选粹 | 雷槟硕：“作为法律性质的强制”否议

人们通常以法律的外在特征作为对法律认知的着眼点，东西方法律文化都存在类似的观念。司法女神朱蒂提亚手持的不仅有天平，还有一把剑；传统中国的司法部门——衙门，也是衙役两侧站立，打板子的形象与法律似乎胶结在一起。法律给人以强制的直观感受，感受会随着频率的增加转化为内在认知，个体认知伴随社会互动与国家政权统治目的需求共振，形成关于法律的“常识”，进而板结形成固定印象。由此带来的一个问题：将作为法律特征的强制界定为法律的性质。作为“常识”的“法律就是强制力”或者“强制是法律的性质”占据着日常生活，可这种常识与实质并不相符：法律具有强制力毋庸置疑，但将强制力作为法律的本质似乎混淆了性质与功用、本质与显像之间的区别。无论从何种角度，析清法律与强制之间的关系是明确法律的必然要求，也是现代法治理念的题中自有之意。

一、理论分析基础

为使文章讨论集中于特定领域，首先对文章涉及的基本概念——法律性质、强制——进行必要的界定。

（一）“法律性质”的基础

不同立场、不同视角可以得出不同的结论。为防止文章讨论的泛化，本文所探讨的就是当代社会中运转的法律，在此基础上，进一步追问其在特定环境中的性质。

首先，以2017年3月15日公布的《民法总则》为例。很少有人会质疑《民法总则》（2017年10月1日生效后）是否是法律。大多数人会给出接近的答案：因为《民法总则》是全国人大（有权主体）在其法定权限范围内、依照法定程序制定的，因此它是法律。可为何全国人大制定的就是法律？是全国人大赋予了《民法总则》草案以法律的性质吗？如果答案为是，就是一种朴素的分析实证主义观点。认可权威机关在其法定权限范围内依照法定程序制定的就是法律。但社会法学派、自然法学派、现实主义法学派等等其他学派都会来表达不同程度的反对或异议，就与分析实证主义法学派分歧最大的自然法学派来说，其未必会认可（而非不认可）《民法总则》是法律。因为自然法学派主要依照法律与道德之间的关系来判断某文本是否具有法律性质。即“法概念争议的主要问题是法律与道德关系”。

但通过法律与道德之间的关系来判断文本是否是法律，实际上着眼的是文本的内容是否需要符合道德的要求。基于不同的立场设定，会产生不同的认定结果。如果以立场为出发点，而不做进一步的还原可能陷入立场之争，而非对法律性质本身的探讨。如分析实证主义是否有道理，或者其理论论证是否具有合理性？即使是自然法学派也不会断然否定。同样，社会法学派或者法律现实主义对法律性质的分析理论是否具有相应的说服力？新分析法学派也不会轻易否定。或者，不同学派对法律性质的界定本质上是立场之间的坚持与妥协，以及对要素排列的价值倾向之争。和道德领域的诸神之争一样，立场之争得不出唯一正解。将立场消去，会发现不同学派对法律的界定最终依赖对法律规范性的论证。因为具有规范性的文本之所以被认可为法律，内在角度是人们遵从该文本的原因决定的。基于恐惧遵从法律或将其作为行动理由可以确认法律的规范性，而在这种规范性获取观点下，法律性质易被认定为威胁为后盾的命令。所以，对法律性质的认识一定程度上取决于人们对法律规范性获取的认知，故论证本文核心主题首先要解决法律的规范性问题。

其次，如果将法律限缩在具体的文本，还必须考虑到法律是借助文本的形式来表达，文本不是文字的堆砌或者语言的笼统构造体。表现为文本形式的法律通常借助各种类型的语句来表达，一系列的语句通过立法技术以及语言的语义、语用以及语法，结合社会中的理念、惯习等等一系列要素构造而成。抛去属于实质内容的理念与惯习，语句作为法律的性质是什么？语句本身并无意义，和短语一样，语句都是对论题的形式表达。两者的区别在于“短语描述一个论题，而语句则描述一种事态（state of affairs），即某个被认为真实的论题（topic thought of as real）。”所以，语句本身并不能作为法律的性质，语句通常作为呈现法律性质的载体出现，表达特定的态度。因为，法律首先是一种规范，规范就必然表达特定的态度或者提供行动的理由。态度的表达或行动理由的提供又要依赖特定语句（尤其是道义助动词）。或言之，前文述及的规范性表达需要借助道义助动词及其背后的道义逻辑。以道义助动词作为语句表现形式实现特定态度或行动理由供给，实质上仍是道义逻辑的功用。因此，形式上的文本语句与实质上的规范性回溯是认知法律性质的一体两面。实质规范性问题无法脱离语句的道义助动词表达，探索文本或语句的道义功能就是追问规范性的外显形式。最终，形式上的语句载体仍回归到实质上的规范性问题上。

