从882份判决书探究代替考试罪
前言
代替考试2015年入刑，2019年最高人民法院和最高人民检察院联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》。本文将以全国882个法院认定有代替考试行为的刑事案件判决书为样本，探究该罪入刑以来：（1）涉案考试类型；（2）犯罪既、未遂的认定；（3）组织替考行为的罪名认定等。
一、法条列举
1、《刑法修正案（九）》第二十五条内容规定将“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”等作为刑法第二百四十八条之一。
2、2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）共有以下三条内容适用于代替考试罪：
（1）刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。
根据有关法律规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：
（一）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；
（二）中央和地方公务员录用考试；
（三）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；
（四）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。
前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。
（2）代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，应当依照刑法第二百八十四条之一第四款的规定，以代替考试罪定罪处罚。
对于行为人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
（3）对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。
本文将围绕以上法条，分析代替考试罪的涉案考试类型、既未遂的认定、组织考试作弊与组织替考的界限、“职业禁止”的适用等。
二、研究样本与对象设定
（一）样本来源
本文的数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台，所用案例来源于中国裁判文书网公布的裁判文书及其他权威机构的裁判文书。
（二）样本范围
本报告在146956774个案件中，按照如下维度筛选有效样本：
本院认为：代替考试
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
通过上述维度，共筛选案例数为 2013-12-26 至 2021-12-10 的案件为925个，将行政案件和一例前科为代替考试罪的案件剔除后，导入课题案例数为882个。
（三）统计单位
本报告统计单位默认一篇裁判文书代表一个案件。
三、涉案考试类型分析
考试类型总结表（共28种）
图示，机动车驾驶证考试的案件数最多，占比44.44%。从案件数来看，排名前十的考试类型及其占比分别为：机动车驾驶证考试（392件，占比44.44%）、高等教育自学考试（101件，占比11.45%）、高考（86件，占比9.75%）、成人高校招生全国统一考试（84件，占比9.52%）、国家二级建造师执业资格考试（33件，占比3.74%）、全国一级建造师资格考试（29件，占比3.29%）、全国研究生考试（28件，占比3.17%）、全国普通高校招生艺术类专业考（23件，占比2.61%）、国家执业医生资格考试（22件，占比2.49%）、执业药师资格考试（21件，占比2.38%）。
涉案机动车驾驶证考试的数量在整体样本中占比较大，这可能与参加考试的人员文化程度和身份不设限制有关。如图所示，统计出被告人文化程度和被告人身份分类排行前七（共计288个被标记案件）的数量分布。涉机动车驾驶证考试案件中被告人文化程度分布占前三的为初中184件、小学135件，高中72件；被告人身份分布占前三的为农民115件、无业80件、务工70件。此类人员的对于代替考试罪的法律认识较浅薄，更容易触犯法律底线。
值得注意的是，被告人为驾校教练或负责人的案件共计55件（占总数392件的14.03%）。
由此可见，付费替考已经形成了一个产业链，主要服务不想通过考试取得驾驶证的参试人员。其中案号为（2018）湘0903刑初780号的案件共计44位被告人，其中22人为驾校教练员，通过“买驾驶证”业务的宣传，找到专门替考的中介，通过学员身份证信息去选定代考的“枪手”。
为了整治此现象，公安部交管局于2018年8月1日开始实施人脸识别进行培训和考试，成效显著。
