我国刑法应当采取一元参与体系

编者按：对于大部分法科生而言，对共同犯罪理论的学习是从“正犯”和“共犯”（参与）这对概念的区分开始的。然而，正犯和参与的区分仅能代表德日通说，实际上，一些国家的刑事立法和参与理论并未从实质上区分二者，我们可以将这种不区分正犯和参与，将任何可归属地引发（或共同引发构成要件实现）的行为人均视为正犯的体系称为一元的参与体系（单一制），而将其对立面，即大多数人更为熟悉的体系称为二元的参与体系（区分制）。尽管我国多数学者认为我国刑法采取的是二元参与体系，但近年来不断有学者主张我国刑法采取了、并且应当采取一元参与体系，本文亦为一元参与体系作出了辩护。在文中，作者对一元参与体系的立法例及学说做了考察，在此基础上对二元参与体系支持者的观点提出了商榷，并对一元参与体系下解决相关问题的思路进行了阐述。在小编看来，尽管本文并非尽善尽美，但作者不人云亦云，坚持发掘当下弱势理论可取之处的学术勇气，无疑是值得赞许的，我们有理由期待作者今后展现出更多更有价值的思考。

犯罪参与问题在刑法学界向来争论不休，去苏俄化之后，大范围继受德日刑法理论的我国在犯罪参与问题上，也更加的倾向于接受二元参与体系。但是，德日刑法理论发展出的琳琅满目的区分制理论，很大程度上取决于其刑法典的国别性规定，无法说明二元参与体系就有理论发展的必然性。我国借鉴二元参与体系当然无可厚非，究竟采取一元还是二元的参与体系当然有讨论的空间。但是笔者认为，在区分制和单一制的论战中，不少区分制的学者对于单一制的批判存在一些误解之处，人为地制造了两种理论的对立。本文将从一元参与体系的正本清源开始，对两种参与理论进行梳理与考察，指出二元参与体系经过客观实质化的发展，如今已经极大的偏离了其立论根源——限制行为人概念，而滑向了一元参与体系。并指出我国刑法的成文规定提供了采取一元参与体系的空间，随后在一元参与体系的理论背景下对一些共犯问题提供处理方案，最后得出我国应当采取一元参与体系的结论。

1.形式的单一正犯体系

形式的单一正犯体系是单一正犯体系中最为简单的形态，其以《意大利刑法典》为典型代表。以下将对意大利刑法学说为蓝本去理解形式的单一参与体系。

《意大利刑法典》第110条：“当多人共同参与同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定的除外。”

显然，该条文没有关于从属性之规定，因为并没有对参与人的形态做出任何的限制。故该条文属于单一参与体系并无疑义。意大利刑法学界关于此条的解读争议在于，本条究竟理解为多主体说还是犯罪竞合说。

犯罪竞合说认为，“刑法总则关于犯罪参与的规定与刑法分则的规定结合后，产生的不是一种与分则规定并立的犯罪，而是需要多个主体参与的多种犯罪。”因为“在实行犯、帮助犯、教唆犯或者主犯、从犯的构成，在主观和客观方面都有不同要件。”【1】

多主体说认为，犯罪参与要求多个犯罪参与者的行为相加必须符合单个主体的犯罪构成为核心。【2】即“适用有关共同犯罪的法律规定，必须以处罚单个主体的法律规范为前提，并以这种规范为基础来‘扩张’它所规定的典型行为。有关处罚单个主体的法律规范与共同犯罪的规定相互结合，产生了一种新的实际上包含‘多重主体的构成要件’。”【3】

以上两种学说中，多主体说是意大利刑法学界的通说。事实上，笔者认为，犯罪竞合说存在一定的逻辑问题。该说所谓“实行犯、帮助犯、教唆犯或者主犯、从犯的构成，在主观和客观方面都有不同要件”，即意味着不同参与人该当了不同的构成要件，此与日本刑法学中的修正构成要件概念较为形似。且不论修正的构成要件概念有何理论缺陷，就其理论基础而言，至少征表违法类型【4】的构成要件只有在限制行为人的理论背景下才有于共同犯罪领域中修正的可能性。在单一行为人的理论视域中，各参与人在不法上受到同等对待，就意味着其充足的构成要件没有不同类型的不法，我们所称之为实行犯、帮助犯等等的行为人仅在不法程度上有区别。但是，以不法程度的不同去“修正”构成要件，没有实质的理由。退一步说，即使此时能够“修正”构成要件，但是在一元参与体系下，每一个行为人明明具有独立的地位，那么其就应该能够自足的该当这一“修正”后的构成要件。但是，犯罪竞合说的理论前提显然是各行为人成立共同犯罪——这不就或多或少又有了从属性的影子了吗？所以笔者认为，犯罪竞合说存在难以自恰之处，故仍循意大利刑法学通说之多主体说去理解形式的单一参与体系。

接下来需要明确的是，各行为参与到何种程度才能成为共同犯罪？区分制论者经常以单一制是以条件说为犯罪成立基准来批判单一制的恣意，但事实上，“根据新刑法典的代理立法纲要第26条第1款，所谓共犯是指‘在犯罪的决意形成阶段、预备阶段或实行阶段，实施的能够决定或有利于危害结果实行行为的人’，对所谓有利于犯罪结果实现的行为，该款还进一步明确规定‘只是指能使危害结果的实现更可能、更容易或更严重的行为’。”【5】这很显然不可能是仅仅代表着归因的条件说，因为“使危害结果的实现更可能、更容易或更严重”明显蕴含了归责的意味。

《意大利刑法典》第115条：除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪的目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。

但是，在为实施某一重罪而达成协议的情况下，法官可以适用保安处分。

在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，适用同样的规定。

如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆可处以保安处分。

从实行行为的角度去理解，单一正犯体系实际上也要求利用他人行为去完成自己的犯罪的每一个“正犯”的行为能够被评价为具有实行行为性。因为从该条明显可以看出，仅仅有教唆行为并不能构成犯罪。只有其他的行为人造成了危害结果，才能使“教唆者”存在利用行为，并以“教唆行为+利用行为”的范式去实现自己的犯罪从而该“教唆者”的行为能够被评价为具有实行行为性。【6】

从以上我们可以看出，形式的单一正犯体系的特征：（1）不区分参与形式，所有参与者均为平等的正犯；【7】（2）所有参与者适用同等的刑罚，并根据具体情形进行个别量刑。

【1】参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》[M].中国人民公安大学出版社2010年版，第136页。

