荐文丨陈景辉：法律、科技与制度化实践——一个以体育比赛为例的分析框架

本文载《中国法律评论》2022年第1期

在一个致力于建设法治的国家中，特定生活实践中的争议问题，将会越来越多地通过诉诸法律，来获得一个终局性的答案。这就要求法律专家在考虑法律要求的同时，还需考虑那个特定生活实践的基本性质。然而，由于专业知识的要求或组织化（制度化）的程度较高，法律专家事实上不太可能同时成为这些领域的专家，这使得法律人所作的判断，不无武断颟顸的嫌疑。于是，一个可能的冲突就此形成：法律专家需要就其他专业领域的争议问题作出决定，否则法治或法律的重要性将会被削弱；但法律专家又不太容易同时成为其他领域的专家，他们的决定始终存在被合理质疑的可能。这个难题如何解决？

我已经对特定专业领域的法律介入进行过讨论，此文将会集中讨论制度化的实践并尝试给出建设性的回答方案。这里所讲的制度化实践，指的是该实践中通常存在一套有别于法律体系的规范体系，并存在由该规范体系规定的机构来落实或执行这个规范体系。

为避免讨论过于抽象，我将选取“体育比赛”这个具体的制度化实践作为例证，尤其是集中关注以下核心的问题：法律体系应如何面对兴奋剂在体育比赛中的运用？目前，国际体育组织虽然基本形成了禁止使用兴奋剂的规范体系，但是相关争议始终持续，那么法律体系应当如何对待这个问题？是承认，还是改变？承认或改变的理由又是什么？

这是个巨大的争议问题：作为体育比赛中是否可以运用兴奋剂的终局判断标准，法律必须同时考虑作为制度实践之体育比赛的基本性质，以及作为人体科技成果之兴奋剂的基本性质。当然，由于体育比赛是兴奋剂的运用场所，所以对前一个问题的讨论构成了文章的核心内容。不过，“法律应以怎样的方式介入制度化实践”一定是个前提性的问题，这成为前两节的当然内容。然后，按照在这个问题上取得的答案，依次检讨具体的支持和反对兴奋剂使用的各项理由，这是后两节的主要任务。最后，是个简要的结论。

（一）法体系的全面性与开放性

无论是否致力于追求法治，一个国家或社会，只要存在一套法体系，那么这套法体系就会主张，自己具有拘束任何行动领域的权威，这个性质被叫作全面性。

具体来讲，除了法体系之外，一个国家或社会，一定还会存在其他规范体系，无论是读书会等较不正式的体系，还是公司、协会、政党等更正式的体系。但这些规范体系与法体系明显不同，这主要体现在如下一点上：它们通常只能主张说，自己的权威仅限于与特定目标相关的行动。如书画协会的规范体系，只针对书画行为施加拘束，而无法扩展至钓鱼协会所涉及的行动领域。

但法体系却不会认为自己存在这种范围上的限制：就特定国家或社会的领域之内而言，法体系不被认为存在范围上的限制，它能够针对普遍的或一切的行动领域施加影响。当然，法体系只是“主张”这一点，而不必然意味着它事实上就是这样做的；但如果法体系想这样做，那么这样的情形的确有可能出现。也就是说，书画协会的规范体系无法拘束钓鱼协会的行动，但是法体系可能会同时拘束书画行动与钓鱼行动，只要它愿意这样做。

然而，除主张自己拥有全面性的权威之外，法体系往往还被认为具有另一项特征：它能将自己的拘束力授予其他规范体系的规范，这被叫作开放性。也就是说，法体系通常会确认并支持其他的规范体系，例如将各式各样的章程、内部规定和合同，以法律的方式确认其效力，并在面对争议时，依照这些规范作出法律上的决定。

法体系的开放性特征，在私法领域表现得尤其明显，法体系以授予其法律效力的方式，肯定并支持这些具有“私法（人）”性质规范的运作，这就是为什么私法自治或意思自治会被认为是私法的主要原则或价值，它表达了法体系对私人决定的充分尊重。相应地，这些私法（人）性质的规范，就其本身而言，并不必然属于法体系的组成部分，例如法体系对于特定习惯的支持，并未使得这个习惯变成习惯法。并且，“宪法惯例”之类的用语表明，法体系的开放性同样是适用于公法的。因此，接受、确认并支持所属国家或社会的其他规范体系，就成为法体系之主要功能的一部分。

现在，一个矛盾出现了：全面性意味着，法体系能够对所有社会生活领域拥有干预的权威，它能够以自己的规范取代其他规范，只要法体系愿意这样做；开放性意味着，法体系要对同一社会的其他规范体系保持尊重，所以不应该轻易改变其他规范体系的内容。

问题在于：如果法体系的这两个性质都是真的，它们如何协调在一起？有一种回应是这样的：“开放性与全面性之间的矛盾”其实并不真正存在，因为开放性就是全面性的间接或和缓的表现形式，此时虽然法体系并未取代其他规范体系，但仍然会通过给予其他规范体系以法律效力的间接方式，来落实全面性的要求。

这种貌似合理的说法无法承受进一步的追问：在什么时候或何种条件下，法体系可正当用自己的规范“直接”取代其他规范体系的内容？在什么时候或何种条件下，法体系只能透过确认或支持来“间接”施加自己的影响？

在这背后隐含的看法是：如果在概念上承认全面性与开放性都是法体系必然拥有的基本属性，那么它们之间就是相互独立的；所以，既不能全面性完全吸收开放性，也不能开放性彻底摧毁全面性。既然全面性和开放性无法被合并或化约为单一的性质，它们之间的矛盾就是真正存在的，也就有了这样的实践必要性：何时全面性会压倒开放性，要求法体系直接取代其他规范体系？何时开放性会凌驾全面性，要求法体系必须尊重其他规范体系？

