开源软件核心法律问题判定与思考

本期导读

        2019年3月份，两家小微企业，在广州知识产权法院，提起了一场开源软件侵权纠纷，但正是这场“不起眼”的诉讼，却对于中国的开源软件侵权纠纷具有里程碑式的意义。

1诉讼主体是否适格——开源软件著作权问题

原告主张：

本案中其他贡献者是在各自独立的分支空间中修改代码，未与项目管理者达成修改合意，修改内容是否被主分支接纳也完全由项目管理者单方决定，故Virtual App不构成合作作品。

被告反驳：

Virtual App软件为项目管理者和相关贡献者共同创作的、不可分割使用的合作作品，由各方共同享有著作权。（编写源代码者共有32人而罗迪仅为其中著作权人之一，且未经其他著作权人许可将开源软件全部著作权转让。）

原告举证：

在Virtual App软件中，经与被控侵权软件进行对比后被认定构成相似的421个代码文件有358个是由项目管理者罗迪独立完成的，其他63个代码中也有大量独创性代码由罗迪完成，其他贡献者只是在其基础上作出了少量、不具有独创性的代码修改。——鉴于2017.12.30版的Virtual App软件中90%的代码都是罗迪完成的，故罗盒公司是该软件的唯一著作权人。(注：此中90%不仅为比例，而且是软件的核心部分)

 法院观点：

1，罗迪在2016.年7月，开源发布在 GitHub的Virtual App初始源代码，为本案开源软件代码的核心。

·其他贡献者提交的代码均是在此基础上的升级优化，并且他们提交的代码并未对涉案软件著作权产生实质影响。

2，合作作品的认定需要满足四个要素：1两个及以上的作者、2主观上有共同创作的合意、3客观上有共同创作的行为，4合作作者贡献了独创性的表达。——被告未举证证明贡献者提交的代码是否属于有独创性表达的创作，从而无法认定本案涉案软件属于合作作品；

3，涉案软件使用LGPL3.0或GPL3.0开源协议，协议规定，其他贡献者默认同意使用该协议，同意将其增补的代码贡献给罗迪在授权许可范围内自由使用。

4，罗盒公司在本案中已经就涉案软件提交了著作权登记证书，从2017年8月开始对Virtual App项目进行公司化运作开发运营，被告玩友公司否认罗盒公司的著作权人身份，但并未就此提供证据。 

2 GPL3.0协议性质判定

·案例引入：

（2019）粤03民初3928号罗盒公司诉风灵公司一案中首次明确了GPL3.0协议的法律效力。

该案判定GPL3.0协议：

1内容上：具备合同特征。GPL3.0协议属于发生私法上效果的意思表示，GPL3.0协议是一种民事法律行为。

2形式上：具备合同特征。GPL3.0协议以电子文本方式表现其内容，而电子文本是一种有形的表现形式，属于以书面形式订立的合同。

被告主张：

玩友公司主张“开源免费公开发布一旦完成，其‘权利已用尽’”

法院观点：

1，法院列举了德，美两国的经典案例，认定开源许可协议的性质为合同。

2，在中国法下，GPL3.0协议的内容具备合同特征，属于广义的合同范畴，其格式化的条款明确规定了使用相关开源代码的方式，授权内容符合中国著作权法的规定，合法有效，而使用者的使用行为自动获得来自初始授权人的授权，无须另外签订书面合同。

3，法院认为GPL3.0协议属于附解除条件的著作权合同，许可条款是著作权许可的条件，而如果使用者违反条款规定，则许可的前提条件已不复存在，其所获得的许可授权也自将自动终止，相关使用行为也将构成侵权行为。

2 GPL协议性质判定

——商业限制条款问题界定

罗盒公司是否有权在GPL3.0协议中加入商业使用限制保留条款？

原告主张：其在声明Virtual App 开源版适用GPL3.0协议的同时也声明任何人要将该软件用于商业用途，均须与项目管理人指定的联系人联系，另外原告还于2017年10月删除了GPL3.0协议声明并自2017.12.30起停止更新涉案软件的开源版本，转为开发不开源的商业版本。