【2】 参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》[M].中国人民公安大学出版社2010年版，第136页。

【3】参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第320页。

【4】虽然构成要件也有违法有责类型的学说，但最起码其可以征表违法类型。

【5】参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第327页。

【6】从这里我们也可以看出，即使是最简单的形式的单一正犯体系，也与区分制的处理过程没有实质差别。区分制下，认定共犯的成立范围之理论，不也是这样要求的吗？

【7】这里需要强调的是，“正犯”仅仅是一个形式的名称，用以指称各个行为人自己充足了构成要件。我们千万不要把区分制的思维带入到对单一制的“正犯”之理解上。即便意大利刑法典有转入功能的单一正犯体系之倾向，但只要尚未变异至限制的单一参与体系，“正犯”仅仅是一个形式的符号而已。将其称之为“反犯”、“负犯”都没有问题。归根结底，“正犯”不带有任何区分的功能，并不代表就是归责的中心。

2. 功能的单一正犯体系

功能的单一正犯体系是以《奥地利刑法典》为背景所发展出来，随后成为对《奥地利刑法典》共犯章节权威诠释的学说。【8】

《奥地利刑法典》第12条：自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。

该条将正犯分成了三种形式，学理将其分别称为直接正犯、诱发正犯和帮助正犯。

根据奥地利学者Kienapfel的构造，该体系维持了形式的构成要件——直接正犯即为我们通常理解的“形式的客观说”下的直接正犯。而诱发正犯包含了二元参与下的间接正犯与教唆犯，帮助正犯包含了二元参与体系下的帮助犯。三种正犯除了在形态上予以技术性区分外，在不法上没有区别。【9】

有学者认为“机能单一制在等价因果关系理论之外，特别强调了各参加者加功程度上的差异，并据此划分出不同的行为人类型。此一重大修正克服了形式单一制在归责基础上的重大缺陷，即各参加者的不法内涵和罪责不再完全一样，而是在等价的外衣下与自己的类型化行为贡献相一致，量刑时三大行为人类型的区别对待因此获得了实质根据。”【10】笔者认为这样的观点有失偏颇。

《奥地利刑法典》第13条：“在数人参与活动时，各人均依其责任承担刑罚。”

从该条对于各参与人处罚原则的规定中，我们压根看不出来有不同行为人依据其类型而和不同的不法与罪责挂钩的意涵。当然，从事实的角度来说，当某一行为人被认定为诱发正犯和帮助正犯时，其往往不属于归责的核心地位。但这并不代表其如同区分制那样预先设立了不同的参与类型，然后将各行为人对号入座——被归入不同座次的行为人自然拥有了不同的不法与罪责。直接正犯、诱发正犯、援助正犯仅仅是形式化的分类。这里只不过是被归为诱发正犯、援助正犯的行为人在大多数情况下恰恰有较低的不法与罪责罢了——何况，诱发正犯也包括了区分制下的间接正犯。

【8】《奥地利刑法典》也仅是以其第12条、13条简要的确定了一元参与体系的模式，所以解释论上发展出了功能的单一正犯体系和限制的单一正犯体系。限制的单一正犯体系认为并不是每个正犯形式都表现出法律上同一的无价值内容，每种形式的不法应区别把握。对于诱发正犯和援助正犯，承认其从属性。笔者认为这种理论已经难以称之为“单一正犯体系”。故不予论述。

【9】如帮助正犯的不法依然有可能高于直接正犯。

【10】何庆仁.归责视野下的区分制和单一制[J]，《法学研究》，2016（3）

3. 小结

从以上对一元参与体系立法例的梳理中，我们可以对一元参与体系的共通之处做出以下总结：

第一，在一元参与体系下，所有参与人都是自己该当构成要件，都是“正犯”。

第二，没有直接实现文义构成要件行为的行为人之行为也要经过实质的判断，看其是否具备实行行为性。所以，只有当其他参与人之一进入“未遂”时点后，间接行为人之行为才会被认为具有刑法上的重要性。

第三，犯罪参与具有二重性，定罪的归定罪，量刑的归量刑。

区分制论者对单一制论者提出了诸多的批判，笔者认为这些批判均无甚道理，于此对这些批判中的主要观点做出简要回应，以更好地理解单一正犯体系。

 1.单一制会动摇罪刑法定原则，与法治国理念相悖

有论者认为，“单一正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现，既无限扩张了刑事可罚性的范围，也有违反罪刑法定原则之嫌。”【11】，又有论者认为单一正犯概念“对正犯和共犯的事实性以及法规范价值上的差异缺乏正确认识，忽视构成要件的定型性，其理论基础在于行为人刑法和意思刑法，有违罪刑法定原则之嫌。”【12】

笔者认为，前一种观点存在对单一制的误解，而后一种观点纯属无稽之谈。

如前所述，以条件说这一事实因果关系理论为起点的单一正犯体系并没有忽视法律因果关系，间接行为人是否充足构成要件的判断依然取决于间接行为人之行为是否“使危害结果的实现更可能、更容易或更严重”。在得出结论之前，依然要进行实行行为性的判断，这里并没有扩大刑事可罚性。

所谓“对正犯和共犯的事实性以及法规范价值上的差异缺乏正确认识”之论调，实在让人不明觉厉。什么是“对正犯和共犯的事实性”呢？从事实的角度上说，对一个确定的犯罪结果，不同行为人的行为只存在支配程度或者说，原因力上的差别。刑法理论与实务所要做的事情仅仅就是根据不同的原因力以及其他的一些考量因素使行为人承担与其行为相当的刑事责任。难道事实上自然地存在着“正犯”和“共犯”的这个东西吗？所谓“法规范价值上的差异性”又指的什么呢？难道不是指不同的行为在法规范上的不同非价评价吗？只要能够依据不同的不法程度以合理的定罪量刑就是对法规范价值差异的注重，和正犯与共犯之区分有何关系呢？需要再次强调的是，单一正犯体系下的“正犯”仅仅是一个名称，不承载着有关任何量刑的功能，这一概念所指者实为“行为人”。将量刑功能与定罪功能分开，如何就没有尊重规范上的差异了？认为“对正犯和共犯的事实性以及法规范价值上的差异缺乏正确认识”，无非是该论者仍以区分制下“正犯”既承担定罪之责又承担量刑之责的固定思维去理解单一制下“正犯”的概念罢了。由此提出的批判显然没有合理性。至于“忽视构成要件之定型性”，笔者实在不敢苟同。当我们言及行为人“是实现法定构成要件的人”，根本不能直接推出行为人“是亲自实现法定构成要件行为的人”这一结论。而且，对于非定型性犯罪，构成要件行为本身都无法清晰框定。况且，单一制理论从来没有否定犯罪行为必须该当构成要件的公理，如何会忽视构成要件定型性？如果单一制果真忽视构成要件定型性，区分制也将是半斤对八两，以五十步笑百步。而对于行为人刑法与意思刑法的指责更是无中生有，单一制体系何时否认过“犯罪是行为”这一根本命题了呢？

