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裁判要旨

案涉工程履约保证金系通过银行转账方式向发包人一般账户支付，并未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化，金钱作为一般种类物，在发包人进入破产程序后即为其所有，故施工人行使取回权于法无据。

案例索引

施工人对于交纳的履约保证金是否可行使取回权？

裁判意见

最高院认为：根据原审法院查明的事实，周宏干、莫其学向鑫磊公司支付的100万元为保证工程施工合同顺利履行而约定的履约保证金。该款项通过银行转账方式向鑫磊公司一般账户支付，并未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化。崇左中院于2018年12月28日裁定鑫磊公司进入破产程序。因此，原审法院认为金钱作为一般种类物，在鑫磊公司收取该款项后，即为鑫磊公司所有，故周宏干、莫其学依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条关于一般取回权的规定，请求对不属于债务人的财产予以取回，于法无据；并作出驳回周宏干、莫其学的诉讼请求的处理意见，事实和法律依据充分，本院予以认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”二审中，本案当事人并未提出新的事实和理由，故二审法院不开庭审理本案，并无不当。周宏干关于二审法院未经开庭直接作出民事判决，剥夺了周宏干的辩论权利的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

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