被告反驳：

原告的行为已违反了GPL3.0协议的相关规定，无权阻止自己对开源代码进行商用。

法院观点：法院认为罗盒公司无权在GPL3.0协议中加入商业使用限制保留条款

1开源软件不等于不能有商业开发，GPL3.0协议序言就强调（free software）强调的是自由，而非价格免费，GPL3.0协议的核心要义在于确保后续使用者能够获得和享有发布自由软件副本的自由；

2 GPL3.0协议第7条规定了六种可以添加的补充附加条款，其中不包括商业使用限制保留条款；而不属于第7条规定的条款都被视为第10条规定的不可以对GPL3.0协议所授权的权利行使附加的“进一步限制”。因此被告玩友公司无需遵守罗盒公司在GPL3.0协议中附加的商业使用限制保留条款，而罗盒公司主张的玩友公司违反商业使用限制保留条款从而构成侵权的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。

3侵权行为判定

  罗盒公司主张的玩友公司违反商业使用限制保留条款从而构成侵权的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。

·本案中，原告主张被告构成侵权的理由不够准确。

· 法院虽然认可了原告罗盒公司提交的司法鉴定意见书，被控侵权软件“微信视频美颜版”与涉案的Virtual App软件中的开源代码（具体为沙盒分身功能部分的源代码）构成相似，但被告玩友公司就被诉侵权软件收取会员费的行为在性质上属于用于运营维护和技术支持的软件服务费，而非针对软件程序、文档下载的收费，故收取会员费的行为没有违反GPL3.0协议。

· 实际上被告玩友公司真正构成侵权的行为是未向用户提供被控侵权软件的源代码。法院查明，玩友公司提供下载被诉侵权软件安装包，但用户无法同时下载该软件的源代码。

    按照GPL3.0协议的规定，在发布包含适用该协议的源代码的程序副本时，无论收费还是免费都应该确保副本的接收者也能够得到源代码。所以被告玩友公司至少应该公开被诉侵权软件中适用了涉案软件沙盒分身功能部分的源代码。

4侵权赔偿与侵权救济问题

1.对侵权者的追责

    ·法院认定GPL3.0协议是附解除条件的许可合同，凡是违反GPL3.0的行为都将导致该许可合同的自动解除。被告使用涉案软件开源代码的行为因未遵守GPL3.0协议相关规定而导致合同解除，其继续使用的行为就未获得许可，既构成违约也构成侵权。

   ·但违约与侵权，两种救济的形式和力度存在差别。在违约救济：继续履行合同和损害赔偿；在侵权救济：停止侵害、损害赔偿、恢复原状和临时禁令救济等；而且违约救济下的损害赔偿责任范围小于侵权救济下的损害赔偿责任范围。两种救济方式竞合，由当事人自行选择。（罗盒公司选择的是违约救济）

2.连带责任的追究

     ·对此，法院认为，本案的另外三位被告仅代玩友公司收取会员费，并且已经对被诉侵权软件的著作权登记证书进行了初步审查，不宜对其施加过高的注意义务，故未认定该三家被告构成共同侵权。

3.损害赔偿的考量因素：

    ·本案中，原告请求的损害赔偿（1500万+维权费）和最后法院判决的损害赔偿（50万且包含维权费用）之间还是存在巨大的差距。在该案中，法院在计算损害赔偿数额时综合考虑的因素包括：

（1）涉案Vritual App软件的源代码所实现的沙盒分身功能是被诉四款侵权软件的基础功能，虽非应用层面的核心功能但是如果缺乏该基础功能，则四款软件将无法使用；

（2）被诉四款侵权软件在各平台上下载累计上百万次；

（3）罗盒公司提供了其对Virtual App商用版本对外授权许可的收费证据，法院予以认可；

（4）玩友公司违反GPL3.0协议从而构成侵权的是未提供源代码的行为，因此无需调查会员费流水；

（5）玩友公司的侵权行为性质、侵权时间以及拒不履行开源授权许可协议证据的情况；

（6）原告维权的合理费用。值得注意的是，法院虽然在判决书中认定目前的证据无法证明涉案Vritual App软件的开源代码是合作作品，但是在损害赔偿部分法院仍然规定，如果有涉案开源代码的贡献者能够证明其属于合作作品作者之一的，可以基于法院判决的赔偿数额向罗盒公司主张分割赔偿款。