【11】张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第390页。

【12】张开骏：《共犯从属性研究》，法律出版社2015年版，第31页。

2. 单一制体系会导致量刑粗糙【13】

区分制论者认为在量刑予以区分没有任何操作标准，不法的个别化只是托辞。可是，

《意大利刑法典》第112条：

有下列情况之一的，对犯罪应科处的刑罚予以增加

a.共同参加犯罪的人数为5人或者5人以上的，法律另有规定的除外。

b.除以下两项规定的情况外，发起或者组织犯罪合作的，或者在共同犯罪中起领导作用的；

c.在行使其权力、领导或监督职责中，指使其属员实施犯罪的；

d.除第111条规定的情况外，指使不满18岁的未成年人或者处于精神病或精神缺陷状态的人实施犯罪的，或者利用上述人员实施可对之实行当场逮捕的犯罪的

处于人身条件或身份的原因，利用不可归罪者或者不受处罚者实施可对之实行当场逮捕的犯罪的，处罚可增加至一半。

如果指使他人实施犯罪或者利用他人实施犯罪的人是对被指使者或被利用者行使父母权的人，在第一款d项规定下的情况下，刑罚可增加至一半；在第二款规定的情况下，刑罚可增加至三分之二。

如果某一参加犯罪的人是不可归罪的或者不受处罚的，同样适用本条1、2、3的规定加重处罚。

《意大利刑法典》第114条：

如果法官认为在第110条和第113条规定的情况下参加共同犯罪的人在犯罪的准备或者执行过程中只起了轻微的作用，可以减轻处罚。

上述规定不适用第112条列举的情况。

对于被指使实施犯罪或者在犯罪中合作的人，当具备112条3、4和第三款规定的条件时，也可以减轻处罚。

《意大利刑法典》如此的明文规定，难道就被该论者直接视为没有“任何”操作标准了吗？其他采取单一制立法例国家的刑法典如《奥地利刑法典》亦有具体条文做出量刑规定，在此不再列举。

即便刑法典没有对量刑事宜做出具体规定，这一点就能成为批判单一制的理由吗？让我们想一下，正犯与共犯的明确区分标准在哪里呢？区分制下，为了准确的量刑，必须区分正犯与共犯，归根结底，仍然是对量刑的裁量。既然如此，区分制与单一制在量刑的棘手之上已是殊途同归。

【13】此点理由是绝大多数区分制论者都会提出的。可参见周啸天：《共犯与身份论的重构和应用》，法律出版社2017年版，第183页、张开骏：《共犯从属性研究》，法律出版社2015年版第33页等。

3. 单一制体系无法妥当处理身份犯相关问题

区分制论者认为单一制体系会限制身份犯场合的处罚范围，如无身份者教唆有身份者贪污、“利用有身份无故意的工具”等情形。但笔者认为，单一制体系在这里的处罚没有任何障碍，无论采取传统的支配犯理论抑或是Jakobs教授的义务犯理论，都能够妥当的处理类似问题。认为单一制不能处理这类问题的，是因为这些论者受到了区分制处理思维的桎梏。此问题留待后文详述，此处不赘。

4. 单一制体系有违对共同犯罪行为社会意义的理解

何庆仁教授认为，“共同犯罪系各参加者以各自的方式在社会背景下共同塑造了同一个符合构成要件的行为，该行为及其结果是全体共同犯罪人的‘共同作品’；直接实施者不仅为自己，也为其他犯罪人实现了构成要件，所以，在归责的意义上没有直接者和间接者、自己的犯罪和他人的犯罪之分，而是数人共同实现了一个共同不法。”【14】进而认为，单一制人为地将共同不法割裂为数个独立的单一不法，实有违对共同犯罪行为社会意义的理解。

笔者赞同何庆仁教授的全部观点，但是认为这一点无法成为批评单一制的理由。因为单一制的处理思路在绝大部分是与之是相契合的。单一制从来没有否认共同犯罪是一个应当受到重视的社会现象，如前文对意大利刑法学理的梳理，其通说“多主体说”就是认为所有人一起该当了一个“多重主体的构成要件”。既然只有一个“多重主体的构成要件”被该当，那么对于最后的不法结果，只能是这一个“多重主体的构成要件”的不法结果。在整体归责的视野下，这一不法结果显然只能是对共同不法的非价评价。主流单一制学说并没有认为最终的不法结果是每个行为人的不法简单相加。单一制理论认为，每一个间接行为人通过他人的行为实现自己的犯罪，所以整体上的共同不法一样是每一个间接行为人所追求的不法。从行为人的角度上看，这个不法就是自己所欲求的，就是自己的“作品”——也正因为如此，单一制对每一个行为人在不法上进行等价的评价。

如此可见，单一制理论与何庆仁教授的观点并没有龃龉之处。【15】

5. 单一制会导致不法的相对化

这是何庆仁教授提出的另一个让人耳目一新的观点。该观点认为，所谓数个独立不法其实指涉的是侵害法益的同一个因果流程。“姑且不论为何要在同一因果流程反复单独论以不法，同时在别人的不法环节里被物化或者忽略其不法意义而言，也已经是相当相对化的做法了。”【16】笔者认为，这样的批判并没有切中要害。刑法上不法的是行为，因果流程并不承担不法评价。所谓“对同一因果流程反复单独论以不法”并没有传达出任何信息。而且，“同一因果流程”只能表示同一人的一个刑法上重要的行为与不法结果之间的因果关系，但是这里只有一个刑法上的重要行为吗？在间接行为人的实行中，看起来只有一个自然行为，即直接行为人的行为。但这只是表象，我们应当注意到行为竞合的现象，在这一个“自然行为”中实际上包含了两个不同规范意义的行为——直接实行人的实行行为和间接实行人的利用行为。所以，这里实际存在着两个因果流程，只不过是这两个因果流程的客观存在面重合罢了。所以，“对同一因果流程反复论以不法”是必须的：一次是对直接行为人实行行为的评价，另一次是对间接行为人利用行为的评价。既然如此，就不存在什么行为人被物化或者不法被忽略的情况，单一制已经对每一个行为人的行为进行了评价。

