司法裁判中两种思维模式适用范围的对比研究

作者简介：

王静静，女，西北大学大四本科生。热爱法学理论，对交叉学科很感兴趣，通过自学法经济学来看待不一样的法学。秉持国际视野与平民情怀，立志成为像卡多佐、霍姆斯、波斯纳一样的既具责任的法官又具有深刻洞见的学者，不断穿梭于理论与现实之间。觉人觉世，晓以大义。

引言

2016年，《中国法律评论》期刊编辑部举办了题为“中国需要什么样的法理学”的学术沙龙，邀请了多位法学家走进会客厅，各抒己见，奉上一场智识之旅。[①]沙龙所涉疑难案件引发了笔者对司法裁判中两种思维模式的思考，法官面对常规案件与疑难案件所做的反应存在一定问题，故本文尝试研究规范式思维和结果式思维的基本特点和相互关系，以对两种思维模式形成清楚认识，为法官裁判时对两种思维模式的选择提供方向。

1.1 两种思维模式的提出

桑德尔教授(Professor Sandel)在其著作《公正》中谈到失控的电车案时提到了两种相互冲突的道德原则，一种原则认为“我们应当尽可能多的挽救生命”[4]，而另一种原则认为“即使有一个很好的理由，杀害一个无辜的人也是不对的”[5]。第一种原则可以解释为当可以牺牲一个人救五个人时，那牺牲一个人就是可以采取的行为。这是典型的结果式考量，根据结果的好坏进行取舍，因为五比一大，最终结果是好的。第二种原则从哲学上看，对就是对，错就是错，杀人行为天生是不对的，即便可以产生好的结果，这就是规范式思维，只看对错不计后果。桑德尔教授提出了在决策时有这两种不同的思维模式，但他却没有进一步阐述这两种思维模式的由来以及二者的关系。

1.2 规范式思维的基本特点

通过前文的介绍，我们对规范性思维的基本特点已经有了初步但不是很清晰的了解，本节将对其基本特点进行高度精简概括，以便降低读者的思考成本。

何为规范？规范是一种标准，现实生活中的法律现象换一种表述就是规范现象，法律便是为人们提供一种行为标准[6]。而规范式思维便在于“通过特别的法律（学）方法”探求此种行为标准的“规范意义” [7]。从这个意义上来看，规范式思维便天然的带有法言法语的特色，很有法律味，它的基本特点主要有以下两点：

一是“从概念到概念”。从德国诞生概念法学时起，这种思维模式也便陷入了理论困境：对于概念的深度迷恋，最终导致了对于具体案件之实质正义的相对漠视 [8]。德国著名法学家耶林对此有适切的表述：“概念是具有繁殖能力得到，它们相互结合，衍生出新的概念。”[9] 举例说明之。甲向乙借款，借款当日，甲将自己饲养的母牛质押交付给乙，作为债务到期不履行的担保。抵押期间，母牛产下小牛一头。甲、乙就小牛的归属产生了争议，问小牛该归谁呢？规范式思维给出的分析过程为：小牛是母牛所产的天然孳息，质权人有权收取质押财产的孳息。从中可以看出，规范式思维诉诸“天然孳息”这一概念解决纠纷，看似很有道理，但概念都是虚假的，都是人创造出来的，如果一个案件的分析过程中不断引入太多的概念，就会给人云里雾里的缭绕感，用概念去解释概念，就跟明希豪森困境一般，陷入死局，走不出去。最后会演变成文字游戏，谁掌握的概念多谁就获胜。