（二）法治、尊重与介入

然而，读者将会发现，接下来的讨论将主要集中在后一部分上，即寻找法体系尊重其他规范体系的条件，而基本不涉及全面性对开放性的凌驾。这源于一个重要的实践考量：即使承认全面性与开放性是相互独立的不同性质，但它们在实践中并非势均力敌，就像刚才那个貌似合理的说法一样，全面性压倒或吸收开放性在实践中更为常见。于是，二者在性质上的矛盾，经常伴随着“全面性压倒开放性”的实践结果，因此“如何真正确保开放性”才是主要的实践难题。

之所以全面性会在实践上经常压倒开放性，表面上是因为，允许法体系直接取代其他规范体系的做法，虽简单粗暴，但却最具实践可行性，因为它无须像开放性所要求的那样，必须同时考虑法体系和其他规范体系，而只需要作法律上的单方面改变即可。但真正值得重视的理由，来自“法治”这个价值：如果承认法治是一种不可抗拒的“政治—道德理想”，那么法治的要求本身就蕴含着“法体系可以随时取代其他规范体系”的内容，否则法律的统治（法治）根本无从谈起。

有一些初步的辩解认为，由于法治必然以“有法律（法体系）”为基础，而开放性属于对法律全面理解的一部分，所以对法治的恰当理解自然会包含开放性的内容，否则就算不上是一种恰当理解。但这个说法，似乎仍无法对抗“法治=法律的统治”。

那么什么是“法律的统治”？这个表述可做不同理解：广义是指“人们”应遵照法律并被法律统治，狭义是指“政府”需服从法律且受法律的统治。并且，广义与狭义之间，存在论证上的递进关系：只有当政府事实上已经受到法律的统治并服从法律，法律才能成为普遍有效的行动理由，进而实现对人们的法律统治；反之，即使法律已是人们普遍有效的行动理由，但并未同时拘束政府的行动，那么也无法说法治获得了落实。

明白了这一点，全面性对开放性的全盘吸收，将被视同允许政府任意入侵其他规范体系，这意味着政府的行为并未受限，它也就未受到法律的统治。所以，法治并不支持法体系对其他规范体系的随意取代。当然，这并不意味着所有的介入都被法治一律禁止，某种条件下的介入仍被允许。其中，最为明显的消极条件是，其他规范体系至少表面上尚未违反法体系的基本要求，否则基于“法律的统治”这个字面含义，其他规范体系就应作满足法体系之要求的修改。然而，如果根本不存在表面冲突或法体系并未作相关规定，此时还想让法体系介入，就需要寻找法治所能允许的实质理由。

在我看来，寻找法治所支持或允许的实质理由，只能透过对法律功能的理解来实现。哈特对此曾有过非常著名的说法：“法律的主要功能在于，在法院之外的广大领域，计划、控制和引导我们的生活。”显然，如果在其他规范体系所构成的社会实践中，这些规范体系已经成功地“计划、控制和引导”了人们的生活，那么法体系就必须对此表示尊重；否则，法体系的任意介入，将会造成行动理由上的混乱，从而无法“计划、控制和引导生活”。因此，无论是全面性还是开放性，都需要围绕上述说法而获得理解。

无论是法体系以改变其他规范体系的方式落实全面性的要求，还是以支持和确认其他规范体系的方式来落实开放性的要求，都是为了使得那些规范体系能够更好地促进其所参与的社会实践的运作和发展。于是，无论是法体系为特定制度化实践确立新规则，还是确认或尊重业已存在的制度化实践，都一定是为了使得该实践能够健康地发展。如果法体系对于该制度化实践的直接干预，使得该实践最终萎缩下去，那么这种体现全面性要求的做法，将会因为违反开放性而受到指责。

问题是：尊重特定社会实践及其规范体系，或维系并促进该社会实践，都是相当含混的说法。如果不能澄清其基本内涵，那么法体系所引发的破坏该社会实践的效果，将有可能打着“尊重”的旗号重新出现，它拥有类似家长主义的论证结构：为了让你（社会实践）变得更好，所以应当按照我（法体系）的要求生活。所以，就必须进一步追问，“尊重特定社会实践及其规范体系”这句话，到底是什么意思？

这显然依赖于对“社会实践”这件事情的理解。毫无疑问，作为由人类行动所组成的社会实践，它与其他动物依照本能和自然规律形成的所谓“实践”之间，最明显的差别在于：社会实践或人类实践是价值性的或规范性的。也就是说，人类的社会实践是敏感于价值的：它不但是围绕价值得以形成的，而且对社会实践的理解及其本身在未来的延展，也是依据价值得以进行和展开的；反过来讲，如果剥离其中蕴含着的价值内容，那么社会实践与其他动物的“实践”就没办法区别。

相应地，作为社会实践之基本因素的规范体系，就不再只是一套自然规律，所以同样需要借助其中所蕴含的价值，而得以形成、展开和被理解；进而，这个围绕价值展开的规范体系，就成为“计划、控制和引导”参与该实践之人类行动的标准，也就是通常所说的实践理由（practical reason）。

必须注意，刚才这些说法，既适用于法体系，也适用于其他的规范体系；在性质上，它们都是敏感于价值的规范体系。不过，其他的规范体系较为容易理解，因为跟它匹配的社会实践是清楚明确的，就像前面提到的钓鱼协会或书画协会这样的例子。但法体系所匹配的社会实践是什么呢？是不是一个被叫作法律实践的东西？很难得出这样的结论，至少一个强有力的理由是法体系的全面性：既然法体系能主张自己有资格拘束任何行动领域，那么法体系作为一套规范体系，就应当与作为整体的人类实践相匹配，而不是如同其他规范体系一样，只能与特定的实践（领域）匹配。