综上所述，将法律限定在法律文本，法律性质问题要先解决法律的规范性问题。或言之，法律之所以得到人们的遵从或作为人们行动理由的法律的原因何在？“法律就是法律”，其自身就是行动理由，或者“法律之所以是法律乃是因为其符合特定的标准”，不同的观点实质上都致力于进行合理的证成。不同的出发点、立场、路径会得出不同的结论，即是说法律会因此获得不同的性质认定。形成对法律性质的正确认知从根本上是析清法律的规范性来源，从根本上捍卫正确的出发点、立场以及路径。

（二）“法律强制”的界定

回答本文核心主题的第二个基础是界定“强制”。何为法哲学领域的强制？关于强制的阐释，《元照英美法词典》给出了三种解释：“①武力、暴力、强制、强迫，通常用于表示非法行为；②效力、法律约束力；③<英格兰古法>事前从犯，英格兰古法中用来指某种事前从犯[accessary before the fact]的术语。”从法的一般理论出发，“作为法律性质的强制”不会涉及个别法意义上的英格兰古法。相反，法的一般理论视角更多涉及前两种含义。即法律领域谈到的强制根据前述解释可以分为两种：一种基于对法律规定违反的非法行为，一种则是作为法律的表现形式的效力或约束力。但法的一般理论中主张的法的强制是指法律本身的强制，不能抛弃法律为标准将行为评价为非法。所以，法律强制只能在第二种意义上主张，可一旦将法律强制等于法律效力，则回答法律强制就变成了回答法律的效力问题，并且，法的效力与法律效力又不是同一回事。法的效力可以分为“法律效力、现实效力与道德效力”，如果进一步对应，法的强制可以分为法律强制、现实强制与道德强制。但无论是法的强制还是法律强制都不等同于法的效力或法律效力。如《民法总则》在2017年10月1日后具有法律效力，但不等于《民法总则》的强制实施。主张法律具有法律效力是从规范性意义上主张法律因其规范性来源具有约束力，更多地是内在视角下的接受；而主张法律的强制实施，则更多地是从外在视角观察之后进行的陈述。因此，法律强制不等同于法律效力。但这并非否认法律强制与法律效力之间具有紧密的联系，正是法律效力与法律强制之间的紧密联系，导致人们误以为法律效力就是法律强制。

容易产生误解的另一个词汇是法律制裁。奥斯丁认为法律本质上是主权者发布的命令，而命令的关键体现为“在一个命令没有被服从的条件下，或者（使用一个类似的表述），在一项义务没有被履行的条件下，如果一个不利后果是可能出现的，那么一般来说，这个不利后果就可以被称为‘制裁’，或者叫做‘强制服从’（enforcement of obedience）。”从奥斯丁的观点出发，命令是以制裁为后盾的，但不等于奥斯丁认为法律（主权者发布的命令）的强制等同于制裁。在语句中，奥斯丁用到了“不利后果是可能出现的”，如果“制裁”等于“不利后果”，就意味着“制裁是可能出现的”，即“制裁”并不必然出现，或者“制裁”不是特定法律活动的必然组成部分。而“强制”尽管并不需要每次介入人们的生活中，但强制作为法律目的实现的辅助存在于法律之中。可以说，法律制裁是间或存在的；法律强制是一直存在，间或出现的。如张三与手机销售商签订一个关于买卖一部某品牌的手机的合同，购买后因手机爆炸导致张三左耳失聪，该案出现了违约责任与侵权责任的竞合，根据《合同法》第122条规定，张三可以选择其中一种责任形式进行主张。就法律强制来说，《合同法》是具有强制力的，但法律强制并不必然进入张三与手机销售商之间的纠纷。当手机销售商拒绝承担侵权责任或违约责任时，张三可以依据《合同法》第107条向手机销售商主张违约责任或者依据《侵权责任法》第6条第1款、第41条、第42条向手机销售商主张侵权责任；又或者张三同时主张侵权和违约责任时，手机销售商可以依据《合同法》第122条法律责任竞合的规定主张张三只能主张一种责任。在合同得到履行的前提下，前述各种责任并不会介入，当合同并未得到履行或违约情形出现，法律的强制才可能介入其中。法律的强制介入不等于法律制裁的必然出现，在该案中手机销售商未能积极有效履行合同，假定经诉讼裁判手机销售商承担违约责任，意味着法律强制的介入。如果裁判生效后，手机销售商主动履行了违约责任，就无须强制执行。因此，并不一定需要对手机销售商进行制裁。