【14】何庆仁.归责视野下的区分制和单一制[J]，《法学研究》，2016（3）

【15】不过笔者认为，从整体归责的角度上看，确实没有必要区分直接或间接，自己或他人。但是整体归责后要对每个行为人进行“清算”。如此自己的犯罪和他人的犯罪确有区分的必要。

【16】何庆仁.归责视野下的区分制和单一制[J]，《法学研究》，2016（3）

笔者认为，在正犯与共犯的区分上，真正符合二元参与体系立论的学说只有形式的客观说。区分制在经过客观实质化的发展过程后，任何一个对构成要件实现具有重要作用的行为都可能被实质的评价为构成要件所规定的实行行为，这就导致了“只有实现构成要件行为的人才是正犯”这一标准没有实际作用，限制的行为人形象被瓦解，从而滑向单一制体系。而区分制体系在相关概念流变充分说明了这一点。

1.区分制的理论基础——限制行为人概念

与单一制所采取的单一行为人概念不同，限制行为人概念认为“可罚行为仅限于法定构成要件所描述的行为，因此刑法上的行为人也仅局限于自己亲自实现法定不法构成要件的人”【17】可以认为，限制行为人概念是贝林提出的记述性构成要件的必然逻辑结果。贝林认为“构成要件只有恰恰在不法类型中时，才表现为‘不法类型’，而在犯罪性行为内部，构成要件符合性与违法性必定就得以区分。不法类型进入价值范围内，构成要件就不复存在。”【18】显然，只有确实的实现了构成要件所表述的行为的人，才能充足构成要件，成为刑法上的行为人。

所以，古典犯罪论体系是限制行为人概念诞生的温床，古典犯罪论体系—限制行为人—严格从属性形成了自成体系的逻辑锁链。但是随着构成要件实质化思潮的展开以及主观不法要件的形成，这一逻辑锁链早已被打破。而贝林的构成要件理论终究无法赶上岁月的脚步，只能停留在神圣的学术殿堂，坐在刑法理论的崇高宝座上，看着后辈思想的争鸣与新理论的勃兴。以传统的记述性构成要件为基础的限制行为人概念，如何能在定罪量刑中一以贯之呢？

【17】参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》[M].中国人民公安大学出版社2010年版，第18页。

【18】参见[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版。

2.限制行为人的第一步妥协——共同正犯

共同正犯的根本特征在于，通过分担犯罪行为的一部分来实现整个犯罪。这种分工性共动，已经偏离传统的限制行为人概念之理论基础了。为了说明共同正犯的构造，各式学说纷纷登台献技，经共同意思主体说、共犯的处罚根据论【19】等至犯罪支配理论中的功能支配以达到暂时的尘埃落定。且不论最后的处理结果如何，就学说的争鸣现象以观，这充分体现了“用从单独正犯中获得的正犯概念来原封不动地说明共同正犯，是很牵强的。”【20】如果仍然将共同正犯理解为正犯，限制行为人这一理论基础将开始出现裂痕，所以学理有将共同正犯以共犯性质理解。但是，以共犯本质却又以正犯相称，并且科刑时仍以正犯之标准，逻辑至此殊难一贯。

【19】笔者认为用共犯处罚根据论去说明共同正犯完全是逻辑混乱的表现，共犯处罚根据以共犯成立为前提，而还在探讨具体构造的阶段，如何能用处罚根据论来说明呢？

【20】参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第245页。

3.区分制的又一个难题——共谋共同正犯

共谋共同正犯实为日本刑法的特色，最初由日本判例所创，后为学理接受。虽然学界起初不赞同共谋共同正犯的概念，但在日本有非常好的尊重判例的传统。如平野龙一教授曾说：“判例就是将法律具体化的东西，而学说只不过供其参考。在作为判例确立起来的场合，甚至立法也应该加以修改，作为解释论，有时也不得不以判例的基本线为前提”。但是，共谋共同正犯者的“实行行为”压根无法找到，将其置于区分制之下，区分标准被彻底模糊化。共谋共同正犯的支持者认为“只要不采取完全的形式客观说，将未直接实施实行行为者认定为共同正犯都不成其为问题。并且，许多案件的归责结构与共谋共同正犯并无不同，既然如此，将单纯共谋者作为共同正犯予以归责是合理的。”【21】可是，这样的论述显然是以处罚合理性为导向的，体系契合性似乎已被视若无物。西田典之教授也认为，“要规范地看待实行行为的概念，共谋的共同正犯之所以受到正犯的处罚，是因为共谋者的行为与实行行为一样，在犯罪进程中起到了重要作用。”【22】可是，当用“与实行行为具有一样重要作用的行为”去代替“实行行为”，区分制所宣扬的明确性早已被抛到九霄云外了吧。不知区分制论者在面对共谋共同正犯概念时，试图维持体系圆满的愁苦是否已是“才下眉头却上心头”？

【21】参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第295页。

【22】参见周啸天：《共犯与身份论的重构和应用》，法律出版社2017年版。

4.区分制的再一次冲击——间接正犯

间接正犯概念肇始于“古典犯罪论体系—限制行为人概念—严格从属性”这一逻辑链条下，由弥补可罚性漏洞的现实需要所催生。在经过目的行为论的冲击以及责任共犯论的消亡后，限制从属性得以问世。但是直接行为人缺乏罪责的问题只不过是区分制理论所要面对的难题的冰山一角，随即人们发现直接行为人无特定意图、直接行为人存在禁止错误、直接行为人存在他罪故意等一系列问题的准确评价依旧难以处理，间接正犯概念因此得以极大的扩张。显然，这背后体现的是“支配”概念为归责视角理念的深化，但是限制行为人概念至此早已千疮百孔——既然支配是归责的本质，那么到底由何人实施了形式的构成要件行为还重要吗？