搞清楚了这一点，开放性就有了被理解的可能：它所要主张的，其实就是与整体人类实践相匹配的法体系，必须尊重与特定实践相匹配的其他规范体系。具体来讲，如果与特定实践相匹配的其他规范体系，基本实现“特定实践—特定价值—规范体系—实践理由—特定实践”的顺畅循环过程，那么即使是匹配整体人类实践的法体系，也不能将它推倒重来；除非这个过程是不顺畅的，以至于该价值实践的存续岌岌可危，法体系的介入才有充足的理由。如果将这个围绕特定价值展开的循环过程看成是自足的，那么开放性就意味着，法体系必须对这个自足的规范体系保持尊重，除非该规范体系在自足性上出现问题，即该规范体系无法满足或者干脆抑制了那个特定价值。

不过，尽管当出现自足性问题时，法体系就有了正当介入的理由，但由于那个特定价值本身仍值得充分尊重，法体系的介入仍以促进那个价值实践作为目标，而不是彻底摧毁这个实践，更不是将它改造为其他类型的实践，就像不能将婚姻的实践改造为关于生育的实践。就此而言，法体系对其他规范体系的介入，就是为了保障该价值实践的顺畅展开。当大多数具体的价值实践都运转良好，作为整体的人类实践也一定是基本顺畅的，这就实现了法体系的核心目标或基本价值；反过来讲，如果法体系不但是关于整体人类实践的规范体系，而且还是大多数具体价值实践的规范体系，那么伴随着具体价值实践的逐渐枯萎，整体的价值实践也将无从谈起。避免以上景象的出现，或许就是法治这个理想的真正意义。

现在可从整体上说明，法体系介入其他社会实践及其规范体系这件事情：其一，尊重特定社会实践及其规范体系，其实就等于尊重该社会实践所蕴含的特定价值；其二，如果该规范体系满足了特定价值的要求，那么法体系就必须对此保持尊重，这就是开放性的意义之所在；其三，如果它没有满足这个要求，那么法体系将以创设新规范的方式，来落实或促进特定的价值实现，以维护和确保该实践的存在和展开，这就是全面性的基本要求。由于它们主要是围绕特定价值展开的，所以可统称为“价值条件”。除价值条件外，还需要加上上节谈到的消极条件，即该规范体系与法律体系本身并不存在表面上的矛盾，可简称为“法律条件”。总体而言，价值条件和法律条件，共同塑造了法体系对其他规范体系的介入理由与限度。

仍有两个问题需要注意：

第一，对于这种制度性的社会实践而言，法律条件的争论通常并不是独立的，而是与价值条件紧密关联。因为，法体系为保持对其他规范体系的尊重，很多时候法律对相关问题没有表达明确的态度，这导致在很多情形下，关于法律条件的理解本身，都需要受到价值条件的制约，下一节中关于兴奋剂引发伤害的讨论，清楚地呈现了这个特点。因此，要想彻底澄清兴奋剂和体育比赛的关系，无论如何都不可能只讨论法律条件，而不讨论价值条件。所以，这在性质上是个跟价值必然关联的话题，也就是我一直主张的理想的规范理论。

第二，一个一直未曾讨论的话题是，特定实践所蕴含的价值（特定价值）如何发现？这本身是个巨大的问题。好在，已有德沃金珠玉在前，此处只需将他的看法重述即可：其一，要想保障某一价值是属于该实践的价值，那么它就必须“符合”（fit）这个实践，而不能无法从该实践中找到根据；其二，满足符合条件的价值通常是复数的，此时就要在多个满足该条件的价值中，找到道德上最佳的那个，这就是所谓的“最佳证立”（the best justification）。

这个价值发现过程当然仍很抽象，不过关于特定实践之价值的讨论并非凭空而来，经常存在一个关于哪个价值最佳的既有看法，所以主要的争论将集中在最佳证立的部分；也就是说，能否找到一个符合该实践的全新的最佳价值。就像我接下来要做的一样，传统上将体育比赛这个实践的最佳价值视为“表演”，但我将证明真正的最佳价值是“（人人均可）参与”。简单说，这个工作经常开始于说明既有之最佳价值的看法，然后证明全新之最佳价值的说法更能够成立。

（一）争论的基本类型

有了这些准备，就可以转向“体育比赛与兴奋剂”了。如前所述，对这件事情的讨论，依赖于对价值条件和法律条件的理解。因此，可将相关争论区分为两个基本类型：第一，法律条件的论争，即兴奋剂的使用，是否会触发法律上的禁止条件；第二，价值条件的论争，即兴奋剂的使用，是否会与体育比赛的价值或宗旨矛盾。无论采取何种态度——全面禁止、部分禁止、部分允许、全面允许，都取决于在这两个相关争论中是否最终获胜。虽然支持者或反对者，一开始可能并未清楚这个论证结构，但是具体的支持或反对理由，仍可被归入这两种争论当中。

以一篇广受关注的支持性论文为例，作者认为在以下十个方面的争论中，未能获得禁用兴奋剂的可靠理由：是否构成欺骗／作弊、是否有违体育精神、公平与否、是否仅有利于富人／富国、安全与否、对孩子的影响是否不利、是否塑造了作弊的氛围、禁止的决定是否有效、严格责任是否公平、是否存在其他的选择。

目前还不是介入争论的恰当时机，而应是区分清楚其中的基本类型。这些争论明显可区分为三类：一是关于对体育比赛基本性质的理解，即是否有违体育精神、是否构成欺骗／作弊、对孩子的影响；二是关于是否违反一般的基本价值的方面，即是否公平、是否仅有利于富人／富国、严格责任是否公平、安全与否；三是策略选择或政策效果问题，即是否塑造了作弊的氛围、禁止的决定是否有效以及是否存在其他的替代性选择。

