中国本土NPE黑马，“拳打”苹果“脚踢”支付宝，能走多远？（一）：Troll、NPE、PAE

作者：黄莺

NPE（Non-Practicing Entities, 非执业实体）这个物种，在当下中国知识产权界有很大争议，同时也是一个全球面临的共通问题，到底是“扬”还是“弃”，是“打击”还是“静观其变”，对创新、竞争和企业经营的影响如何，还需要辩证的分析。

要清楚的理解NPE的前世今生，还需要同步了解一下其他两个名词：Patent Troll和PAE。

Patent Troll（专利巨魔）正如其字面意思就暗含了“贬义”的成分在内，也常常被翻译为“专利蟑螂”、“专利流氓”或“专利海盗”。由于他们不生产任何产品，不提供任何服务，甚至不实际经营一家真正的企业，但他们通常突然提起诉讼，反过来他们却基本上不会受到任何可能的侵权反诉。

由于这些专利巨魔通常持有低质量或过期的专利，并且通常希望快速获得回报，因为他们“拿捏”的很准，知道被告支付专利巨魔的费用可能比被告支付律师费的费用便宜。

一些专利巨魔采用了各种可疑的策略，包括用同一专利起诉几名被告，甚至在诉讼中使用过期专利；在一场运动或一系列诉讼中重复使用同一专利；以及四处寻找有利的法庭，他们经常会反复起诉。

也正是因为专利巨魔的一些不正义行为，使得NPE这个更广泛的名词也跟着“遭了殃”。实际上，广义上的NPE涵盖的范围更大，专利巨魔的行为可以涵盖在NPE的概念之下，但是并不能代表NPE的本质。

华人知识产权界知名的周延鹏律师所创建的“孚创云端”，在其2018年的网页上曾有一篇文章《Non-Practicing Entities：Not all NPEs are Patent Trolls！》，对NPE的一些总结和分类比较客观：

周延鹏律师对NPE的总结比较到位。我认为其中可以区分合法NPE和专利巨魔的一点就是对“专利价值”的考量。

在美国曾经出现的一些专利巨魔往往随便拿起专利就开始“复制-粘贴”式的发送律师函和恶意起诉，像2013年发生在美国佛蒙特州的NPE案例，仅仅以“可能（likely）”会侵权就要求75家企业缴纳许可费，同时另一个案件中，MPJH公司同时向全球发出了16000多封律师函，但是在对MPJH公司一项包括5个权利要求的专利进行无效时，发现4个是可以被无效掉的。最终，佛蒙特州通过了对恶意专利主张的立法。也就是这类低质量专利的NPE应该属于被打击的。

而周延鹏律师描述的NPE类型中，多数为“关心所获取和管理的每项专利的质量和价值，因为他们的意图是将这些专利许可给他人”，也就是专利价值是这种商业模式运行的关键，而专利诉讼则是只是谈判不成最后一步的手段而已。而围绕专利价值做文章的包括采取“众包”无效模式的Unified Patent，也包括防御性买卖专利的RPX，以及与知识产权融资结合的Fortress模式，如果是没有价值的专利，这些NPE的商业模型都构建不起来。

但是“专利价值”又不是唯一能将NPE和专利巨魔区分的分界线，NPE的一些政策也引发了社会公众的议论，甚至是反垄断的思考，就像Avanci专利池和Fortress模式都曾被质疑反垄断问题一样。

实际上，NPE在努力证明其商业模式合法性的过程中，NPE为了远离专利巨魔的妖魔化标签进行了一场艰苦的斗争。大多数NPE都会极力为自己辩护，以免被认为是专利巨魔。但目前来看，“NPE”这个名词似乎已经全面取代了“专利巨魔”的叫法，成为一个统称，所以不可能避免的被带入贬义的色彩。但是知识产权专业人士，应该对此有更加理性的立场。

而且与NPEs最初出现时不同，现在PEs（执业实体）公司与NPEs之间的界限也在变得模糊。特别是一些拥有大量专利组合的PEs意识到，如果专利资产随时间贬值实际就是一种浪费，因此一些PEs会评估其专利资产，通过出售、许可，甚至诉讼等手段来实现专利货币化。这其中最为典型的就是爱立信和诺基亚，都通过剥离一部分专利资产形成了NPEs，从而借助这些NPEs来主张权利。当然，在这种模式中，华为、中兴也是走在中国企业前面的，其一些专利也在进入NPE手中。

