明年美国女性会失去堕胎自由吗？

今天写一个不学法律的人也能看明白的法律故事。

对学法律的人来说，罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）大名鼎鼎，哪怕上的不是美国法学院，一定也在哪里听说过这个案子的名字。这个1973年美国最高院做出的判例，确定了美国女性拥有堕胎的宪法权利，开启了一个时代。

近半个世纪以来，罗伊诉韦德案的影响远超出法律界，成为美国最重要的文化议题和社会议题之一。它有多重要呢，举一个例子，你在美国问一个人支不支持罗伊诉韦德案的判决，从他的回答就能大致上判断出他是自由派还是保守派，他支持民主党还是共和党。

罗伊诉韦德案自问世以来，就一直遭到美国保守派的批判。保守派们心心念念想要推翻这个判例。1992年的凯西案（Planned Parenthood v. Casey），当时最高院里由共和党任命的大法官达到八名，虽然这里面有当年罗伊诉韦德案多数意见的撰稿人哈里·布莱克门大法官，但是二十年前帮助他的同事已经悉数离开。

而当年投下反对票的伦奎斯特，这时已升任首席大法官。那边唯一由民主党总统任命的怀特大法官也指望不上，因为怀特本人是反堕胎的急先锋，当年罗伊诉韦德案另一张反对票就来自此公。

保守派们信誓旦旦，要推翻罗伊诉韦德这个“错误判决”，胜利似乎唾手可得，伦奎斯特大法官甚至早早就开始撰写“多数意见”了，可是事情却出了岔子。伦奎斯特的大学同学也是好友、著名的摇摆票奥康纳大法官秘会肯尼迪、苏特两位大法官，一齐“叛变”了，他们组成了后来人们合称的“三驾马车（troika）”，拿出了自己的意见。他们的意见虽然极大地限缩了罗伊诉韦德案的适用，但却保住了罗伊诉韦德案的最终结论：女性有堕胎自由。

转眼又是三十年，时移世易，几个月前美国最高院调卷了Dobbs v. Jackson Women's Health Organization一案，这个案子里，密西西比州的司法部长Lynn Fitch寻求全面推翻罗伊诉韦德案以及凯西案建立起来的堕胎法律理念。我去年的时候写过奥巴马及川普任内两党关于大法官人选的大战，麦康奈尔率领的共和党通过两次相互矛盾的操作，将最高院里保守派大法官与自由派大法官的人数比例锁定在6:3。当时许多人就嗅到了风雨欲来的味道，觉察出改朝换代的信号，现在Dobbs案显然是一场重头戏。

以上是背景介绍，原本我只想写一个短的，没想到写这么长，其实我想表达的意思很简单：美国国内有核弹级别的事正在发生。

前两天《国家评论（National Review）》出了一期特刊，常看我文章的朋友都知道我虽然不喜欢美国保守派的诸多观点，但是我却特别喜欢分析美国的这份老牌右翼杂志，因为它几乎没有扭捏做作的伪君子作派，反而充满了生猛的“蛮干风”，就是连撒谎都不加修饰、硬邦邦的那种。这次的特刊整个关于反堕胎和罗伊诉韦德案。诸位可以看封面感受一下冲击力：

特刊分三大块，分别从法律、政策和社会影响三个角度谈为什么一定要反对堕胎自由。每个版块下面都明星云集，汇聚各个名牌大学的教授学者、各个智库和社会组织的专家研究员，论述称得上是八仙过海各显神通，合在一起堪称“反堕胎观点的大联欢”。

我主要看的是第一块法律分析的部分，看完最惊讶的还不是观点本身，而是《国家评论》这次组织工作也太用心了，看得出来是下了功夫的，刀刀见血，这是要掀起腥风血雨的节奏。

下面还是按顺序来，先展开说说罗伊诉韦德案、凯西案的历史与八卦，它们的主要观点，然后解释一下我为什么说《国家评论》这次是杀心毕露。

先说罗伊诉韦德案。

韦德是当年达拉斯市检察官的名字，罗伊是个化名，原告的原名是麦康维（Norma McCorvey）。麦康维是个未婚先孕的孕妇，她也不是自己想告，而是被两名女权主义者律师威丁顿（Sara Weddington）和科菲（Linda Coffee）物色来的。案情概括起来不复杂，麦康维想堕胎，但是德克萨斯州的州法不允许堕胎，麦康维以自己无法在本州内获得安全的堕胎服务为由，告德州的反堕胎法律违宪。案子辗转之后来到最高院。