策略选择或政策效果之类争论的意义相当有限，因为即使某些策略可能的确没有效率，但并不意味着策略本身缺乏正当性，策略是否有效率与它是否正当始终是相互独立的问题。否则，一个没有效率的策略，就将成为一个缺乏正当性的策略。照此推论，所有的做法其实都有无效率的可能，因为事实上的例外无法彻底禁绝。如“故意杀人，判处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”，当然不可能使得每个杀人者都会事实上被给予制裁，但你不能因此说这条法律规定缺乏正当性。

更极端的情形是，禁止性规定与相反行动之间，经常会形成事实上的反比例关系。如打击毒品犯罪与毒品泛滥经常同步发生，但却不能因为后者得出“打击毒品犯罪缺乏正当性”的结论。因此，这种策略讨论方式本身绝不会成功，必须首先排除。

现在，是否允许在体育比赛中使用兴奋剂，只有两个有效的争点：一是关于体育精神的争论，即兴奋剂的使用是否与体育精神违背？二是关于一般价值的争论，即兴奋剂的使用是否与公平或“不得伤害他人”的道德原则矛盾？非常明显，关于体育比赛之基本性质的讨论，实际上就是关于体育比赛之特定实践的价值问题。那么公平与否或是否引发伤害的一般价值争论，是否等同于法律条件的讨论？这件事情，往大了说，涉及对法律性质的理解，但这是本文篇幅所无法容纳的。好在，无论是在内容上还是实践上，对于公平的支持和对伤害的禁止，都是无法否认的法律任务，因而成为法律的主要内容。所以，关于一般价值的讨论，应可顺利转化为关于法律条件的争论。

（二）辩论僵局：关于法律条件的讨论

上文已经谈到，关于一般价值或法律条件的争论，主要涉及如下两个问题：

其一，公平问题，即允许或禁止使用兴奋剂，这是否会违反公平的要求？关键之处在于，此处的“公平”是什么意思？一般而言，公平指的是依照某个标准，特定结果是某人所“应得”的，也就是取决于那个人所能决定的部分。显然，某人所能决定的部分中，最重要的就是（由自由意志而决定的）“努力”。因此，就体育比赛的结果而言，如果这取决于他的努力，那么就是他应得（赢得）的，这也是公平的结果；如果这取决于努力之外的因素，那么就不是选手的努力所导致的应得，所以也是不公平的。

因此，兴奋剂的反对者会认为，如果允许使用兴奋剂，比赛的结果将取决于兴奋剂，这显然是不公平的。但支持者同样会主张说，如果不允许使用兴奋剂，比赛结果将取决于选手的天赋，而天赋显然也不是努力，所以这同样不公平。简单说，由于兴奋剂和天赋都是努力之外的因素，它们在性质上是同类。或许，支持者和反对者可以进一步将自己的推理复杂化，将“努力”这个因素安排进自己的论证结构中，推出“天赋＋努力”与“兴奋剂＋努力”的更复杂版本。但我无意继续这个讨论，因为目前已经进入论证僵局，很难取得实质的讨论成效。

其二，关于是否伤害运动员健康的论辩。首先需要注意，除非是关于运动医学的讨论，否则都不会过分关注特定药物对健康的实际损伤。因为，论证的关键并不在此，而在于说即使承认药物（兴奋剂）的确会对健康带来伤害，这是否构成禁止使用兴奋剂的合适理由？如果一概以伤害作为禁止的理由，那么被禁止的不只是兴奋剂了，就连体育本身都需要被禁止。这是因为，体育是关于身体的活动，体育比赛更是直接表现为身体上的对抗，因此会不可避免地导致身体上的伤害。

既然所有的伤害都要被避免，那么在禁止兴奋剂的同时，一切体育比赛也应当被取消，尤其是拳击这类可能会导致致命伤害的运动。反之，如果允许体育比赛的进行，那么伤害就不应当是体育的关键因素，于是即使兴奋剂的确会引发伤害，也不应因为这个理由而被禁止。

不过，即使承认体育比赛本身内在地包含着对伤害的容忍，但并非任何类型的伤害都是体育比赛所允许的，例如以杀掉对方为目的的“体育比赛”，很难被视为一种真正的体育比赛。于是，论辩的核心被转换成这样的话题：哪些类型的伤害是体育比赛所能容纳的？兴奋剂所引发的伤害是否属于这个范围？就这两个话题而言，单纯讨论兴奋剂的伤害是不充分的，而必须将对“体育比赛”这件事情的理解加进来，否则就无法对“是否允许兴奋剂所引发的伤害”给出完整的回答。

因此，单纯讨论兴奋剂和伤害的关系，也将进入到一种论辩僵局之中；不过这不是一种纯粹的论辩僵局，就像关于公平的讨论一样；这是一种中间性的论辩僵局，它原本是一个大的论辩结构的组成部分，它的答案取决于那个大的论辩的结果，所以其本身并不会提供终局性的答案。

到此为止，关于体育比赛是否应允许使用兴奋剂的三种争论中，有两个已可彻底放弃：关于效率的争论，因为无法解决“应当与否”的问题而被放弃；关于法律条件的争论，因为会导致论证僵局而被放弃。现在需要考察最后一种讨论：关于体育比赛性质的争论，也就是关于价值条件的讨论。文章余下的篇幅都用来处理这个问题。

不过事先需要说明的是，关于体育比赛性质的完整理解，需要一种系统性的“体育哲学”的著作来完成，而这篇文章只能以兴奋剂为核心关注点来展开讨论，不过它仍然试图对体育比赛的性质给出一个简短但融贯的说明，并在此基础上说明法律应当以何种方式来面对这件事情。

