保护孩子，我们做的足够了么？ ——近亲属之间轻微猥亵行为的思考

原创青法平台青苗法鸣

作者简介

安邦，1992年出生，北京大学医学部药学院本硕连读生，法律的初学者与爱好者，以430分的成绩通过2017年国家司法考试，目前是一名实习律师。

10月27日晚，网友报料称在广州南开往上饶的G1402次高铁上发现邻座一名男子对一女童做出猥亵动作，伴随着目击者上传录像点击率的攀升，该热点不断发酵。随后，南昌铁路公安介入调查，并发现这名男子和女孩是父女关系，于10月31日发布消息称视频中周某某行为不构成猥亵违法，并由于措辞问题引发了“父女关系，不构成猥亵”的进一步网络热点，导致了网民对负责调查此次事件的南昌铁路公安的口诛笔伐。

经过仔细观看目击者发布的视频，我们可以确认以下事实：视频中周某某的行为有：亲吻女童脸部，撩起女童的衣服拍抚其背部，试图亲吻其身体但应当并未亲到，在整个过程中小女孩有着一定的反抗，但在正常的范围内。在公共场合撩起女孩衣服这一点确实并不适当，但远没有网传的手伸入女孩下体，违背女孩反抗多次进行猥亵行为那么严重。如果要给这种行为做出一种定性，我认为可以将其称作近亲属之间的轻微的猥亵行为。现在大众最关心的一点就是，这种轻微猥亵行为是否构成违法犯罪？或者为什么不构成违法犯罪？

我认为我们应当将针对儿童的性犯罪联系起来进行探讨。事实上，强奸行为也是猥亵行为的一种，刑法将猥亵行为中的一种严重行为单独列出来，成立强奸罪（奸淫幼女的以强奸罪从重处罚），其与强制猥亵侮辱罪（猥亵儿童的成立猥亵儿童罪）本就有内在的联系和一致性，我们有必要联系刑法中奸淫幼女行为来理解猥亵儿童罪的认定。[1]

[1] 《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

1.对于奸淫幼女行为的认定

在针对未成年的性犯罪之中（尤其是在《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪之后），是否构成奸淫幼女我们相对容易分辨，因为奸淫幼女与一般的强奸罪不同，构成奸淫幼女并不考虑是否真的违背了幼女当时的意愿，而是推定此种行为就会违背幼女意愿。因此，除认识错误以及法律规定的不构成犯罪的未成年人之间的偶尔性行为不构成强奸之外，只要与幼女发生了性行为，就构成强奸。其理由在于法律认定，当不满14岁时，幼女并没有能力对自己的性自主权作出自由的处分，至少不能像14岁以上的未成年人甚至成人一样，做出理智并且后果自负的处分，因此其性权利值得得到更大程度的保护。

2.猥亵行为与强奸行为存在认定上的差异

但强制猥亵行为并不像强奸行为一样容易定性。因为狭义的猥亵行为与强奸行为有着一个本质的不同，即强奸行为必然要求发生性行为（或有发生性行为的故意），而性行为在任何角度上来讲都带有最明显的性的含义，但并不是一切猥亵行为都必然带有强烈的性含义，或者至少在表示一定性暗示的同时，也可能具有其他正常社交方面的意义，如亲吻、搂抱等行为可能只是单纯表示喜爱。此时，针对这些游离在猥亵与否边缘的行为，在认定时就会出现争议。

这个问题在认定针对成年人的强奸和强制猥亵行为之中并不那么凸显，因为在这些场合，有一个很重要的构成要件要素就是使用强制手段违反他人意愿进行性交或猥亵，即行为人的强制手段和被害人的主观态度都可以用以辅助判断猥亵行为的严重性，如果违反被害人意志强吻强抱，那么无疑是一种猥亵行为。因此，在强制猥亵、侮辱罪的认定上，无论刑法规定，还是法学家的观点，大家都非常重视“强制”的这个手段，也即如果没有用强制手段违背他人意愿猥亵他人或者强迫他人观看自己的猥亵行为的一般就不构成强制猥亵侮辱罪，而是构成其他犯罪或不成立犯罪。

但在猥亵儿童的情况下，正如在强奸罪中对幼女的保护程度一样，幼童的性自主权受到更高的保护。也即不用考虑是否违背幼童的主观意愿，仅从犯罪主体的行为和主观罪过来确定是否构成犯罪。换言之，“猥亵儿童罪”并不要求使用强制手段，如暴力胁迫等方式来成立犯罪，猥亵儿童罪即可以是以强制手段进行，又可以是以非强制手段进行，甚至儿童主动对行为人实施猥亵行为，行为人有阻止义务却不加以阻止的也会构成猥亵儿童罪。但此时，就会出现认定上的一个问题：针对强奸幼女，我们有明显的判断标准即发生性关系；而针对强制猥亵我们也有相对明确的判断标准即违背意愿作出猥亵行为，但针对儿童的猥亵，尤其是轻微的猥亵行为则即缺乏客观上的十分确定的行为标准，又没有主观上违背意志的判断标准。比如，触摸儿童性器官等手段构成猥亵儿童自不必说，但对儿童看似不恰当的亲吻和拥抱抚摸，是否会构成猥亵呢？这就是在认定猥亵儿童罪上的一个很大的争议，即，针对儿童的情节并不严重的猥亵行为是否具有违法性？此时，就更有必要结合行为人的主观罪过来进行判断。