这里面有个八卦，就是为了让麦康维看起来更可怜一些，也为了使法律问题看上去更极端一些，两名律师编造了麦康维是被强奸怀孕的“事实”。这个“事实”最后用上了多少，有争论，但1987年，当事人麦康维自爆真实身份，大方承认说被强奸是被律师安排，撒了谎。

为了取得心目中的“正义”，撒点谎也无所谓，这在罗伊诉韦德案以及后面的凯西案中，不是仅有的一次。《国家评论》有好几篇文章都列举事例，猛烈抨击自由派撒谎的行径。比如Ramesh Ponnuru的《历史的腐败（The Corruption of History）》一文就骂道，Means断章取义Samuel Farr1787年的论文，编造说堕胎在美国建国时就属于“自由权利”，这个观点不仅被布莱克门大法官“武断”引用，作为主要论据之一，而且1989年400多个“自由派历史学者”还出专家意见附议，然而之后400学者联名信的组织者就承认“专家意见更多的是劝说（persuasion）而不是事实（truth）”。

我觉得这个八卦很有意思，所以专门讲一讲，因为它一定程度上可以解释为什么保守派对罗伊诉韦德案的结果不服气。另外，它还体现了另一个更深的问题：好像最喜欢喊程序正义的美国法律界，做起事来不少是结果正义论者，对采用什么手段追求“我自己认为的正义”，是不太在乎的。

其实这种风格，也不只是在美国法律界。

回到罗伊诉韦德案上来，这个案子最终是通过引用美国宪法第十四修正案保护妇女隐私权的条款完成的，最高院说隐私权很宽泛的，包括女性自己决定是不是当妈。

这里要讲第二个八卦了，罗伊诉韦德案中辩论的一个焦点问题是胎儿算不算生命，历来反堕胎的人士大多以保护生命者自居，所以都是自称pro-life的，跟自由派对骂的时候常骂对面是杀人犯murderer。那么胎儿到底算不算生命呢？上世纪七十年代的科学技术没法解决这个问题，但是布莱克门大法官通过一通检索，最后得出这么一个结论来：

又有很多保守派不服气这个：凭什么你布莱克门一个医学门外汉的标准，就成我们“科学质疑”的答案了？前面提过的Ramesh Ponnuru就在《历史的腐败》里骂了这个，这回Dobbs里的保守派们也在这方面找来了很多资料，根据他们找的医学资料：“9周胎儿的生理结构成型、10-12周已经有神经和痛感、12周已经获得了子宫外的刺激信号、16-20周母体堕胎死亡率是8周的35倍……”。

然而不管怎么说，当年的最高院自由主义倾向还是很强的，最终以7:2的票数通过了支持堕胎的判决。这个判决有多厉害呢？一下子推翻了46个州的堕胎法。一场轰轰烈烈的堕胎合法化运动就此展开，虽然布莱克门大法官的意见里说第三期可以限制或禁止堕胎，但绝大多数州都允许“第三期堕胎”。罗伊诉韦德案被美国国内国外许多人视为美国社会进步的标志。

说完罗伊诉韦德案，接下来要说的是92年的凯西案。

这个案子案情不重要——大致上就是宾夕法尼亚州出台了最严苛的反堕胎法，引发了不满——重要的是审判的过程。开头讲的“三驾马车”密谋叛乱的故事只是精彩的桥段之一，其他精彩的部分包括但不限于：

1、当时老布什总统派了特使去当“法庭之友”，全程参与案件。老布什明确表态，支持推翻罗伊诉韦德案。

2、庭审后的内部会议上，九位大法官中的七位表示支持宾夕法尼亚州法中的大部分内容，这才有了想要完全推翻罗伊诉韦德案的伦奎斯特以为胜券在握，提前开始撰写“多数意见”的事。