（一）作为表演的体育比赛

现在，需要仔细讨论体育比赛的性质了。让我从一个人们通常欣赏体育比赛的角度，来说明体育比赛的可能性质。当有人问：为什么你要一大早爬起来看一场比赛？它到底有什么吸引你？对体育比赛不感兴趣的人，为何要尊重你这个举动？这些问题的答案因人而异。例如像我这个年纪的人支持意大利足球队（或别的运动队），因为那是我们青春的一部分；或者你支持中国足球队，无论它的成绩有多差，因为那是你的民族归属感的表现，如此等等。

但最经常的、并且只跟体育比赛有关的理由是：运动员用他们纯熟的技艺和有创造力的比赛策略，奉献了一场不应该被错过的精彩表演（performance）。在这个意义上，体育比赛不只是长久训练获得的身体应激反应，而更是运动员的创造性活动，这明显不同于其他动物的奔跑和捕食。在这一点上，体育比赛和其他的艺术表现形式之间，并没有实质的区别，运动员其实就是另外一个种类的艺术家，只是他们更加依靠身体能力和身体表现力而已。

由于体育比赛从属于表演，并且由于表演的吸引力来自技艺和创造力，那么有助于技艺训练和表演创造力的提高手段都应当被允许。例如，芭蕾舞演员，不但要日夜重复枯燥的训练，而且还需要借助某种方式纠正体态，甚至是服用某种药物来抑制特定激素的分泌；或者，一场钢琴独奏会或演唱会，演奏者使用某种药物来保持他的专注度和身体能力，歌手用某种药物来保持他的嗓音能力。因此，任何有助于提高表演的手段（performance-enhancing means），理论上都不应当被禁止。

体育比赛如果也是一种表演，那么有助于表演的手段和工具，同样也不应该被禁止，而且事实上也正在被普遍地使用。例如，各式各样的训练方式——高原拉练或高压舱中训练，各式各样的训练器材——从最常见的护膝到专业的力量训练器材，甚至是各式各样的比赛装备——从常见的跑鞋到专业的连体泳衣。现在可以来考虑兴奋剂了。如果说在其他表演类型中，兴奋剂之类的药物使用，由于有助于技艺的训练和表演的吸引力，所以应被允许；那么体育比赛作为一种表演，同样也应当允许使用兴奋剂。

因为在性质上，兴奋剂和训练方式、训练器材与比赛装备，没有本质的不同；允许后者的使用，就应当同样允许兴奋剂的使用；如果后者因为促进了表演的吸引力而被使用，那么也就没有理由禁止兴奋剂的使用。除非，你认为观看一场表演的理由，只是因为那是某人的青春回忆或民族感情之类的原因，但这些与表演吸引力无关的理由，将会彻底摧毁表演本身的意义和重要性，使得表演只具备工具的重要性，而不具有不可替代的内在价值。

在我看来，这种将体育比赛视为表演，将兴奋剂视为表演提高的手段和方式的论证策略，是支持使用兴奋剂的最强理由。同时，这也是一种关于价值条件的理解，因为这等于将体育比赛的性质或宗旨，等同于表演的吸引力。在下一节中，我将会仔细讨论表演的“美学”吸引力与体育比赛的性质或宗旨之间是否存在差别，以便提供一个彻底的反对兴奋剂使用的完整论证。如果这个论证失败了，那么允许兴奋剂的使用，就是必须接受的论证结果。不过，现在先来审查一些反对意见。

（二）一些不成功的反驳

面对这种将体育比赛视为表演的看法，反对者会认为，并非所有的手段或药物都允许在表演中使用，例如演奏者或歌手不能通过吸毒来提高表演质量；紧接着，由于并不是所有药物都被允许，所以兴奋剂依然可能处在禁止的行列。的确如此，在各式各样的演出中，毒品都是不可以使用的，但禁止的理由与“是否有助于表现力”无关，而是因为法体系事先已禁止毒品的使用。也就是说，毒品的被禁止与毒品有助于表演，这二者之间并没有理由上的必然关联。除非，能够将兴奋剂直接等同于毒品，将过去已经放弃的“伤害”重新引入。

但一方面，兴奋剂安全性的提高，是个显而易见的情形。尤其是，禁止使用兴奋剂，反而可能会因为事实上的私下使用，使得兴奋剂的安全性无法获得保障；一旦允许公开使用兴奋剂，这反而有助于评估兴奋剂的安全性。另一方面，即使承认兴奋剂会带来伤害，但就像上一节的讨论一样，所有表演的训练和演出，都包含着伤害的部分，不使用兴奋剂的运动员，也未必比一般人更健康。所以，即使是对价值条件而不是法律条件的讨论，兴奋剂的安全与否或者它跟伤害之间的关联，都无法最终支持禁止使用兴奋剂的结论。

除了以上思路之外，反对者还可能从更关注体育比赛的角度给出质疑：即使承认体育比赛是一种表演，但这是一种独特的表演；因此，即使其他表演的确缺乏禁止兴奋剂的理由，但体育比赛的独特性将得出相反的结论。具体来说，体育比赛被认为拥有两个独特性质：其一，它是竞争性或对抗性的实践，其他类型表演并非如此；其二，“获胜”在体育比赛中具有核心的意义，其他表演并不必然将获胜视为核心价值。这两个方面合起来意味着，体育比赛是通过对抗来追求胜利的特殊表演。那么，这如何导致禁止兴奋剂的结果呢？