3.发生在近亲属之间的轻微猥亵行为人的主观罪过难以判断

虽然刑法学界对猥亵行为人是否需要拥有满足性欲或出于刺激的内心需要才构成强制猥亵罪还有争论，但进行强制猥亵犯罪的人必须是出于故意这点，是没有争议的。也即，构成强制猥亵罪，需要具有侵犯他人性自主权的意思。仍然聚焦在针对儿童的亲吻、拥抱等轻微猥亵行为上，如果行为人真的单纯是出于对儿童的怜爱而做出不适的行为是否就真的应当诉诸刑法或者是否就应当免责呢？毕竟此种情况下，其确实没有侵犯他人性自主权的故意，甚至对自己的行为是否涉及到性自主权都没有明确的判断，毕竟与强奸行为不同，猥亵行为中的亲吻搂抱所具有的含义远比性行为丰富。

进一步讲，如果是陌生人或者普通亲属，对儿童实施了与其亲密关系不相符合的强吻、搂抱行为，我们一般可以对其行为是否构成猥亵做出比较明确的判断。但在现实中往往最常被忽略的就是来自近亲属甚至亲生父母的“猥亵行为”，正如视频中男子的行为，而这种猥亵行为才是最容易被忽视，但最容易引起争议的。我们不得不承认猥亵行为相对性的存在，即父母对子女的亲密行为的可容忍性，在一般正常理性人的眼中应当是比陌生人对儿童的亲密行为的可容任性要高的，但遗憾的是正是这种相对性，导致在对轻微猥亵行为进行判断时标准出现了模糊。因为与陌生人对儿童的亲密行为不同，近亲属或亲生父母对儿童的亲密行为就更难单纯通过表现来判断行为人的主观罪过。也正是这种界限的模糊，导致公安机关在有些时候不敢轻易做出判断，而大众对事件的看法也会因此出现分歧进而衍生出对公安机关、司法机关的不信任。

4.对近亲属的轻微猥亵行为的是否构成犯罪的界定是否有意义？

那么这种近亲属针对儿童的轻微猥亵行为是否构成犯罪有进行界定的意义么？我认为还是有的。第一，并没有任何一个法条说明猥亵儿童需要拥有特殊的身份，即近亲属以外的其他人。实际上相关司法解释也规定了与儿童关系密切的人对儿童的性犯罪应当从重处罚。而且从本案中大众的反映也可以看出，因为声明中的一句“系父女关系，视频中周某某行为不构成猥亵违法”被群众理解成了因果句，南昌铁路公安机关就遭到了无数网民的口诛笔伐，很明显如果因为存在近亲属关系而阻却猥亵行为的违法性，这是不能被社会所接受的。因此从维护法律适用的统一上来讲和保护社会大众的情感和期待可能性上来说，即便是近亲属所施行的轻微猥亵行为，其行为是否构成违法犯罪也是值得界定的。第二，我国刑法将针对幼女幼童的性犯罪单列一款，并且不要求违背幼童幼女意愿就可以构成性犯罪的初衷从实质上来讲就是为了保护儿童的权益，保障他们的健康成长。如果不对近亲属实行的轻微猥亵行为进行有效的界定，那么这种界限的模糊就会导致公安机关或者司法机关在认定上的困难，有时甚至可能因为防止违法行为认定的泛化，而将很多本应该构成违法犯罪的猥亵行为不予认定。这就在实质上损害了本该被重点保护的儿童的权益。第三，从诉讼程序上来讲，猥亵儿童罪并不属于告诉才处理的犯罪，公安机关检察机关有对此种犯罪行为进行追诉的义务，明确这种情况下罪与非罪的界限，对于国家机关正确行使职权来说也是至关重要的。

5.近亲属的轻微猥亵行为如何界定仍需要更广泛的关注和探讨

针对此种行为的界定我们也许需要更多的细节。近亲属对于儿童的轻微猥亵行为，往往具有极高的隐蔽性和持续性，因此在认定的过程中就更需要其他证据的辅助，比如其他证人的证言、儿童的身体和精神状况、甚至儿童对于平时与近亲属间关系的描述等来综合判断其行为是否真正侵犯了儿童的利益，具有违法性。

综上，游离于合法与非法之间的往往才是争论点，不明显的界限才更需要我们划分。公安机关应当认识到，网传视频中男子的行为正是这种充满争议的行为。如果作为国家公权力的公安机关要对争议事件进行定性，最好能够以更多更详细的理由来做说明，而不是用简短的容易引起歧义的两句话来交代，这才能真正体现出警方对事件的“高度重视”，人民群众对社会治安的关心可能并不需要被“感谢”但很需要被适当地回应。儿童缺乏完全的行为能力和认识辨识能力为这种案件的正确处理带来了一定的困难，但保护儿童的权益对整个社会的发展来说影响深远，绝对值得我们为之付出更多的努力。