究其这种现象产生的背景，美国联邦贸易委员会FTC在2011年的一份报告《不断发展的知识产权市场》中（后台回复“FTC2011”获取），引用了一组数据：1981年，美国70%的研发来自大公司，只有4.4%来自员工不足1000人的公司；2005年，这一比例分别为37.6%和24.1%。

FTC的职能是促进公平竞争，注重在竞争和创新之间取得平衡的必要性，因此会对一些“可疑专利”问题提出一些建议。而随着越来越多的创新来自小型和年轻的公司，如何平衡这些中小企业的利益和平衡竞争关系，一直以来都是FTC所重点关注的。就像去年10月29日，FTC专员Rebecca的一次发言中表示：

而NPEs基本上可以认为是中小企业为主，所以美国在NPEs和大公司之间的利益衡平，一直处在动态的变化之中。也正是在FTC的2011年报告中，提出了PAE（Patent Assertion Entity）。因为在FTC看来，市场上一些类型的交易正在增加，因此给某些类型的NPE（专注于购买和主张专利，即“ex post，事后”；而不是开发和转让专利，即“ex ante, 事前”）起了一个新名字：专利主张实体（或“PAE”）。

此后几年，FTC对PAE进行了持续深入的研究，并在2016年发布了《Patent Assertion Entity Activity-An FTC Study》（后台回复“FTC2016”获取）。这个报告是非常值得研究的，因为在报告中，FTC直言不讳的提到，与一般公众对PAE研究所不同，FTC可以依据《联邦贸易委员会法案》第6（b）节规定的权力收集机密商业信息并进行行业研究。这一点与去年美国商务部以弄清芯片短缺问题要求主要半导体企业提供商业数据如出一辙。

FTC的报告中将PAE分成了：组合型PAE和诉讼型PAE。但是结果却出现了令人意外的“二八定律”，组合型PAE获得了80%的收益，诉讼型PAE只获得了20%。也就意味着经常使用诉讼手段的PAE，其收益并非想象中的那么好。

来源：FTC

最后，FTC建议政策制定者尽量减少可能“阻止后续创新，防止竞争，通过不必要的诉讼和许可提高价格”等PAE诉讼不对称的问题。

所以，从以上内容来看，Patent Troll，NPE和PAE的范围大致可以用下图来表示（仅为个人理解，未必准确，欢迎讨论）。

制作：企业专利观察

到此，虽然本次我们要讨论的中国本土NPE还没出场，但是更好的区分Patent Troll，NPE和PAE之后，能让后续出场的这家中国本土NPE更好的找到自己的位置，也更好的拉开我们针对“NPE生存现状与未来发展”讨论月的序幕。除了本次的主角之外，未来还会就美国Fortress模式、格力与奥克斯之争的关键专利等议题展开系列分析。

之所以会首先选定这家“拳打”苹果、“脚踢”支付宝的中国本土NPE，主要因为在深入研究后发现，其身上汇集了诸多可供讨论的元素：商业模式、软件专利、无效、悬赏……等等。

而这一切”线索“都来自于去年10月11日，国家知识产权局公告的一项名为“采用条形码图像进行通信的方法、装置和移动终端”（俗称“扫一扫”专利）的发明专利ZL201210113851.8无效宣告结果：最终由苹果公司、支付宝公司和上海荣泰健康科技公司（摩摩哒按摩椅）三家各自提出的无效宣告请求，均未撼动这件专利的有效性。而代表三家公司开展无效的上专、贸促会和汉坤也基本代表了中国专利界的顶流，难道这真的是一个让中国本土NPE“雄起”的典型么？越是研究，越会发现拥有这件专利的“发行码公司”不简单。其所展现出来的代表性问题，甚至比奥克斯 v 格力案还要精彩。

而我们2022年新的三部曲系列，或许可以从这个“发行码公司”开篇。