理由在于，一方面，作为竞争性实践，各参与方处在相互对抗的情境中，一方的获益要以另一方的损失为代价，所以在客观上，体育比赛是一种“相互损害”的实践。但如果它是值得参与的实践，就意味着它不能是一种“不择手段去相互伤害”的实践，这在道德上必然是丑陋的，因而也是不值得追求的。为避免这种道德堕落，就必须作手段上的限制，兴奋剂就有可能成为被限制的对象。但此时的论证结果，只是“有可能”被禁止，而非“一定要被禁止”。

要获得更强的论证结果，就需要引入另一方面的讨论，也就是关于获胜之核心意义的部分。显然，获胜对体育比赛具有重要的意义，所以通常表现为唯一性或独占性，于是一个冠军要比许多个亚军合在一起都值得肯定。既然获胜或者冠军如此重要，那么体育比赛中的什么因素能匹配胜利呢？显然是“努力”和建立在努力基础上的“表现”，所以获胜的概念是以“努力”为核心的。那么努力是什么？努力是一种选择的能力和一以贯之的执行。所以，最终匹配胜利的，是运动员的选择和坚持。

然而，兴奋剂的使用，使得选择和坚持的意义受到贬损，并且将获胜与兴奋剂的开发者、而不是运动员联系起来，以至于获胜成了对化学家、而不是对运动员的奖赏。为避免体育比赛成为化学研究水平的竞技，也是为了保证胜利的意义，禁止兴奋剂就成了唯一合适的选择。

不过这个讨论仍有明显缺陷。先不说过去已经提到的理由：运动员的天赋并不是选择的结果，但它却会严重影响获胜者是谁（请想想博尔特的连战连捷），按照禁止兴奋剂的理由，似乎也要禁止天赋。更重要的是，无论是体育比赛的竞争性还是获胜的意义，都可能存在其他理解方式，以至于不能成为一概禁止兴奋剂的合适理由。

就竞争性而言，“体育比赛（尤其是比赛）”的用语，很容易使讨论者一上来，就将它直接等同于对抗性，于是体育比赛就成了相互损害的实践，“活到最后”的那个人就是胜利者。但竞争性还有另外的理解：它体现的是一种可比较性，即按照同一标准比较两个独立的表演，并从中选出优胜者。如果竞争性是可比较性，那么讨论者就应当专注于“表现”而不是损害，于是有助于表现的兴奋剂看起来就没有禁止的理由。不过，反对者可能会进一步认为：将竞争性理解为对抗性和可比较性，将会使得获胜被区分为主观胜利与客观胜利，它们分别对应着“艺术”比赛与“体育”比赛，而不能混为一谈。俗话说，文无第一、武无第二。

然而，跳水、体操之类的比赛，显然并不会取得对抗性的客观胜利，但它们“体育比赛”的性质仍不可置疑。更关键的是，即使接受体育比赛所追求的是客观胜利，但这依然不能使得获胜的重要性凌驾于表演之上。这是因为：虽然无法否认获胜的关键重要性，但它依然只是体育比赛中的一个部分、而非全部。

具体而言，所有的参与者其实都会从比赛中获益，而不仅仅只有胜利者才是唯一的获益方，所以体育比赛并不是互相伤害的零和游戏。从这个理解出发，体育比赛不是你死我活的生存游戏或胜利者游戏，而是共同致力于卓越（excellent）的合作性实践，包括失败者在内的每个参与方都会从中获益，这才是体育比赛作为一种社会实践的真正重要性。所以，即使坚持胜利的客观概念，但依然无法否认体育比赛是关于卓越的一种表演，就像演奏会一样；相应地，也就没有理由认为，兴奋剂的使用是被体育比赛本身的性质所禁止的。

读者现在应可理解，为何将体育比赛视为一种表演，是对兴奋剂使用的最强支持理由。这表明，如果不能将体育比赛与表演区别开来，接受兴奋剂将是唯一合理的结果。当然，区分体育比赛和表演，不能是刻意制造出来的结果，不能为了区分而区分；而是说这两种实践，的确存在一些关键性的区别，且对理解体育比赛和表演而言至关重要。

（一）体育比赛的特殊之处：两个重要的“小”问题

某些过于急迫的讨论者，总想一劳永逸地解决问题，他们很想迅速找到体育比赛与表演的关键区别，来结束这场艰难的讨论。如果承认这个讨论是艰难的，那么就应该慢下步伐，仔细评估某些既有讨论的得失，寻找更加稳固的基础。在我看来，最有效的策略，其实并不是从大问题入手，而是应当先从小处着眼，一步步过渡到大的问题上。所以我反对一上来就借助某些大的论证框架，直接将体育比赛和表演作明确的区分，因为那个大的框架本身，仍然存在进一步讨论的空间以及话题的适用性问题。例如，如果借助菲尼斯（John Finnis）关于“人类善”的划分，尤其是关于“游戏”（play）和“审美经验”（aesthetic experience）的区分，至少体育比赛的核心价值是游戏，而表演的核心价值是审美经验，那么似乎就可有效区分两者。

但这个做法仍然太快：一方面，并不是所有跟游戏价值有关的实践，都是体育比赛——例如打牌；另一方面，菲尼斯说美学经验适用于自然，但跑步、竞走、搏击似乎也是自然的组成部分。所以，虽然我并不反对这个区分，但仍然需要一些进一步的理由来支持。

在我看来，如果从小处着眼，体育比赛至少有两处，无法被表演的内涵容纳。

第一，不具备欣赏性的体育比赛仍然是真正的体育比赛，但不具备欣赏性的表演却不是真正的表演。请对比如下的情形：某个小学正在举办一场运动会，一群小朋友吹着号、打着鼓走在入场队伍的最前头；入场仪式结束后，仅仅知道基本规则的小学生，会进行各种不同的体育比赛。那么，能否将吹号、打鼓的那些举动视为表演？能否将其后举行的比赛视为真正的比赛？后面这件事情的判断不难做出，那就是真正的比赛，无论它有多“拙劣”，但前面这件事情呢？或许你会说，这仍然是以“欣赏”为核心的表演，只不过这是一场不那么精彩的表演。