如此猛烈的“地壳运动”，区分制理论的土壤还能够将其消解吗？

5.区分制理论的彻底崩溃——正犯后正犯

刑法学者格拉夫·Z·多纳设计了如下事例：

A得知B准备于特定的夜晚埋伏在A经常散步的偏僻处将A射杀。于是，A为杀死其敌人C，给C发了假电报，将其引诱至该场所。结果B误将C当成了A而杀害了C。【23】

此即著名的多纳事例。在传统的间接正犯中，所形成的关系是一种纵向共动，即正犯人→工具→被害人。而在多纳事例中，体现的却是正犯人（？）→被害人←正犯人。如果我们将发展方向一致的纵向共动形式勉强的理解为实质化的符合构成要件形式的行为，那么在发展方向不同的横向共动中，断难与区分制的基础理论相契合。

有学者认为，“正犯后正犯”只是具有浓厚刑事政策色彩的产物，如赫鲁施卡教授认为：“所谓‘正犯后正犯’只是教唆犯的另一种称谓。”可是，在多纳事例所反映出来的“正犯后正犯”形态有哪一点与教唆犯类似呢？【24】显而易见的是，教唆犯所教唆的对象是直接行为人，而多纳事例中“教唆”的对象却是被害人。【25】这里着实无法将正犯后正犯与教唆犯同视。即便从溯责禁止的角度出发，也无法达到否定正犯后正犯的目的。溯责禁止论的核心应当在于自由意志，每一个人只为他自治行为答责。就纵向共动的传统共犯关系而言，因为正犯的自治行为而存在是否对共犯进行处罚之疑虑尚情有可原，【26】但在此处与溯责禁止无关当无疑义。此处的正犯后正犯直接“支配”的是被害人，这里显然存在两个自治行为——不然如何称之为横向共动呢？另外，溯责禁止原则的镜像原则——负责原则，其本身的合理性也是值得怀疑的。“某一行为人要为自己的行为负责”这一命题，压根没办法推导出“其他行为人就不用负责了”这一结论。在溯责禁止原则与负责原则之上还存在更为本质的归责原则——义务和支配。既然如此，这两个原则的实效性不得不被挂上问号。再退一步说，刑法学理发展至今，李斯特鸿沟已被逐渐填平，功能主义下的刑法教义学不可能拒绝刑事政策的调整。即便认为正犯后正犯是刑事政策的产物，我们又有什么理由去拒绝接受呢？

【23】参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第64页。

【24】有学者认为此时分情况可以构成片面的教唆犯，即便暂时搁置片面教唆犯的理论争议，正犯或者片面教唆犯区分标准也极不清晰，可以这认为这又是区分制理论不经济的地方，在后文将有详述。

【25】正犯后正犯并不仅有“多纳事例”此一种形态，上级权力组织要求所属成员犯罪的，也被归入正犯后正犯类型（克格勃案），但笔者认为这种形态也难以以教唆犯相称。

【26】笔者认为，这里也是反映了区分制逻辑不自洽的一点。既然已经溯责禁止，又有什么理由提出共犯依附于正犯的要求？区分制和单一制，到底是谁把“人”物化了呢？

6. 小结

随着构成要件实质化以及作为归责本质之一的支配概念的深化，限制行为人的形象已经魂飞魄散，区分制理论早已滑向单一制。区分制理论的核心已然“西风残照，汉家陵阙”。

区分制下要素从属性最初肇始于极端从属性，后因为需要面对间接正犯的难题从而发展出了限制从属性。然而因为固守“违法是连带的，责任是个别的”教条，“教唆”、帮助合法行为的行为将无法被认定为犯罪。如果径将所有利用合法行为之行为认定为无罪，不可不谓合理性阙如，所以最小从属性说得以发端。但是，在单一制下，间接行为人要成立犯罪，显然也是需要利用直接行为人的符合构成要件之行为以实现犯罪结果。这种情况下，最小从属性和单一制还有什么区别呢？正如刘明祥教授精辟的指出，最小从属性说“与其说是弥补了其他要素的从属性说的缺陷，维持了共犯的要素从属性，倒不如说默认了共犯不要求具备从属性。”【27】

【27】刘明祥.论我国刑法不采取共犯从属性说之利弊[J]，中国法学，2015（2）

1. 共犯认定标准模糊及逻辑的混乱

区分制下关于正犯与共犯的区分都是将正犯作为核心视角去构建的，从形式的客观说，实质的客观说到犯罪事实支配理论莫不如是。似乎认为对于某一行为人，如果能得出其不是正犯的结论，那么他就是共犯。可是很显然，非正犯不等于共犯，还有可能不构成犯罪。区分制对于这一题目的解决思路是借助共犯处罚根据以排除不构成犯罪的情况以夹逼的方式去证成共犯的成立，遂由此发展出了责任共犯论、因果共犯论以及因果共犯论下的各种子学说。

但是仔细思考可以发现，如果对于造成危害结果的诸多行为人尚未区分正犯与共犯，哪里有去谈处罚根据的空间？而如果我们借助限制行为人概念将“没有亲自实现构成要件行为”的人排除在处罚范围之外，又认为“共犯”之行为可罚而创造出共犯，此时共犯已经产生，再讨论共犯的处罚根据不是逻辑的谬误吗？需要强调的是，这里我们切不能认为，因为事先存在着某种共犯的处罚根据而导致我们认为共犯行为可罚所以创造了共犯，如果真的有这种念头，我们应该思考的是，将本来因为处罚根据的存在而值得处罚的行为第一性的排除出处罚范围，理由何在？

2. 对共同犯罪中的直接行为人与间接行为人之结构存在误解

传统的区分制以极端从属性背景，认为本不可罚的共犯行为如若当罚，应当采用“可罚性借用”理论。但是随着学说的发展，限制从属性下的纯粹惹起说、混合惹起说以及修正惹起说取代了“可罚性借用”理论。但是，上述三种学说中，无一例外的承认共犯人通过共犯行为直接或间接的侵害了法益。这里，我们要问的问题是，就侵害法益的角度来说，直接还是间接真的有重要性吗？既然承认了间接行为人的行为与法益侵害有联系为什么又要从属？区分制理论似乎认为，共犯行为仅仅就是通常语义下的“教唆行为”、“帮助行为”，所以只能用从属性来证成可罚性。果真如此，因果共犯论认为共犯行为与法益侵害有联系不是矛盾的吗？为什么不要溯责禁止？既然认为有联系，间接行为人之行为就不可能仅是通常语义下“教唆行为”、“帮助行为”，而是规范意义上的“教唆行为+利用行为”、“帮助行为+利用行为”。这些规范意义上的行为因为与法益侵害直接联系，所以自身就具备该当构成要件的能力。