二是强调演绎推理。规范式思维分析问题的典型特征就是三段论，由大前提、小前提得出结论。大前提是法律条文本身，而这对法官有明确的要求，即信仰法律，不会问法律究竟应当是怎样的，要相信现行法秩序的正当性、合理性。也就是拉伦兹所言的“其思考首先就断定现行法秩序大体看来是合理的”[10]并确信,这是法官展开审判不可动摇的前提。所以才会有把法官比作成自动售货机的暗讽，是“带着规范的镣铐跳舞” [11]。小前提是案件事实，即便真相只有上帝知道。结论得出的过程就是对号入座的过程，拿事实去匹配法律，拿法律去对应事实。还是举例说明之。甲（男）、乙（女）结婚后，甲承诺，在他们有了子女之后，会将其婚前所有的一面门面房，变更登记为夫妻共同财产。后来女儿丙出生，但甲却并不愿兑现当初的承诺，夫妻感情破裂最终离婚。问甲、乙离婚时，乙有无权利请求将门面房作为夫妻共同财产分割呢？分析过程如下：根据婚姻法解释三第6条和合同法第186条的规定，甲的赠与合同的性质不具有公益性，且在办理房屋过户登记之前，赠与人甲行使任意撤销权，撤销了赠与合同，不能发生房屋所有权的转移，事实与法律规定完全匹配，所以，乙无权请求法院将门面房作为夫妻共同财产予以分割。在此案中，规范式思维分析逻辑自洽，没有漏洞。但是，有原则就有例外。现实世界复杂多变，并非所有的事实都可以与法律进行匹配，一个萝卜一个坑是理想世界中的美好愿景，而现实世界中的案例并不总是遵循三段论的逻辑安排。在法律与现实之间存在灰色地带，而如何因应灰色地带，则需要借助于一个新的思维模式，即结果式思维模式。

1.3 结果式思维的基本特点

结果式思维就是从后果出发，不仅仅注重法律的实际后果，更重要的含义是，要从后果出发，逆向推理分析、解释、评判法律条文和法律问题 [12]。它是一种向前看的、政策论的、工具主义的推理 [13]。结果式思维通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判[14],由“期待”可以看出，该思维对后果的考量是无法精准的，是一个概率范畴。简单来说，结果式思维的基本特点就是对后果的权衡。在后果主义审判中，“法官在裁决一个非常规案件时要做的就是尽力得出一个在当时情形下最合理的结果” [15]。由此，后果权衡包括政治、经济、社会、文化、道德、良知、民俗、民意、常识等因素的权衡，对于每一个案件而言，会有一些因素凸现出来，成为主导后者支配裁判的决定性因素 [16]。前述几种因素大致可以分类为：个人利益、社会利益和一般常识作为后果衡量的标准。其实，法官在处理案件时，之所以会有意无意地运用结果式思维，主要源于法律推理的本质是从结论到前提的“反向运动”，而不是按照“证成、法律寻找、解释、规则适用、评价、阐述” [17]的思维路线运行，更不是僵化的三段论式逻辑。下文继续列举案例说明这三种后果权衡标准的应用。

法官对个人利益权衡时，往往采用最小化预防成本的方法，即谁避免损失的成本最小就由谁承担责任。比如，科斯在其《社会成本问题》论文中列举的糖果制造商被禁生产案中法官的判决，严格贯彻法官判决所依据的原则会给个人带来利益的损失，但是，否定该原则则会损害跟多的个人的利益，同时会对住宅土地的开发等商业活动产生不良的影响[18]。显然，该判决是基于后果权衡的角度，在权衡医生与糖果制造商个人利益时考虑如此做的不同后果，两害相权取其轻。但是，具体的成本值无法量化，并且还考验法官的想象力，是否能将各种后果考虑全面。而在涉及个人利益与公共利益的权衡时，法官一般会更多考虑公共利益，例如环境公益诉讼等。另外，一般常识也会作为后果权衡的依据。如郑州的“保姆偷天价手机案”中，法官结合保姆的文化水平和阅历认为，在日常生活中，一般人对手机价格的认知是3000元左右，即便是苹果系列都不超过一万元，而6万元的“天价手机”确实超乎一般人的认知水平，所以将保姆声称的2000元作为量刑标准，也得到了民众的认可。这三种后果权衡标准所应用的具体分析方法就是结果式思维的逻辑，其中有经济学思考，也有社会学对整体利益的追求，也有对人情常理的揆度。

