罗翔：论行政权对司法权的侵蚀——以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入

       当下中国，行政权之强势是一个不争的事实。面对咄咄逼人的行政权，司法权越来越呈现出一种弱势的局面。行政权高歌猛进，不断侵蚀司法权的诸多领域，导致司法权在事实上的割裂。其中一个明显的表现就是行政机关经常以行政鉴定的名义侵蚀司法权，导致司法权的割裂。

       行政鉴定是行政机关及其授权部门依照法律规定根据专业知识对专业问题所做的一种鉴定。在刑事司法中，根据行政鉴定作出的时间可以区分为诉前鉴定和诉中鉴定。前者是行政机关在查处行政违法案件中所作的鉴定，当案件移送司法机关，相关的行政鉴定就会进入刑事诉讼程序；后者是在刑事诉讼程序中，对于某些专门问题，司法机关委托行政机关及其授权的部门所作的鉴定。

       诉中鉴定是一种法定的证据类型，属于刑事诉讼中的鉴定意见。但是，对于诉前行政鉴定是否可以作为刑事诉讼的证据，则存在争论。然而，诉中鉴定和诉前鉴定并无本质的不同，从节约司法资源的角度，没有必要将行政机关的诉前鉴定排除在鉴定意见以外。因此，无论是诉前鉴定还是诉中鉴定，只要符合法定要求，都应当认定为刑事诉讼中的鉴定意见，属于法定的证据类型。

       当前，行政鉴定至少在如下方面导致司法权的弱化，司法权在事实上处于割据状态。

       首先是行政机关的擅权。行政机关将“认定”混同于“鉴定”，导致司法权被分割。当前有着大量所谓的“行政鉴定”并非是对事实问题的说明，而只是对法律问题的认定，行政机关试图通过“鉴定”的形式垄断法律，从而摆脱司法机关的有效监督。

       其次是行政机关的夺权，行政机关争夺行政鉴定权。正是因为行政鉴定很难受到有效地司法审查，在事实上几乎凌驾于司法权之上，因此各行政机关千方百计对行政鉴定权进行争夺。由于中国的行政部门所管理的很多事务具有一定的交叉，这就使得行政部门对行政鉴定权的争夺有了事实上依据。

       再次是司法机关自动让权，将本无需鉴定的事由拱手行政机关。不少司法机关因为害怕承担责任，将大量无需鉴定的事由拱手行政机关，导致司法权进一步的弱化。

       要建设法治国家，就必须改变行政权对司法权的不断侵蚀与切割。在行政鉴定问题上，至少在下列方面应当有所革新。

       首先要剥离行政认定的鉴定外衣。行政认定是关于违法性的认定，它的依据是法律，行政鉴定则是对专业事实问题进行的判断，其依据是专业技能。在理论上区分行政认定与行政鉴定比较容易，但在实践中两者可能存在模糊地带。两者界限，可以借助规范性构成要件要素和描述性构成要件要素的区分来进行说明。前者需要价值判断，后者无需价值判断。行政鉴定的主要事由都与描述性构成要件要素有关，比如毒品、假币、管制刀具等等。对于规范性构成要件要素则要根据情况来判断是否属于行政鉴定的事由。对于社会评价要素，它的判断标准是一般人的社会观念，这并非专业技术问题，无需进行鉴定。对于经验法则的评价要素和法律评价要素则要区分“事实基础”和“对事实基础的评价”，前者可能属于鉴定的范畴，但是后者无需鉴定。

       其次要建立合理的行政鉴定程序。行政鉴定是行政机关应当履行的一种法定义务，对于司法机关的鉴定要求行政机关无权拒绝。如果行政机关拒绝鉴定，司法机关可以直接请求其上级机关进行鉴定。同时，行政鉴定不应具有可诉性。

       再次应当取消必须性的行政鉴定，提高司法的主动性。行政鉴定是对专业疑难问题进行的判断，它不应该成为司法活动的必备程序，否则司法权就几乎仰赖于行政权。如果某项事实通过普通人的常识就可以得出结论，自然也无需鉴定。从司法解释的变化的来看，也在不断废除必须性的行政鉴定。

       最后要慎重对待检验报告。当前，行政机关还可能出具一种特殊的书面报告，也即检验报告或检验结论。有大量的司法解释也提及检验报告（结论）。检验报告是一种历史性的过渡产物，虽然它也是对专业问题所作的专业回答，但它并不完全等同于鉴定。行政机关所出具的检验报告，应该区分情况，如果检验报告具备司法鉴定所必须的法定要件，那它就属于行政鉴定，在刑事司法中属于“鉴定意见”，否则只能视为行政答复的一种，在刑事司法中只具有书证的证据效力，不属于“鉴定意见”这种证据类型。

       总之，建设法治社会，行政权和司法权应当形成良性的互动。强势的行政权与孱弱的司法权都偏离了法治的要义。行政机关不能再以行政鉴定的名义侵蚀司法权。司法权不能过于被动，应当有所作为。只有不断提高司法的主动性，法治才能落到实处。

       以上内容均是《行政法学研究》2018年第1期文章的精华部分，在此感谢各位作者对本杂志的支持。点击“阅读原文”，可获取杂志订阅方式。

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