家长，也不存在委托他人为代理人的必要。所以罗马法并未有完整的代理制度，唯法定代理和消费借贷则为例外。[7]

代理制度的核心—委托代理，其系统理论则迟至于世纪因自然法哲学的发达才渐成体系。当事人自治思想重新赋予代理契约法的基础,现代意义的代理理论才真正由此滥觞。格劳秀斯在《战争与和平法》一书中开始明确提出代理人的权利直接来源于本人,他的行为基于本人的委托。[8]这一思想极大地影响了后世的自然法学者，并在法国民法、《德国民法》、《瑞士债务法》中得到了体现。而反观商事代理，特别是经理权，依瑞士学者布赫尔之研究，当欧洲民法学家承袭罗马法之传统，否认代理可能性依旧之际，基于商业实际需要，近代意大利北方之城市在未经法学者承认，无实定法依据下，经理人制度已悄然粉墨登场，行之数百年，早已成为商事惯例。在德国民法学说就是否应承认直接代理喋喋不休之际，19世纪50年代基于商事高度交易安全保护之需要，汉堡及不莱梅等地已出现经理权之范围应由法律确定，且不得加以限制之立法议案。[9]而就法律构造而言，于民事代理，意定代理之法律效果，基本上系因本人有被代理之意思而发生，因此，非有本人授权行为不可，反之，经理人以商号名义成立契约，对商号发生效力，并非因商号有被代理之意思。只要经理人被委任为商号事务之处理，行为系基于经理人之地位，且在经理权之范围内，即能对商号发生效力。[10]商事代理为类型化之代理或制度性之代理，与民事意定代理主要系针对个别事务之处理者，并不相同。[11]

基于以上对于民事代理与商事代理的梳理，笔者认为，股东会与董事会之间的关系应为商事代理而非普通的民事代理。董事会的职权具有明显的经理权特征。从董事会的职权限度来看，其对内管理之自主性与对外代理之确定性上甚至在某种程度上高于经理权，其概括代理之特征较之经理权更为突出。就经理权之内涵而言，一为对内之事务管理权，另一则为对外关系之代理权。[12]而董事会则“被委以业务经营和事务管理的权利，所有重大商业决策的权力都是被赋予给董事会的”[13]我国《公司法》第46条、第108条规定了董事会的一系列权利，并且规定其可以任命经理。从这个角度来看，毋宁说经理权是“删减版”的董事会权利。而在一些大型公司中，由于股东权利分散导致的“股东理性冷漠”以及投资机构的自身惰性而产生的“所有权与经营权”的完全分离，使得此种情形下董事会之职权无限膨胀（董事会中心）[14]，其特征更是早已非一般民事代理所能涵盖。

此外，在大陆法系之学说中，亦不乏支持笔者观点的学说与立法例。德国民法第26条第2项即规定，董事为法人之法定代理人。而瑞士学者布赫尔虽然认为代表机关之行为并非独立于本人之行为，而为本人之行为，但亦认为法人机关之行为属于商事代理之特别情形。[15]

由于我国《公司法》16条第1款仅规定公司提供非关联担保根据章程由董事会或股东会进行决议，因此对于这一问题，目前存在有如下三种解释路径：其一，由股东会决议[16]；其二，由董事会决议[17]；其三，无须由任何公司机关决议，法定代表人有权自行决定[18]。在此三种解释中，笔者认为，首先应当排除第三种解释。首先，该解释本身就是对于原《公司法》第60条第3款的一种违反。且如本文开头所提及，现行《公司法》之所以将担保有权决议机关限定在股东会与董事会之间，就是为了规制企业之间乱担保的现象。 因此可以说，这种解释方法根本就不符合立法者的目的。 至于究竟应采第一种解释抑或第二种解释，则主要取决于法政策或价值考量。[19]

在回答这一问题之前，笔者认为有必要对各国对经理权限制的情况进行梳理。就经理权的范围与限制问题，考诸各国法律，主要体现于三个方面：对于特定行为不得进行的法定限制、公司内部的意定限制、数人共同行使经理权的权利分配限制。[20]此处仅就意定限制进行说明。就意定限制而言，于大陆法系国家，各国法律大都规定只能在公司内部生效,即仅对经理权的基础关系生效,而不能对抗第三人或善意第三人。如德国《商法典》第50条第1款规定:“有关经理权范围之限制对第三人不生效。”仅从立法观之,德国《商法典》并未对该第三人设有“善意”限制,但学者对此多作肯定解释。英美法系国家虽有反面推定察觉原则之限制，但由于内部行政条规之补充，从而使反面推定察觉原则得以公平适用。[21]可以认定其与大陆法系国家之限制并无本质差异。

根据以上分析，如果公司章程未对这一事项作出安排，可以认为是股东会对于董事会行使这一权利并没有限制的意图，而是采取了默许的态度。[22]因此公司提供非关联担保时，理应由董事会对此进行决议，至少也应当认为董事会是有权机关。至于有的学者认为公司提供非关联担保属于对公司财产权的处分，不属于董事会一般代理的范畴[23]，或者属于股东会的法定权利[24]，笔者认为值得商榷。