但这个说法成立吗？还记得这些年来各种号称是“丑书”的书法表演吗？如果你同意丑书也是表演，所以也具备欣赏的价值，那么小学生打鼓吹号也就是表演了。但我想，你不会认为丑书具备欣赏的价值。但原因是什么呢？这是因为，表演具备底线性要求，即某种人类行动——如吹小号，必须达到一定的程度，才能具备欣赏的价值，也才能称作表演。

所以，虽然表演有优劣之分，但它们都是在底线之上的分类，而不是一个处在底线上，一个处在底线下。相反，体育比赛并不具备底线要求，只要两个小朋友在同一条线同时启动，跑向一个共同的目标，他们就在进行一项叫作跑步的比赛，无论他们的速度有多慢。所以，人们在面对一场底线之下的“表演”，就会说“你这也好意思出来丢人？”，但他们却不会以同样的态度面对体育比赛的倒数第一名，甚至反而有时会为他们而鼓掌，如果那体现了体育比赛所要求的“勇气”的话。

第二，观众对于体育比赛的意义。如果说到体育比赛这个实践的成员，运动员、教练、裁判员都是当然的入选者，那么观众呢？观众是不是这个实践的参与者或者成员？一个没有观众的体育比赛，还是真正的体育比赛吗？在现实世界，可能由于很多的原因，导致在体育比赛的现场没有任何观众，但是在电视机前和网络上，观众依然可能是广泛存在的。

如果将观众视为体育比赛的当然成员，那么它就能区别于表演：因为某些类型的表演，由于具有鲜明的“实验性”，可能会导致根本没有观众，而最多只能被同行的其他艺术家惊叹，想想那些地下音乐、实验戏剧，这甚至也是摇滚乐的最初遭遇。一旦承认观众是体育比赛的参与者，那么就意味着，如果一项体育比赛缺乏忠实于该项运动的观众，那么它就不是真正的体育比赛；换言之，观众对于体育比赛而言，不仅仅只是欣赏者，而且也是使得它成为体育比赛的基本条件之一。然而，对于以美学价值为核心的表演来说，观众的存在并不是该项实践得以成立的基本条件。

（二）欣赏与参与：表演与体育比赛

有了以上这些准备，现在就可以正面回答体育比赛与表演的区别了。再次强调：如果体育比赛就是一种表演，那么兴奋剂的使用将必然是被允许的，除非违反了法律条件；如果体育比赛与表演之间存在性质上的差别，那么不但基于表演而允许使用兴奋剂的理由不复存在，而且体育比赛的特殊性会导致禁止使用兴奋剂的结果。

这后一方面，就是我的核心立场，所以这篇文章的结论将是：基于对体育比赛宗旨或价值的理解，法律应当禁止兴奋剂的使用。相应地，法律体系的具体做法应当是：如果体育组织已经制定了这样的规则，那么法律体系应当尊重并赋予其法律效力；如果并未存在这样的规则体系或者即使存在但尚不完善，那么法律体系应当以如上的姿态介入到这样的问题当中。简单说，如果一个运动员的确服用兴奋剂或者不配合证明自己未使用兴奋剂的检测活动，那么他/她就应当承受相应的法律后果，禁赛就是其中最可能的样态。

刚才的两个小问题，实际上在说明同一件事：体育比赛是一种参与性实践，而表演并不主要是参与性的，而是欣赏性的；或者说，体育比赛的确可能具备欣赏性，这一点使很多人将它误解为表演，但体育比赛最重要的价值，在于其参与性而非欣赏性。欣赏和参与的区别主要体现在：演出者或运动员之外的人，是不是该实践的合适成员？

如果是，就是参与性的实践；如果不是，就是欣赏性的实践或美学实践。所谓欣赏，通常是指人们采取一种“旁观者”的态度，从“行为人中立”（agent-neutrality）的立场出发，来感受并评价自己之外的某些对象，例如演出或自然景观；所谓参与，是从某种“行为人相关”（agent-relativity）的态度出发，设身处地地进入一种实践当中，来感受和评价那个实践对于自己的意义，以保障那是“我的”实践。最简单说：欣赏，是一种欣赏者与被欣赏的对象相互独立的活动，欣赏者并不是被欣赏之对象的组成部分；参与，是一种参与者与被参与的实践不可分离的活动，参与者是被参与的实践的组成部分。

当然，参与者也可以行为人中立的方式来欣赏他/她所参与的实践，但这个欣赏的态度，是附着在参与之上的，否则被欣赏的就不再是他/她自己参与的实践。这就像一个人获得辉煌的成就后，对着镜子中的自己说“你是好样的”，这显然不同于这个人对爱因斯坦说“你是好样的”；前者显然是附着于参与的欣赏，因为那是他/她所取得的成就；后者是纯粹的欣赏，因为那是爱因斯坦，而不是他自己的成就。或许，正是附着于参与的欣赏，使得很多人误以为，体育比赛就是一种以欣赏为核心的表演。如果注意到纯粹的欣赏与附着于参与的欣赏的区别，那么表演与体育比赛就能够被清楚地区别开来。