3、对奥康纳大法官为什么“叛变”，一种最流行的说法是，奥康纳身为女性，非常讨厌宾夕法尼亚州法孕妇要堕胎必须通知配偶这一条，认为这是性别歧视。

4、奥康纳、肯尼迪和苏特三人撰写的意见作为整体实际上也没有拿足五票，所以并不能算作是“多数意见”，但它的每一部分都凑足了五张支持票，虽然是不同的五人，但这已足够使它成为“决定性意见”。靠着这份决定性意见，虽然罗伊诉韦德案的适用范围很大程度上被限缩了，但美国女性的堕胎自由保住了。

这里再说说奥康纳等三位大法官不支持推翻罗伊诉韦德案的理由，他们最重要的一条理由是说，罗伊诉韦德案已经面世二十年了，对美国社会产生了重大的影响，女性的堕胎自由已经被许多人接受，贸然推翻不好。这里面有意思的地方在于，奥康纳他们认为宾夕法尼亚州法里除了通知配偶那一项，其他都是合宪的，这其实极大地扩充了州权，削弱了罗伊诉韦德案的力度，差不多等于就剩一层窗户纸没给你捅破了。

这次《国家评论》打头阵的文章就是要捅破这层窗户纸的，来自普林斯顿大学政治系和法学院的两位老师在《关于合法性的谬误（The Ligitimacy Fallacy）》一文中，开门见山地批判奥康纳们“人民认同”理论。他们解释说，美国的大法官是终身制、非民选的，不需要对任何选民负责，不需要对任何选举机构比如国会负责，他们要做的只是遵从法律的逻辑，提供“指导意见”，大法官和最高院的合法性不是来自于对民意的考虑。

补一个有关《关于合法性的谬误（The Ligitimacy Fallacy）》这篇文章的八卦。两位作者不愧是普林斯顿的，攻击的点非常精准，就是奔着做压死骆驼的最后一根稻草去的，而且还贴心地解决当事人的后顾之忧。我们知道，因为现在美国最高院保守派大法官占了六席，民主党曾经威胁要往最高院塞人，增加大法官人数。这边《谬误》的两位作者特地在文中喊了一句口号：“法院填塞（court-packing）是空洞的威胁！”具体为什么是空洞的，也没说，反正就是老子不怕。

关于凯西案的最后一个八卦。当年凯西案被送到最高院之前，先由第三巡回法院经手，第三巡回法院审理的法官里有一位叫阿利托，写了一篇保守派的意见，坚决支持通知配偶义务。奥康纳大法官在撰写意见时，把阿利托的意见拎过去当靶子大骂。到了2006年，奥康纳退休，小布什提名她的继任者时，找来了阿利托。而之所以找阿利托，据说就是因为他靠那篇支持通知配偶义务的意见在保守派阵营打响了名声。

现在罗伊诉韦德案以及凯西案的基本情况介绍得差不多七七八八了，相信各位已经了解了为什么这次Dobbs案显得非常重要，美国女性的堕胎自由面临凶险，罗伊诉韦德案开创的时代可能要被终结。概括说就是本来就剩一层窗户纸，现在捅出去的手指还特别粗，捅的力道还特别大。

这点从《国家评论》这一期的精心安排就可以看出来了。我仅以第一块法律分析举例。

第一篇《关于合法性的谬误》，主攻的是奥康纳大法官等在凯西案里的意见，誓要把最后那层摇摇欲坠的防线攻破。

第二篇《历史的腐败》，主攻的是罗伊诉韦德案中布莱克门大法官的意见，说布莱克门大法官的论据是虚假的、选择性的、错误的。

第三篇《未解决的（Unsettled）》攻击的还是奥康纳大法官等人的意见，不过这次角度拔高了一些，是从普通法“遵循先例”的习惯切入，展开攻势。上面提过，奥康纳等人认为罗伊诉韦德案已成接受度很高的先例，所以不便推翻。《未解决的》直接搬出“遵循先例”原则的拉丁文原文“Stare decisis et quieta non movere”，遵循先例，不要搅乱已解决的问题（to stand by things decided and not disturb settled points）。《未解决的》说，不管是罗伊诉韦德案还是凯西案，法律问题都远远没有被解决呢。为什么呢？反正找出各种理由：你意见写的不好，你确立的规则不科学，等等等等。