3.共犯正犯化理论没有实际价值

共犯正犯化理论认为刑法分则存在将狭义的共犯规定为正犯的现象，包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化。【28】就帮助犯的正犯化而言，张明楷教授将其区分为帮助犯的绝对正犯化与帮助犯的相对正犯化。就后者而言，笔者认为个中逻辑是混乱的。在相对正犯化的场合，“帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。”【29】可是，在存在正犯行为时，帮助者成立犯罪的归责前提是从属性，只不过刑法规定了一个独立的罪名而已。但在不存在正犯行为的场合却又需要判断行为本身的法益侵害程度，从属性至此却又不翼而飞。一个构成要件为何能够以两个截然不同的方式被该当？

事实上，对于某些重大的值得特别保护的法益，刑法设立多个罪名以多层级的保护实属常事。但既然存在法益的前置保护，前置构成要件所规制的法益侵害危险显然是较低的，在同时触犯前置构成要件和本体构成要件的场合，完全符合“对同一法益侵害过程中的不同行为阶段”的构造，故以吸收犯从一重罪论处即可。【30】这样也没有必要强行给刑法扣上“正犯化”的帽子，复归刑法的“自然”属性。

【28】张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第428页。

【29】张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第429页。

【30】本文所采吸收犯概念与传统学理不同，详情参见庄劲：《罪数的理论与实务》，中国人民公安大学2012年版。

我国刑法第三节对共同犯罪做出了规定。其中第26条至第28条分别规定了主犯、从犯、胁从犯——这显然采取的是作用分类法。但因为刑法第29条规定了教唆犯，似乎也为分工分类法的采取提供了制度基础，单一制与区分制之间烽火狼烟也由此而起。笔者认为，区分制论者的部分论点自有其理由，但都没有办法做到逻辑上的排他性，其中一些观点一样可以成为单一制的注脚。但是，由于单一制的简便以及区分制向单一制的趋同，坚持区分制立场没有实际意义。

1. 传统的单层区分制

该理论认为，我国刑法第27条、第29条规定了帮助犯和教唆犯，正犯的概念通过与帮助犯和教唆犯的概念比对可以得到清晰。刑法分则规定的是正犯，对狭义共犯的处罚只有通过总则的规定得到明确。

2.双层区分制

钱叶六教授认为，在采取区分制的基础上，以分工分类法为基础的正犯与共犯决定定罪，而以作用分类法为基础的主犯与从犯确定量刑。

3.归责视野下的解读

这种观点认为，全体共同犯罪人要作为整体为构成要件的实现共同负责，但是要在共同归责内部区分不同参加者的归责份额：归责的核心人物是正犯；归责边缘人物是共犯。并且通过作用分类法的规范化和分工分类法的实质化，对构成要件的整体实现在规范意义上起主要作用的是主犯，否则是从犯。从而两者在共同归责的意义上达成一致——主犯对应着正犯，从犯对应着共犯。【31】

【31】详情参见 何庆仁.归责视野下的区分制和单一制[J]，《法学研究》，2016（3）

笔者认为，上述观点除了双层区分制外，其余理论在体系内部基本自洽，但所有观点都没有触及到真正的要点。究竟是区分制还是单一制，根本不在于是否有“帮助犯”、“教唆犯”之类的字眼，而在于是否在分工层面设置了一个量刑基准以区分量刑。以日本刑法典为例：

《日本刑法典》第61条：教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。

《日本刑法典》第62条：帮助正犯的，是从犯。教唆从犯的，判处从犯的刑罚。

日本刑法典明文规定采取区分制，并不是因为有“正犯”、“教唆犯”的字样，而是在于规定了对于教唆他人实行犯罪的“判处正犯的刑罚”、帮助正犯的“判处从犯的刑罚”。存在一个量刑基准以区分量刑才是区分制的核心。而我国刑法典显然没有这样的规定，我们无法从“应当从轻、减轻或者免除处罚”的字眼中看出分工层面区分量刑的存在。而如果没有刑法典明文的区分量刑规定，即便在理论上构造出了区分制的“外衣”，在司法实践中，对不同参与形态的行为人进行量刑也不存在限制，这样区分制的理论与制度目的也将无法达到，如此背景之下，坚持区分制没有多大实益。

回到上述的三种观点，传统单层区分制没有法典基础已如前述。对于双层区分制，如果坚持共犯从属性的视角，该理论将会存在严重的逻辑问题。很显然，在第二层的区分下，即便是共犯人也可能被科以主犯的刑罚。可是，从属的隐含要求是从属者的不法程度低，从而对应的刑罚也低。然而在可能被科处的刑罚相当或者相近的情况下，还有什么理由从属呢？如果除去从属性，那么双层区分制无异于机能的单一制。对于第三种观点，笔者认为论者仍然是在没有摆脱区分制的枷锁之下进行的问题思考。单一制理论也会考虑归责的程度，对于具有不同程度归责性的行为人科以不同的刑罚，那么根据该观点得出正犯与共犯的区分是无法满足排他律的。

综上所述，区分制论者关于区分制理论的构建只是给我国刑法典穿上了一件可有可无的衣裳，虽然华丽但并不舒适。而单一制的青衿对于我国刑法典来说，虽然朴实但却贴身。

区分制论者所做的经典解释就是刑法第29条第2款的规定实际上是“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”。蔡桂生博士对此曾鞭辟入里的指出，这样的处理结论混淆了“教唆未遂”和“未遂教唆”，但其最后却得出了独立性例外说的结论，笔者认为这只是为了维持共犯从属性的无奈之举。区分制论者在此处也对单一制展开了猛烈的攻击，以下只选取其中最重要的一点予以回应。

