证券类犯罪实证研究（中篇）——以利用未公开信息罪与内幕交易、泄露内幕信息罪为切入点
前言
上期推文《证券类犯罪的实证研究（上篇）》针对证券类犯罪概况进行介绍，本期基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》和最近颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等司法解释，以实证研究的方式着重分析利用未公开信息罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的相关司法认定问题。
一、样本来源和样本对象设定
1、本文的数据分析样本来源于小包公法律实证分析平台，数据来源为中国裁判文书网公布的裁判文书及其他来源裁判文书。
2、本报告在149773117个案件中，按照如下维度筛选有效样本：
案件类型：刑事
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
关键词：利用未公开信息 内幕交易|内幕信息或违规披露重要信息|不披露重要信息或擅自发行股票|擅自发行公司债券|擅自发行企业债券 背信损害上市公司利益或操纵证券市场|操纵期货市场或伪造国家有价证券|变造国家有价证券或欺诈发行股票|欺诈发行债券（按照证券类相关罪名的关键词进行搜索）
筛除无关案由后，剩余研究样本案例数为182个，裁判日期为2012-07-09 至 2021-11-25。
二、“未公开信息”与“内幕信息”的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：
（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；
（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；
（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
结合“内幕信息”的范围，两类犯罪涉及的两种信息关系可归纳为下图：
由此可见，利用未公开信息罪可认为是内幕交易、泄露内幕信息罪的兜底罪名。利用内幕信息以外的未公开信息进行交易的行为，可认定为利用未公开信息交易罪。
（一）利用未公开信息罪“情节严重”与“情节特别严重”的认定
1、法条解析
依据《利用未公开信息交易刑事案件解释》第五条、第六条、第七条规定的“情节严重”“情节特别严重”，总结如下图：
将2022年5月15日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》与2012年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行对比后，当前关于内幕交易、泄露内幕信息罪的“情节严重”与“情节特别严重”的认定如下图：
同时涉嫌以下情形之一的“情节严重”对应的金额分布如下图（“情节特别严重”的金额标准则与上图相同）：
由以上归纳可得，内幕交易、泄露内幕信息罪的追诉金额标准升高后，“情节特别严重”的认定金额标准并没有修改，因而两种情节的量刑标准较接近。为保证量刑的平衡，对于“情节特别严重”的金额标准可根据实践情况适当提升。
四、利用未公开信息交易罪的主、从犯认定
下文将以筛选出的裁判日期在2019年7月1日后的案号为（2018）沪刑终95号、（2021）沪01刑初82号、（2019）沪01刑初61号、（2019）渝01刑初71号和（2020）京02刑初1号的五个案件为例进行研究。
从以上表格可见，实践中对于主、从犯的认定并无明确标准，大多数判决为利用职务便利取得未公开信息的被告人和实际进行趋同交易的被告人，均为分工不同的主犯。
五、利用未公开信息罪交易后实际亏损的刑责认定（以下将以筛选出的裁判日期在2019年7月1日后案号为（2018）渝01刑初74号和（2019）沪01刑初61号的案件为例）
在（2018）渝01刑初74号案件中，被告人利用职务便利获取未公开信息后暗示他人从事相关趋同交易，成交金额4100余万元，亏损300余万元，法院认为：其构成利用未公开信息交易罪，但是“鉴于本案尚未造成严重后果，且XXX与涉案账户之间无利益关联，其主观恶性较小，依法对其免予刑事处罚”。
在（2018）沪01刑初61号案件中，法院意见为“虽然XXX，XXX未从相关交易活动中实际获利，但本案证券交易金额达4,300余万元，危害证券市场管理秩序，辩护人提出对两人免于刑责、适用缓刑的辩护意见不予采纳”。在本案中，两被告有共同犯罪的故意，并且账户与两被告均有利益关联，所以法院没有判决免予刑事处罚。
通过对两案情节对比可知，在被告人实际未获利的情况下，只有趋同交易账户与被告人无利益关联，即被告人没有从中获利的可能性时，才可免予刑事处罚。
在案号为（2018）粤03刑初543号的案件中，以上观点得到印证，被告人的趋同交易成交金额达4.9亿元，亏损394.51万元，达到情节特别严重的量刑标准，最终判处有期徒刑一年六个月，罚金1000元。
六、《利用未公开信息交易刑事案件解释》的实践应用特殊情形
下文将对“受过行政处罚”的司法认定进行分析
在《利用未公开信息交易刑事案件解释》第六条、第七条中规定：
利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：
违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
其中第六条第4款规定2年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，相应的金额入罪标准比照没有以上情形的行为降低。在（2019）渝01刑初71号的案件中，被告人受到的行政处罚在犯罪行为发生后，法院认定其不符合该款法律规定的情形，因而，即使“证券交易成交额虽在五千万以上，但不符合上述司法解释中关于‘证券交易成交额在五千万以上，且在二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，应当认定为情节特别严重的’的规定，被告人的行为不属于‘情节特别严重’”。
法院对于《利用未公开信息交易刑事案件解释》的规定解释为“行为人受过行政处罚后，又实施犯罪行为，即行为人主观恶性深的情形”。
七、利用未公开信息交易罪的刑期判决情况
通过对样本分析，被告人有自首情节从轻处罚的量刑幅度并无统一标准，在实务中，“情节特别严重”的案件因自首而从轻处罚后、判处的有期徒刑刑期和缓刑刑期可能会与“情节严重”的案件相同。
目前对于内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的量刑只有《刑法》第一百八十条的第一款规定：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
法定刑的量刑幅度规定目前较为笼统，可能并不利于“同案同判”原则的司法适用，需要继续提炼同案裁判规则。
结语
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