第四篇叫《作为反法律的堕胎（Abortion As Anti-law）》，这篇的作者是法理学退休教授，虽然很多篇幅是漫谈生活见闻，但内容几乎上升到法哲学高度了，属于法哲学的降维打击。文章语调不高，语气却非常重，归根结底说的是“有些拿着大学文凭的人，堕胎让你们连什么是人都弄不清楚了”。

第五篇叫《罗伯茨对罗伊诉韦德（Roberts v. Roe）》。罗伯茨是现任最高院大法官，虽然曾是坚定保守派，但是在自由派势力急速萎缩后，罗伯茨成了现在最高院的摇摆票。我去年介绍过《新闻周刊（Newsweek）》写罗伯茨的文章，《新闻周刊》说罗伯茨做摇摆票，一定程度上源于其爱出风头的性格。

当时《新闻周刊》也分析，罗伯茨一般只在4:4的时候当摇摆票，因为这个时候当摇摆票才可以扮演关键先生。如果是5:3时，罗伯茨会立刻加入多数派，然后争取撰写多数意见的机会，因为那时那样才是最出风头的。

不过罗伯茨毕竟背上了摇摆票的名声，《国家评论》这么说：“首席大法官2010年时做出了正确的选择，2022年他将依旧站在正确一边。”敲打提醒的意味不可谓不白。保守派是真的怕92年的“叛变事件”重演啊。

罗伯茨

法律版块还有最后一篇，《受考验的保守主义法律运动（The Conservative Legal Movement On Trial）》，大概的论调是如果这次不能推翻罗伊诉韦德案，许多宝贵的东西将会毁灭。

让我们再整体性地看一下这七篇文章，谁先锋，谁殿后，谁打低，谁打高，谁起承，谁转合，谁提醒关键人物，谁渲染悲情氛围，运筹帷幄，步步为营，环环相扣，简直绝了。谁都能看出来，保守派们有备而来，势在必得。

作为一个局外人，我不准备对美国的问题发表具体的意见。而在没有考证保守派们说的是不是都是事实的情况下，我只能描述我了解一点历史以及阅读《国家评论》特刊后的感受，那就是美国社会的这场内斗会非常精彩。

事情就是这么魔幻，自由的灯塔，扯了几十年堕胎自由，撒泼打滚、连撒谎都用上，依旧扯不清楚。我们这边某些幼稚的或者别有用心的女权主义者还指望着冤家做前行的指路明灯，冤家招呼也不打一个，逡巡着预备撤退了。

我再说今天的最后一个八卦。虽然我没有看到有人堂而皇之地从宗教的角度来反堕胎，但其实大家心照不宣，美国许多所谓的pro-life者本质上是信仰驱动的。我之前跟人说美国社会其实有非常保守的一面，《剑桥二十世纪政治思想史》里甚至下过一个论断，说美国是二十世纪主要西方国家里唯一一个从世俗化往宗教化开倒车的。之前有朋友不相信，举例2019年盖洛普“属不属于某个教会”的问卷报告。但其实关于美国人的信仰，盖洛普做过很多调查，最直截了当的是下面这个：

调查出来美国信教的人口比例一直稳定在75-80%之间，这个数字真的不低了。盖洛普甚至还有一个附带调查，你觉得宗教在美国社会的影响力变大了还是变小了？2020年33%的受访者说变大了，比例比前两年提高了近一倍。即使保守地看待调查结果，退一万步讲，这两个调查的存在，本身就说明宗教对美国社会的影响。

同堕胎问题一样，除了魔幻，还能说什么呢？魔幻叠加魔幻，最终将变成什么，我们不知道。唯一可以确认的是，任何事情发展到一定程度，必然会变出个什么来。等着看吧。