（1）甲为自己盗窃准备工具、制造条件的，成立犯罪预备，适用刑法第22条，可以免除处罚。

（2）甲教唆乙盗窃，乙接受教唆后，为盗窃准备工具、制造条件的，乙是预备犯，甲是教唆犯未遂，同时适用刑法23条，不能免除处罚。

（3）甲教唆乙盗窃，但信息未传递给乙或者乙拒绝教唆的，对甲适用刑法29条第2款，甲成立单独犯的未遂犯，但不能免除处罚。【32】

笔者仍旧认为，该论者依然是在区分制的思维模式下对单一制的不当理解而做的错误批判。如前所述，在采用作用分类法的我国刑法，对于“可以从轻、减轻处罚”，“应当从轻、减轻处罚”只是对按不同的归责程度科以不同的刑罚的提示，不存在一个法定的区分量刑基准。“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”所隐含的前提是教唆者值得处罚，如果教唆者的行为不被视为在刑法上具有重要性，根本没有适用29条第2款的余地。区分制论者认为直接行为人达到预备形态可以免除处罚，而教唆者一旦适用29条第2款却不能免除处罚。可是，在单一制理论下，教唆者是自己实现自己的犯罪，教唆者的行为依然要单独判断。当直接行为人达到预备状态时，教唆者自身最多只是预备而已，对教唆者依然可以适用刑法第22条。将第29条第2款视为排除可以免除处罚情形的特别提示不存在解释论上的障碍，这是体系解释的当然结论。当然也可以采取刘明祥教授的进路，用第13条但书将不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外。所以，对于案例3，教唆信息未传递给乙或者乙拒绝教唆的，视情形认定为犯罪预备或者认为该教唆行为压根不重要。

【32】详情参见蔡桂生.《刑法》第29条第2款的法理分析[J]，法学家，2014（1）

1.传统理论下的处理进路

传统理论对身份犯之身份本质有各种各样的理解，如“真正身份与法益相关、不真正身份与期待相关说”。如黎宏教授认为，“在真正身份犯的场合，身份是‘构成要件要素’，而在不真正身份犯的场合，身份只是‘罪责要素’”。【33】也有“真正身份、不真正身份都与法益相关说”，如张明楷教授认为“特殊身份是表明行为的法益侵犯性的要素，因而属于构成要件要素。”【34】晚近亦有学者将身份实质化为违法身份与责任身份以异其教义学规则。笔者在此只将重点放在不法身份之上。

身份作为构成要件要素之一，应当与实行行为、因果关系、结果等构成要件要素具有等价性。换言之，身份本身不承载任何不法评价，只有对危害结果而言起了作用，才能被激活成为“不法身份”。归根结底，身份在不法评价过程中，本质在于“起了作用”。那么，间接行为人利用身份者之身份，同样可以让该身份“起作用”，一样可以该当身份犯构成要件，为何区分制论者固执的认为单一制在此存在处罚漏洞呢？相比区分制理论对于不同构成要件要素的处理态度，笔者感到十分困惑。实行行为都可以被相当规范化的理解，为什么在身份这一构成要件要素却被所谓的“主体性”迷惑了双眼而囿于存在面呢？

上述解释也能够与刑法第388条之一所规定的利用影响力受贿罪相互映证。利用影响力受贿罪被置于受贿罪之下，意味着其本身亦是受贿相关犯罪，其保护法益与受贿罪没有实质差异。但无论是国家工作人员的近亲属以及其他有密切关系的人还是离职的国家工作人员，都不具备国家工作人员的身份，却一样可以独立的侵犯到受贿犯罪的保护法益——职务行为的不可收买性（或者公正性）。这证明了作为构成要件要件要素的不法身份只是对保护法益的侵害结果起作用的方式之一。【35】所以笔者认为，在传统理论下，单一制一样可以解决身份犯问题。

【33】案例引自周光权.被教唆的人没有犯被教唆的罪之解释——兼与刘明祥教授商榷[J]，法学研究，2013（4）

【34】黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第303页。

【35】张明楷：《刑法学（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第132页。

2.义务犯理论下的处理进路

发端于德国的义务犯理论主要分为Roxin教授的义务犯理论而Jakbos教授的义务犯理论，而Roxin教授的义务犯理论因为将所有的不作为犯和身份犯都视为义务犯而被部分学者认为“几乎毁掉了义务犯理论”，所以在此不再赘述。以下将在Jakbos教授义务犯理论背景下进行。

简要的说，该理论根据义务性质的探讨不同，义务被分为积极义务和消极义务。积极义务即是“和他人一起建设世界”，而消极义务即是“不得侵害他人”。违反积极义务的是义务犯，违反消极义务的是支配犯。而义务犯中的义务违反决定了正犯性和可罚性，其不再注重与最终危害结果的存在面上的因果流程。而存在面上的支配犯可依循既有的理解，以犯罪事实支配理论去进行犯罪的认定。

接下来需要面对的第一个问题即是，义务犯理论是不是“区分制”下的专利？从语义上理解该理论的“义务违反决定了正犯性和可罚性”这一教义学规则，似乎只有区分正犯与狭义共犯的背景下，才有义务犯理论适用的空间。但从Jakbos教授理论的核心即归责思想进行实质的理解，所谓的正犯最本质的特征在与归责中的核心人物。那么根据前文的论述，单一制一样肯定归责的差异以在量刑上体现，所以即便没有正犯共犯这一形态上的区分，义务犯理论在单一制的背景下一样有发挥作用的空间。

解决了第一个问题后，第二个问题就直接开门见山——既然义务是一身专属的，没有义务的人是否还能该当构成要件？答案应当是肯定的，该理论的缔造者Jakbos教授自己就曾说过：“作为共同世界中生活上的诸义务，不只是局限于对特定地位的人有约束力，而且还具有一定的公共性。例如，确实不是任何人，而只有以判决案件为职业的法官采负有不枉法裁判的积极义务；但该义务是为了维持对全社会而言不可缺少的司法制度采被赋予法官的。刑法上成为问题的特别义务之维持与侵害因而对第三者来说就不是没有意义或者不重要的，为了公共利益的维护，无义务者也不能参与到他人破坏制度的行为中去。”【36】所以，无义务人一样可以违反制度性期待，一样可以破坏制度。制度的存在必定以义务为条件，但并不是以义务为前提。间接行为人同样可以通过义务承担者的行为去破坏制度，义务只是决定了义务承担者处于归责的中心地位而已。

至此，道理已经很明显了，间接行为人一样可以通过利用义务承担者的义务和行为该当某一义务犯构成要件，成为该犯罪的“正犯”。义务承担者因为义务承担的原因，在量刑上将会被置于核心地位——可以认为，在义务犯的构成要件中，存在涵摄的量刑规则。【37】