从人类演化过程来看，结果式思维与规范式思维是相辅相成的。其实，规范式思维的基础是结果式思维，规范式思维相当于是结果式思维的简写和速记 [19]。规范式思维相较结果式思维稍显粗糙，结果式思维相较规范式思维更显精微。因为，面对自然、社会的考验，每个人都想好好的生存下去，趋利避害是人的本能，是应对外界环境很朴素的选择，经过一代代人的行为试验之后，哪些行为会带来好的结果哪些不能，这种对行为的认知会被确定下来打上标签，省去后人试验和思考的成本。比如神农尝百草。所以规范式思维与结果式思维不是非此即彼的对立关系，二者具有内生关系。

另外，稍作延展会发现，这两种思维模式背后隐藏着一个重要的问题，即信息费用问题。柏拉图的“哲学王”拥有完美的信息能力，它可以收集到每一个案件的全部信息，包括事故的来龙去脉、双方当事人的个人信息及应对策略等，但是，“哲学王”只能生活在理想国中，现实世界并非如此。经济基础决定上层建筑，任何的决策都不能忽略背后有限的资源，法官裁判不能忽略有限的司法资源的支持。俗话说：“好钢要用到刀刃上”，实现实质正义，要看值不值得。具体问题具体分析是不能滥用的。面对大量类似案件，如果要求法官们都具体问题具体分析，实在是对司法资源的浪费，这时便会需求一种一般性的规则，使同类案件分享同一条法律规则，目前法院写判决都有模板，对一些简单的、类似的案件套用模板就可以快速解决纠纷。这种牺牲法律的精确性换取法律的稳定性和法律决策的统一性是划算的。因为，当事人更多地关注自己能不能赢，至于具体说理只有当判决结果与其期望不一致时才会关注。所以，同类案件适用同一条法律规则得出类似的结论，是支持还是不支持原告诉求，是在发挥法律的协调人们预期的功能。当事人可以根据以往法院对类似案件的相关判决结论来估算胜诉率以决定起诉还是私下协商解决。如果不起诉，无疑是对司法资源的节约。也就是说，判决起到了对案件的第一次筛选的作用。

一般是从具体中抽象概括而出，这种一般性的法律规则是一种进化，是应对大量类似案件的进化。而如果面对一个新案件，还用一般性的法律规则去应对就是退化，因为前提条件已经变了。这时便要回到具体问题具体分析，用更细致入微的结果式思维模式去解决便是又一次进化。

3.1 应对常规案件时两种思维的选择

所谓常规案件简单言之就是事实清楚、证据确凿的案件。对于此类案件规范式思维足以应对，法律与事实之间的匹配并不会出差错。由上文二者关系及文初对快递赔偿案的分析可以看出规范式思维的优势，可以减少思考成本，简单快捷解决纠纷，而规范式思维的优势便是结果式思维的不足之一，即啰嗦繁琐。其实，从分析过程的字数占比也可以看出，结果式思维的分析过程是冗长的。另外，常规案件数量庞大，假设规范式思维都应对不了，那么这个社会早已混乱不堪了。所以法官裁判案件时如果每件都要思索后果如何是不明智的，也没必要，只需做到知其然即可，因为知其所以然会付出艰苦的思考。例如诉讼程序中简易程序的设置，就是在追求效率，降低审判成本，快速结案。因此，对于常规案件的思维选择，法官可以选择规范式思维来应对足以。

3.2 应对疑难案件时的思维选择

疑案分为法律规则上的疑难案件和案件事实上的疑难案件 [20]。顾名思义，法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件；而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件 [21]。法律与事实之间存在灰色地带，而灰色地带产生于法律规则的有限性，正如霍姆斯所说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，[22]如此一来，规范式思维便显得无能为力了，因为它是基于法律规则的确信。所以，下文将通过一个典型的疑难案件——梁丽案，来说明规范式思维的困境和结果式思维应对的优势。    

十年前的梁丽案被认为是“可纳入教科书的经典案例”，[②]该案再次冲撞了公众直觉，学界主要围绕是否构成犯罪、构成侵占还是盗窃罪等问题展开激烈讨论，搬出要件理论辨析来辨析去。什么是非法占有？是故意还是过失？其实，纠结于概念时，概念就已经不清了，刑法的构成要件理论也就不能因应了。梁丽案之所以引起广泛热议，就在于评判标准的有限性，传统刑法学的四要件理论使它既像故意又像过失，既像侵占又像盗窃，最终使梁丽案变成了一个四不像的案件，使它与刑法学上的构成要件对不上号，出现了常言的灰色地带。这也便是规范式思维的困境了——单纯纠结于概念。如今概念显示出了力不从心而司法审判最终是要有结果的，并且结果还必须得让当事人甚至公众信服。于此，必须换一种解决问题的方法，规范式思维的逻辑在梁丽案中已经败下阵来，而进行后果权衡的结果式思维可以替补。