首先，纵观现行《公司法》全文，对于董事会权利之限制往往是从董事的信义义务出发，目的是降低董事会对于股东会的代理成本，此处限制董事会代理权限之目的与现行《公司法》之理念不合。其次，在市场经济高度发达的今天，公司在市场活动中必然不会缺少对于自身财产的处分行为。若仅因公司担保属于对公司自身财产的处分即否定董事会的代理权限或认为其应属股东会的权限而主张法定限制，则对其他涉及到公司财产处分的行为是否应当适用同样的逻辑？若适用同样的逻辑，则不可避免地会使董事会从经理之地位滑向一般民事代理人之深渊，从而与现行公司法“公司的权威一般认为应当由董事会来行使”[25]这一理念产生根本性冲突。因此，笔者认为，在公司章程未对公司非关联担保之有权决议机关进行规定时，应当承认董事会提供非关联担保决议的效力。

若公司章程规定公司提供非关联担保的权力应由股东会行使，或对董事会提供非关联担保的数额作出限制，对于董事会越权作出决议提供担保的行为如何认定其对外效力？学界在对于这一问题的分析上主要采用了以下两种方法：

第一种是从条文的效力入手，将本条与《合同法》52条第5项结合起来进行分析。[26]在笔者看来，现行《公司法》16条第1款并不属于效力性强制性规范。《合同法》52条第5项之目的在于维护公共利益，在此之前甚至曾有学者主张将违反强制性规定还原为违反公序良俗，以公序良俗作为违反强制性规定行为效力的唯一也是最终依据。[27]现行《公司法》16条第1款所规制的对象仅仅是公司内部的治理问题，可以说远远没有达到公序良俗这一高度。目前司法审判中的观点也是倾向于将其认定为非效力性强制性规定。原最高人民法院民二庭宋晓明庭长曾经在《人民司法》年第12期的访谈之中提到：实践中倾向于认为,公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定,系调整公司内部法律关系的规范,在公司内部产生相应的法律后果,通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人,对以担保违反公司章程为由主张担保关系无效的,除非涉及公司为内部人员提供担保,一般不予支持。这一观点在地方法院的判决中也有所体现，如在“尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案”中,宁波市江东市人民法院在判决书中认为“根据法律规定,违反效力性强制规范才是导致合同无效的法定事由之一,而2005年《公司法》第16条系管理性强制规范,而非效力性强制规范”。但又有法院直接以担保决议违反第16条第1款为由认定其为无效,如在“冯尚君诉林明龙等民间借贷纠纷案”中,浙江省临海市人民法院认为“《中华人民共和国公司法》第16条第1款规定‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议’。本案中,被告五洲大酒店为林明龙借款提供担保未经公司董事会或股东会的决议,应当确认为无效。”

第二种则是从公司章程的对外效力出发进而对董事会的越权行为进行分析。[28]对于公司章程的对外效力问题，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第3款的回应是，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”《<公司法>司法解释（四）》则在第六条规定：“股东会或者股东大会，董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”然而对于以上两个规定，一个关键的问题在于，如何认定其中所规定的“善意”？笔者认为，台湾地区关于经理权限制之法律规定，具有一定的参考价值。根据台湾“民法”557条规定：“经理权之限制，除五百五十三条第三项、第五百五十四条第二项及第五百五十六条所规定外，不得以之对抗善意第三人。”其中第五百五十四条第二项之限制为法定限制，而五第百五十六条之限制为共同经理之限制，此处不予讨论。而第五百五十三条第三项规定：“经理权得限于管理商号事务之一部或商号之一分号或数分号。”概言之，此处之限制属于概括范围之限制，而非就具体事务操办之限制。而由于台湾地区之合伙组织与公司，均有经理人登记之规定。根据台湾“商业登记法”第十九条条规定，未经登记，不得对抗善意第三人。因此在界定第三人之善意时，尚需相对人经向主管机关查证而未发现限制。

反观我国现行《公司法》，虽然根据第四十六条与第一百零八条规定，对于董事会职权之限制主要由公司章程进行规定，但是根据我国《公司登记管理规定》第九条规定，公司章程并非法定之登记事项。加之在实践中,为了平衡公众的知情权和公司的隐私权,公司登记机关将公司登记资料分为内部登记资料和外部登记资料,外部登记资料对公众公开,而公司章程则属于公司的内部登记资料,不对公众公开。在一些工商部门,普通民众往往只能查询到非常简单的基本信息,如果要查询详细的信息必须由律师出面。,第三人并非能够轻而易举地查询公司章程的有关内容,“此时仍然想当然地认为,章程属于第三人可随时知晓的范围,无疑是对第三人的法律歧视。”[29]现行法律在价值取向上完全放弃了对于章程公示公信追求的情况下，似乎不应当认为交易相对人负有审查章程及决议的义务。[30]因此，在董事会越权实行非关联担保的情形下，除非相对人明知公司章程对于董事会职权的限制，否则，原则上不应当否认董事会决议的效力。