直播整理 | LGBT就业反歧视法律指南（上篇）

上周六，镇镇邀请到了“中国首例跨性别就业歧视案”的代理律师王永梅，为大家直播介绍“LGBT人士在面临就业歧视时用法律保障自己权利的方法”。

本次直播在Blued、Lespark、乐度、热拉四大平台同步进行，累计播放量1000+。值得注意的是，我们当天还引入了花椒直播，也收到了良好反馈。这是镇镇首次在直人平台上开设直播活动，今后我们还会做出更多的尝试，还请大家多多期待。

为了让各位朋友能够随时参考永梅律师的法律科普，同时让错过直播的伙伴们也能获得有用信息，镇镇对直播内容进行了整理。

本篇推文是直播回顾的上篇，将结合“中国首例跨性别就业歧视案”的细节对永梅律师的讲解进行梳理；直播的下篇是永梅律师对观众提问的解答，大家如果还有其他法律问题，也可以留言向我们的律师咨询。

 “首例跨性别就业歧视案” 

 经过 

C先生是一位跨性别男性，即虽然指派性别并非男性，但其对自身性别的感知是男性，这种感知也被称为性别认同。

我国虽然在法律上允许修改官方文件上的性别标记，但设立的门槛较高，即需要完成全套的性别重置手术。C先生没有进行手术，所以他的身份证上性别一栏仍然是“女”，这也给他的生活带来了很多困扰。

C先生当时在贵州慈铭公司工作，人事主管以“同性恋”为由在C先生入职的第七天将他辞退，并且没有支付任何费用。当时C先生没有意识到这是一个法律问题，并未提起诉讼，所幸他及时保留了录音证据，最终在一年后将慈铭公司告上了法庭。

点击阅读《中国法院首表态：单位看不惯员工性别表达？歧视！》可查看案件具体经过

 试用期辞退员工

 不用负责任？

【错】

永梅律师强调，按照严格的法律规定，员工一入职就应该签署劳动合同。但事实上，许多公司的操作是在30日试用期内签订合同都可以。在这一段时期中，我们就有因为歧视等原因而被辞退的风险。

此外，在劳动合同的履行过程中（即在职期间），部分跨性别朋友因为想做性别置换手术、或者lgb人士因为身份被身边同事领导知晓，也可能遭受不公对待或被直接辞退。歧视问题是会出现在求职、入职、在职的任何一个环节的。

C先生这个案子发生在入职阶段，也就是尚未签劳动合同、但是公司实际上已经录用他了的情况。因为C先生实际上已在此工作了7天，所以双方的劳动关系已经正式建立。公司认为虽然劳动关系建立了，但C先生仍然处于试用期，所以公司可以不承担任何违约责任就解除劳动关系。

然而事实上，在任何情况下，雇佣者都是不可以完全没有理由、或因为歧视性理由将员工辞退的，必须得证明对方的能力不胜任这个岗位，才可以合法解除劳动关系并不支付赔偿金。

在C先生的工作期间，其他的同事、部门的负责人对他的评价都很高，不存在无法胜任工作的情况。此外，我们还取证了C先生的朋友，并进行了录音。这位朋友转述了人力主管的话，说，“C先生的身份证性别是女性，却拥有一个女朋友，这是不健康、不正常的，所以不应该在我们这样一个健康体检公司里工作”。

但当案子进入诉讼阶段时，人事主管在媒体面前把辞退理由改成了“我们公司有工装要求，C先生不适合穿我们的工装”。当然，这个理由实际上也是不成立的。C先生虽然不可以穿女工装，但他可以穿男工装，是可以符合公司工装的要求。但好在有这个录音证据，可以直接说明C先生被辞退跟他在公司的能力和表现没有关系。

什么样的“歧视”

 会受到法律的约束？

【不合理的差别对待】

根据永梅律师所说，我们虽然一直在使用“歧视”这个词，但很多人对它的明确含义和边界是不完全清楚的。我国的法律（如就业促进法）虽然有规定不得对就业人员进行歧视，但这个规定非常概括，没有给出明确的法律定义，所以我们只能借鉴国际上通行的判断标准。

根据国际通行的概念，歧视的本质是“不合理的差别对待”，这在C先生的案子中就有所体现。对方为了证明C先生的工作表现不符合公司期待，提供了几个其他入职人员的试用期评估表来做对比。永梅律师在研究评估表的时候，发现对其他人的评估都是在一个月或两个月之后才进行的，而对C先生的评估则设置在入职后的第四天，时间上看非常武断；再者，C先生的工作并不是辅导他人体检等引导性工作，他应聘的是市场岗位，评定表却没有体现任何对他市场能力的评估。

为什么其他人都在一个月、两个月甚至更长时间后才接受评定，C先生却要在短短四天内就被公司评估呢？这是一个他们无法给出合理解释的差别对待。

此外，除了直接歧视，间接歧视也是歧视的一种。比如擅自调岗、故意把员工安排在不好的位置；比如安排一个完全不适合的工作给员工，如对方家里明明有需要照顾的人，却故意让其不停出差或者长期居住外地等等。