一旦认识到体育比赛是一种参与，那么立刻会带来两个非常重要的特点：第一，在理论上讲，体育比赛是人人均可以参与和从事的；第二，即使以笨拙的方式参与/从事其中，但这仍然被认为是真正的体育比赛。其实，这两个特点之间是相互支持的：由于体育比赛使人人均可参与，因此即使用笨拙的方式从事，它依然是真正的体育比赛；由于体育比赛可用笨拙的方式从事，因此它才是人人均可参与的。现在，这两个特点完美匹配了前面两个小问题的讨论：虽然可能是笨拙地参与，但这仍然是真正的体育比赛；因为它是人人均可以参与的，所以观众不仅仅只是欣赏者，同时也是事实上或者潜在的参与者，它是运动员和观众共同致力于卓越的实践。

现在可以回答问题了：为什么要反对体育赛中使用兴奋剂？因为只有这样做，才能满足“人人均可参与”和“可用笨拙方式从事”的要求。不过，要想在其中建立起因果关系，还有一段路要走。现在可以将第四节中关于胜利与卓越的讨论重新接续回来。如果体育比赛是人人均可参与且可用笨拙方式参与，那么体育比赛所应追求的结果，就不再是胜利,而是卓越。因为，胜利是相对于他人的概念，当我击败对手，我就胜利了；而卓越是相对于自己的，我努力做到了原本无法做到的事情，那就是我卓越的表现。当然，在很多情形下，卓越的取得的确会带来获胜的结果，但那个结果并非因其自身而应获赞赏，除非它是内在蕴含卓越的，否则任何不择手段的胜利都将获得赞赏。

有了这个铺垫，就可以处理兴奋剂和天赋的棘手类比。在不涉及兴奋剂的情形下，体育比赛的结果同时取决于天赋和努力；如果天赋这种非努力的因素被允许使用，那么就没理由禁止兴奋剂这另一种非努力的因素。然而，如果卓越才是体育比赛值得追求的结果，那么努力这个因素的意义就会被凸显，而天赋并不能掩盖努力：一方面，如果缺乏努力的要素，天赋优势者仍有可能被天赋平平者击败，后者的表现将被认为是更加卓越的，因为那是努力赢得的，所以也是应得的；另一方面，即使天赋的绝对突出者让其他人望尘莫及，但在努力的指引下，他仍会将突破自己的限度视为目标，就像博尔特不断刷新自己的纪录一样，每一次刷新都是努力的结果，当然也是卓越的表现。

但兴奋剂呢？能否用以上的论证结构，来支持兴奋剂的使用？虽然使用了兴奋剂，但努力仍然是其中的核心要素？绝无可能。这是因为，服用兴奋剂一定是为了获得相对于他人的胜利，而不是相对于自己的卓越；反过来讲，如果根本就没有获胜的可能性，或参与比赛并不是为了获胜，那么就没有充足的动机使用兴奋剂。

也就是说，如果在给定天赋的条件下，运动员的努力并不能使得他有机会获胜或确保胜利，那么兴奋剂就成为获胜的唯一依靠；于是，在获胜这个目标之下，努力就要让位于兴奋剂。这就是为什么专业运动队或专业运动员才是兴奋剂的（潜在）消费大户，关键不在于专业二字，而在于专业背后的获胜驱动。

现在可改变依照追问展开的讨论方式，正面阐述体育比赛之实践的价值了：由于体育比赛致力于追求卓越，所以其核心要素是努力，虽然是建立在给定天赋基础上的努力；正因为其价值是努力基础上的卓越，所以才是人人均可参与并可用笨拙方式参与的实践，只要其中蕴含着经努力而达到卓越的价值。而兴奋剂的使用，只是为了胜利这个片面目的，而且也是对努力的失望或放弃，当然也无法被体育比赛的价值所容许。

那么是否可以创造一种允许使用兴奋剂（或基因编辑等其他科技改进手段）的“体育比赛”？例如，是否可以创造出奔跑速度达到汽车水平的“运动员”参与的跑步比赛？即使克服其中的伦理道德问题，但由于这样的“体育比赛”不具备人人均可参与和可以用笨拙方式参与的特点，所以它即使存在，也只能被视为是一种表演、而不是体育比赛。

在这篇文章中，我围绕着“体育比赛是否允许使用兴奋剂”的具体问题，讨论了“法律体系如何介入其他的规范体系或制度化实践”这个更加具有一般性的问题。

文章的讨论证明：首先需要评估法律条件，即是否与事先存在的法律规定矛盾；如果通过了法律条件的检验，那么就需要进入到价值条件的讨论中，即通过阐明特定社会实践的价值或宗旨，来决定法律体系是尊重相关的特定规范体系，还是以法律体系来予以取代。显然，通过对体育比赛性质和价值的讨论，我的结论是：应当支持目前通行的禁止使用兴奋剂的做法，因为这将与人人可参与和可以用笨拙方式参与的具体性质矛盾。如果不是这样，那么体育比赛就是一种表演，选手之外的其他人将会被一律隔绝在外，只能以欣赏的态度面对原本可以随意参与的那个实践，这将使我们每个人通过自己的努力追求卓越的方式被严重缩减。

文章的最后，需要对标题中似乎尚未提及的“科技”二字多说两句。

其实，科技始终在战场中，它在文章中已经被具体化为兴奋剂了。就此而言，科技成为制度化实践的外部变量，它的进展使得原本运行大致顺畅的制度化实践，遭遇了全新的挑战。科技的进展当然是以“改善”人类的生活为目的的，但目前这次全新的科技革命，不仅仅只是改善人类的生活，它甚至有可能“改变”人类自身，尤其是以基因编辑为核心的这部分科技进展。法律作为终局性的判断标准，必须对此有所思考和回答，尤其是，必须回答人是什么以及人类的实践是什么。

这篇文章所提供的，就是这样一种思考：法律如何面对科技进展对制度化实践的改变？我当然希望关于体育比赛的说法是有效的，但我更希望在这背后的那个理论框架最终成立，因为它才是法律介入所有制度化实践的最终思考方式。