【36】有学者批评在利用影响力受贿罪中，不知情的国家工作人员虽然拥有权力，但很难说达成了什么权钱交易，上述解释完全违背了交易达成的基本原理。笔者认为，所谓的权钱交易只不过是权力和金钱的对价关系，到底谁收的这个钱根本都不重要。松宫孝明教授认为“不可能发生对作为贿赂的事实不知情的公务员加以利用而惹起受贿结果这样的事情”，这样的观点显然是忽略了观念性法益之所以存在的基本前提——被感知性。所以，只要公众认为发生了权钱交易的事实，公众的职务行为的公正性产生了不信任，职务行为的不可收买性（或者公正性）的法益就被侵害。至于两罪量刑的差异，显然是因为对法益侵害的程度不同。

【37】Vgl.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1993,22/16,转引自何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第245页。

3.关于承继的共同正犯

区分制理论下，关于承继的责任范围存在诸多的争论。但在单一制下处理结论是非常明晰的。对于承继者参与之前的一切行为样态，只要某个不法构成要件尚未实现，都可以被承继者所“利用”。基于责任主义原理，承继者对承继前已然发生的构成要件结果不承担责任是不言自明的道理。例如，A以致人重伤的暴力抢劫B的财物，后C在B已受重伤但在A夺取财物之前以抢劫故意承继加入，至多承担抢劫罪基本犯的责任。因为重伤结果是抢劫致人重伤、死亡的加重构成要件的构成要件结构而不属于抢劫罪基本构成要件的结果，所以重伤结果与承继者并无瓜葛。【38】

【38】需要补充说明一点，当无义务人强迫压制有义务者实施犯罪行为如何处理？其实这也没有什么值得疑虑的地方，因为这种情况如果真的实现，只能以以下两种情况为背景：其一，该构成要件既能以义务犯的形式该当，又能以支配犯的形式该当；其二，该构成要件存在一个没有义务的，与之对应的“基本犯”。此时，义务犯与支配犯的竞合形式被打破，制度性期待没有被违反，制度破坏的不法没有体现。前者如行为人强迫压制父母杀死自己孩子的，成立支配犯意义上的故意杀人罪；后者如行为人强迫压制国家工作人员贪污的，构成支配犯意义上的盗窃罪、诈骗罪等。

4.小结

综上，单一制理论可以简便的处理相关共犯问题，在身份犯领域一样可以毫无障碍的适用，所以区分制理论对于相关问题的解决不存在必然性。对于其他共犯问题，在单一制下可以得到非常简便的处理，笔者将在文末以总结的形式简要回应，在此不再专节列举。

刑法理论通说否认过失共同犯罪的成立，认为“共同过失犯罪”的情况下，各行为人不存在意思联络，共同的行为意思显然不是共同的不法主观心态，没有成立过失共同犯罪的空间。这样的结论也被单一制论者批评区分制理论内部的逻辑不协调——故意犯罪存在共同犯罪形态而过失犯罪却没有。

笔者认为，是否承认过失共同犯罪与单一制和区分制没有任何关系，认为不能成立过失共同犯罪是区分制论者自身对不法结构的误读。

虽然一直以来，过失都和故意一起置于主观不法中（或者责任），但是应当看到过失从来就没有什么纯粹主观的东西。《刑法》第15条对过失的定义中的“应当预见自己的行为....”中的“应当”二字本就反映的是一种客观的期待。在过失犯下发展出来的信赖原则、危险分配法理也根本没有主观归责的影子。即便是主观归责理论体系，也无非是以行为人的特殊认知的存否与不同来决定规范对行为人的不同期待。是故，我们应当以不法类型化的思维去承认故意和过失有相当程度的不同构造。既然如此，以故意犯罪下认定共同犯罪的“意思联络”条件去否定过失犯罪下共同犯罪的成立，显然无济于事。

故意共同犯罪中，因为意思联络使得共犯人延伸自己的行为以输出法益侵害风险，过失共同犯罪中，以共同的懈怠心理使得共同的注意义务更容易被违反从而增加法益被侵害的风险。两者存在形式上有区别但在本质上类似的构造，在不同类型的不法中并行不悖。所以，在区分制理论下，只要满足（1）二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务；（2）二人以上的行为人实施了违反共同注意义务的共同行为，导致危害结果的发生：（3）二人以上的行为人在共同违反共同注意义务上都存在过失【39】，就可以成立过失共同犯罪。

【39】这里存在两个不同状态的比较，其一就是承继的情形，其二则为被害人已被他人殴打至重伤，后行为人取走了被害人的财物。在情形二中大多会被认定为盗窃罪，为何情形一却要被认定为抢劫罪。笔者认为这两种情形的构造是完全不同的，前者因为存在意思联络而存在抢劫故意，所以是承继者的利用“行为”，后者因为不存在意思联络而不存在抢劫故意，仅仅是行为人的利用“状态”。两者自不可等量齐观。

在单一制下，共同关系下的共同注意义务也是类似的解释路径。

随着实质化、规范化的理解以及支配观念的深入，区分制理论早已滑向了单一制体系，在没有刑法典明文规定的背景下，我们没有必要作茧自缚。区分制下的所有问题单一制都可以给出明晰简便的答案。我们没有必要纠结“间接正犯”究竟何时着手，因为直接实行者的行为已被“间接正犯”者的利用行为涵摄作用，对法益的现实危险之点很自然的成为着手判断的重要因素之一。我们对不作为共犯也将会存在一个新的检讨机会，因为在单一制下部分不作为共犯将不再是不作为，这将推动保证人地位构建的重新思考。【40】对于共犯错误，我们可以不再纠结于错误论与从属性的缠绵，而从间接行为人自己的利用行为所创设的危险是否偏离来判断具体的预备、未遂或者既遂。对于共犯脱离问题，我们也可以跳出因果关系遮断说和共谋射程说这两者本就是一体两面的争论，直接判断间接行为人是否消除了利用行为所创设的风险来判断是成立未遂、准中止还是中止犯。

笔者认为，跳出区分制的兜兜转转，有助于对相关教义学规则的重新审视与发展。在“刑事一体化”和“立体刑法学”的号召下，我们不应该再固守区分制的“断桥”，望着那黑暗绝望的“残雪”，更多的精力应当放在分则教义学的构建以及跨部门法的研究上！

【40】详细论述参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第348-350页。