永梅律师提醒大家，如果发觉在自己性/别身份曝光后出现了此类变化，请一定把相关证据保留好。除非有合理的理由，用人单位是不可以不经员工允许随意调岗的。

【法律禁止的领域】

歧视成立的第二个条件，是要出现在法律所禁止的领域。

歧视从广义上讲就是个人偏好或者一种偏见。在私人领域的范围内，国家是不可能对个人偏好有所禁止的。比如在婚姻领域，我就是喜欢长得好看的、长得高的，这没有问题；比如在合同缔结领域，我就是觉得某个人看起来不可信、就是对某个地域的人有看法，那我不跟他缔结合同关系，从法律上讲也是可以的，因为这都属于私领域。

但在劳动领域，歧视就会受到法律的约束。工作和劳动是要满足人的第一需求的，这是和生存直接挂钩的，在这个领域不可以对求职者和在职劳动者进行歧视。

【歧视的原因】

还有一个方面就是歧视的原因。比如性别、民族、种族、宗教、出生等因素，这些都是我国法律明确规定不可以作为歧视理由的。

C先生这个案子的独特之处在于，基于性别表达和性倾向的歧视，是否可以算在性别歧视的范畴内？公司是否可以堂而皇之地说，“我就是歧视你，但我不是基于你是男性或者女性进行歧视，而是基于你的性别表达和你的性倾向把你排斥在外，法律并没有对这种情况进行明确禁止”。

虽然当时的案子没有进入到这么一个专业的论辩和讨论中，但是我们还是想要告诉大家，在现行的法律框架内，性别表达、 性倾向以及性别认同是可以归入到性别歧视当中的。

此外，还需要注意的是，也许你感觉自己受到了歧视、国家法律也有所禁止，但这并不代表你的案子一定能立上案。我们的案子受理时还没有有关“平等就业歧视”的案由，所以用“一般人格权”立的案。

但是在2018年，最高院出了一个通知，在“一般人格权”下面明确有“平等就业纠纷”这一情况，今后类似的案子是可以立在这下面的。不过从18年到现在还没有一例成功的案子是以此为案由的，所以今后我们还需要做出更多的努力。

【产生不利的后果】

除了以上三个因素，“歧视”还必须对当事人带来了不利后果。如果一个人在心里不停地讨厌、排斥我，但没有在语言或者行动上表现出来，这种情况就不构成歧视。

 “首例跨性别就业歧视案”

 细节参考 

【诉讼事由】

说起职场，我们首先想到的是劳动合同法。劳动合同法一般是在你已经与对方建立了劳动关系的情况下（即入职后到在职的这段期间）适用的。而劳动合同法在管理的过程中，劳动争议仲裁又是必须的前置程序，未经劳动争议仲裁是不允许进入法院程序的。

永梅律师和C先生的案子在劳动争议仲裁的阶段结果没有那么突出，但他们没有放弃，之后在法院就劳动争议仲裁不服提起了一个劳动争议的诉讼。等劳动争议仲裁审结完毕之后，永梅律师又提起了一般人格权的审理，后来的精神损害赔偿实际上是一般人格权方面的结果。

这两个阶段实际上体现的是两个不同的法律关系，一个是劳动法的法律关系，一个是侵权法的法律关系。

【举证】

在不同的法律关系中，举证责任是不一样的。在劳动法中，用人单位需要就解除劳动关系给出合理的理由，劳动者的举证责任比较轻；而在侵权责任方面，我们则需要承担举证责任，来证明为什么我们认为用人单位的有关措施是歧视的行为。

【时效】

时效方面，如同C先生之前提到的，他是在快要一年的时候决定提起诉讼，“当时实效已经快过了”；但就一般人格权而言，根据新的民法典的规定，在三年内都可以就人格权提出相关主张。

【赔偿】

C先生在有关劳动法这部分的赔偿中，能够要求的主要是违法解除劳动关系的赔偿金，无法向用人单位索要精神损害赔偿，因为那不属于劳动法的赔偿范围。但是就一般人格权而言，C先生是可以要求获得精神损害赔偿金的。

【取证】

如上文所说，大家在面临职场歧视时，有两个诉讼事由是可以参考的，但选择的关键还是要看你手里都有什么样的证据。所以LGBT朋友如果发现自己的工作单位不是一个观念多元的地方、或者觉得公司有可能会因为自己的身份问题辞退自己，最好提前做好取证准备（如录音），以免事后取证困难。

关于取证，还有两点需要注意的地方。关于C先生案子中的录音，对方针对两点提出了疑义。一是这是员工之间的私人谈话、涉及到隐私，是不可以作证的。最高院关于录音是否能够作为证据也有明确的规定的，确实如果是在私密环境下进行的谈话，在很多情况下是有可能不被认定的。

第二，因为录音内容是其他员工的转述，说出这段话的人并非人力主管，对方认为录音中的话只代表同事之间的闲聊，不能代表人力主管的意见。

永梅律师当庭对这两点做了反驳，第一，那并非一个私密空间，同事转述人力主管的话时还有其他员工在场；第二，转述的内容不仅仅是人力主管辞退C先生的理由，还包括辞退他的决定，既然我们认可了辞退这一决定是来自人力主管的，为什么不认同理由也同样是来自人力主管呢？

以上就是永梅律师直播梳理的第一篇，希望能让大家对LGBT面临的职场问题和遭遇歧视时的维权过程有所了解。

彩虹暴力终结所还有许多优秀的律师和法律工作者，如果你还有什么法律方面的问题需要咨询，欢迎大家扫描下方二维码向镇镇律师团队提问。

下周三镇镇将会推出直播回顾的第二篇。

大家都向永梅律师提出了哪些问题呢？永梅律师是如何完美给出解答的呢？敬请期待吧～