针对梁丽案，无非有四种结果：第一是定侵占罪，第二是定盗窃罪，第三是适用盗窃罪里的特殊减轻制度，第四是做无罪判决 [23]。只需比较这四种结果的结果即可，剩下的就是推定与解释的问题。由于侵占是自诉案件，基于梁丽案当时已进入审查起诉程序，故第一种结果排除。如果定为盗窃罪，对于梁丽这个不算“坏人”的人来说明显量刑过重，且如此判决还会对公众的道德直觉形成冲撞，对法律的权威与推广带来负面影响，引起民愤后果就严重了。如果适用“特殊减轻”制度，就会打开一个口子，扩大它的适用范围，使该制度面临过度使用的风险。如果不起诉或做无罪判决，既可以保全一个家庭的幸福，又能顺应民意，促进社会和谐，还可以维护法律自身尊严并美化司法机关恪守法律的形象，有助于构建中国特色社会主义法治社会 [24]。好处是显而易见的。唯一的担心就是做无罪判决面临的风险——对潜在“梁丽们”的激励问题，是否会引起他人的效仿。任何判决都是有风险的，关键在于风险与收益相比是否更胜一筹。对于物的丢失来说，谁预防丢失的成本更低法律便会将预防丢失的责任分配给谁。只有所有人对贵重物品更亲近，如果机场清理员看到丢失的贵重物品不敢轻举妄动，只好待在原地暂时充当保管者的角色等待物主，耽误其本职工作，无疑是一种浪费。想想这句话，法律不保护在权利上睡觉之人。自己对自己的物品不上心又怎么能指望别人上心呢。所以，作出无罪判决，是在告诫物主们保管好自己的贵重物品，从根源上解决类似案件的发生，而不是一味地惩戒。相较而下，收益是大于风险的。因此，梁丽案在结果式思维的分析下可以获得更好的解决。

从上文提到的两种思维模式的关系可以看出，结果式思维是更原始的思维，社会纷繁复杂 、千变万化，新奇案件层出不穷，比如许霆案，梁丽案等等，案件中涵盖的诸多新问题，比如民间融资、冷冻胚胎、互联网上虚拟财产以及大数据时代下法律问题等等，都在不同程度上反映了案件事实与预设规范的不匹配性，没有确定和适用于案件事实的“大前提”，规范式思维也就没有了施展技艺的空间 [25]。这时就必须转向更原始的结果式思维来给出应答。对于法官在司法裁判时两种思维模式的选择，根据二者特点及关系便可以给出一个清晰的建议，即对于常规案件适用规范式思维足以，对于疑难案件便要寻求结果式思维的帮助。

规范式思维与结果式思维相辅相成，绝不能独立存在。规范式思维的不足可由结果式思维弥补，而结果式思维自身的局限也是显而易见的，在上文的介绍中也或多或少地涉及。比如它受人的有限理性的约束，法官可能无法全面预见所有的相关后果，特别是难以以实效佐证相关后果是否必然发生，以及相关后果的影响范围、方式与程度以及法官个人价值偏好的影响等[26]。优势与局限并存，这是不可回避的问题。

笔者认为，我们应当为社会而学术，而非为学术而学术。换言之，我们应当对各种思维模式采取开放包容的心态，面对社会不断出现的新问题，坚持具体问题具体分析，不断更新思维方式，超越单向度的“法律人思维”，用更为全方位的视角和更为实用主义的态度来理解和分析具体的法律问题，得出在现实中后果更为合理可行、易于人们接受的解决方案 [27]，为我们的工具箱中不断添加新工具，来回答苏力的时代发问“什么是你的贡献”？