上图为2015年代替考试入刑后，涉机动车驾驶证考试的案件数量变化。2018年为拐点，从2018年开始此类案件数量逐年递减，2019年到2020年锐减，这和“人脸识别”应用后，在手段上遏制了代替考试行为有关。
四、刑罚分布
（因部分案件存在多个被告人，故此处数据图表以被告人为单位统计）
共835个案件中的被告人被标记上代替考试罪判处刑罚的类别。判处拘役的被告人数最多，占比62.78%。刑罚分布及其占比分别为：拘役（1410个，占比62.78%）、单处罚金（616个，占比27.43%）、管制（113个，占比5.03%）、免予刑事处罚（106个，占比4.72%）、无罪（1个，占比0.04%）。
（因部分案件存在多个被告人，故此处数据图表以被告人为单位统计）
如图所示，在被判处拘役的判决中，判处拘役2个月的被告人最多，共计347个，占比38.38%。判决拘役的月数集中在1-4个月。
（因部分案件存在多个被告人，故此处数据图表以被告人为单位统计）
如图所示，判决单处罚金为5000-10000元的被告人数最多，共计201个，占比为15.5%。判决单处罚金金额集中在20000元以下。
五、代替考试罪既遂与未遂的认定
在辩护人意见与法院认定中涉及既、未遂的案件共计67件，其中明确表述既、未遂认定界限的案件共计52件。按照考试环节划分如下图：
其余15个案件均未明确被告人是在何时被抓获，仅表述为“xxx参加xx考试时被发现后报警被抓获”，继而被认定犯罪未遂。例如，在案号为（2017）赣0192刑初135号的本院认为部分表述为“钟某某在代替闵某某考试时被当场查获，致犯罪未能得逞，属犯罪未遂，依法从轻处罚”。
由此可见，对于代替考试罪既遂与未遂的认定并无统一标准，图中所列的依照考试环节来进行认定是目前多被采用的方式。
例如，在案号为（2019）粤0112刑初1583号的案件中，辩护人辩称“被告人石某某第三次代替考试虽然进入了考场,但未开始答题即被发现,考试没有完成,系犯罪未遂”。本院认为部分针对此辩护意见表述如下：“代替考试罪是行为犯,即只要行为人实施刑法分则规定的代替考试的行为即成立既遂,至于是否完成答题及考试成绩优劣在所不论。该次考试开始的时间为2019年9月21日9时。被告人石某某在2019年9月21日9时10分许被发现,其已实行代替考试行为,属于犯罪既遂。”法院意见中严格按照考试时间进行是否实施代替考试行为的认定，考试开始时间过后即使未进行答题，但是依旧视为代替考试行为已经开始。
首先，在涉及替考的实际案件中按照犯罪行为划分共有三类被告人：代替他人考试的被告人、让他人代替自己考试的被告人、介绍他人代替考试的被告人（可称为居间人）。在样本中共有125个案件涉及居间人，其中7个案件居间人被判代替考试罪，剩余118个案件居间人被判组织考试作弊罪。
那么这两类案件的区别如何，即同样是居间组织替考，定组织考试作弊罪和代替考试罪（共犯）的界限在哪里？
从居间人介绍被替考人数和是否以牟利为前提，分析7个判决代替考试罪的案件，详情见下表：
对118个判决组织考试作弊罪的案件进行分类分析，其中有32个案件被替考人数为1人，仍被判决组织考试作弊罪。
综上，对于组织替考行为认定为组织考试作弊罪还是代替考试罪（共犯），目前实践并无共识。笔者认为：似乎在组织替考行为中，组织被替考人数大于1人时，居间人会被判组织考试作弊罪。
在居间人被判组织考试作弊罪的样本中，刑罚分布情况如下图:
图中显示共有25个案件被判决有期徒刑，其中24个案件涉及多人多次替考情况，剩余1个案件为介绍1人替考1次且未遂（案号为（2017）赣0192刑初213号），居间人被判处有期徒刑6个月，缓刑1年。
代替考试罪的最高刑为拘役，组织考试作弊罪情节严重的情况下可判处3-7年有期徒刑，两种罪名量刑标准存在较大差异。因此，明确两种罪名的定罪标准非常重要。
七、职业禁止的适用
《解释》中规定“可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令”。
本次样本中，仅有10个案件涉及“职业禁止”和“禁止令”；其中被判决代替考试罪的案件共4个，详情如下：
可见，在考试作弊犯罪中“职业禁止”和“禁止令”的适用较少。
八、结语
代替考试自2015年入刑以来，涉及考试种类共28种。机动车驾驶证考试在涉案考试种类中占比较大，随着人脸识别技术在培训及考试中的应用，此类考试数量从2018年后逐年递减。
代替考试罪的既、未遂的认定，大多采用以被告人在哪个环节被抓获为依据，考试开始前被抓获或因意志外原因未能开始考试则被认定为犯罪未遂；考试开始后被抓获或考试结束后被传唤到案，认定犯罪既遂。
实践中，组织替考行为涉及组织考试作弊罪和代替考试罪（共犯）；但如何予以界分，目前未有明确共识。
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