最后，区分法律强制、法律效力与法律制裁之后，还必须对法律强制做一个初步界定：法律强制是存在于法律规范之中，具有保障法律实现的工具力量。它并不必然进入法律调整的社会生活之中，是法律指引作用的要求，同时也是法律指引作用的辅助手段。

二、实质：规范性与强制

明确法律性质的基础与界定法律强制之后，紧接着要回答法律性质与法律强制之间的关系。否则，则无法实现“作为法律性质的强制”否议的目的。但需要再次强调指出的是，本文强调的法律是指规范性文本，而非其他。如果将法律的范围扩张，既可以指习惯法，又可以指治理意义上的法律秩序，无疑将超出本文讨论的范围。

（一）主权者的命令与基础规范

在西方法哲学的发展脉络中，关于法律的追问是最重要的问题之一。从索福克勒斯的《安提戈涅之死》到洛克、卢梭的自然法定义。在法律实证主义出现之前，回答法律是什么的问题几乎为自然法学派所垄断。对于法律性质的研究基本着眼于法律与道德之间的关系，将法律的性质认定为上帝的意志或者自然法。但此种研究还是超出规范文本本身，法律实证主义则将对法律的研究限缩于实在法，或者仅仅对法律进行纯粹的描述性或概念分析研究。尽管这种研究可以追溯到托马斯·霍布斯，甚至有人主张可以追溯到托马斯·阿奎那。但一般认为现代法律实证主义是从杰里米·边沁和约翰·奥斯丁开始，尤其是奥斯丁。他主张“法律是什么是一回事，法律的优点和缺点是另一回事。”奥斯丁对法律的定义就是前述“主权者的命令”，这是最容易让人们认为法律性质为强制的观点。在奥斯丁的定义中，可以发现法律的三个要素：第一，命令；第二，主权者；第三，隐蔽指出的习惯性服从。

首先，命令在三种意义上使用：

第一，一个理性存在提出的要求或愿望，是另一个理性存在必须付诸行动和遵守的；

第二，在后者没有服从前者的要求的情况下，前者采取的不利后果，会施加于后者；

第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。

但奥斯丁的命令同义务和制裁具有不可分割的相关联系。即“一个理性存在提出的要求或愿望，是另一个理性存在必须付诸行动和遵守的”所表述的是一项义务，因为不遵守义务导致的不利后果就是“制裁”，而这些表达通过文字或者其他形式表述的就是“命令”。通过文字或其他形式表述的往往是规范文本，规范文本在这个意义上等同于命令的形式。但如前文所述，法律强制存在却间或适用，而法律制裁间或存在，法律强制可以推动法律制裁的实现，即法律强制是法律制裁的前提；却不能反过来说法律制裁是法律强制的前提。并且，命令（规范文本）如果是理性存在提出的要求或愿望，就不能将强制纳入命令之中。要求或愿望很难说具备强制力。

其次，主权者。命令之所以是命令，乃是因为它是主权者发布的，主权者作为政治上的优势者，其所发布的命令有强制力。当主权者发布的命令不能得到履行，就可以将不利后果通过强制力付诸行为人的身上。普通主体发出的要求或愿望不能形成有效的强制力，而主权者作为政治实体中最高主体发布的命令（要求或愿望）相对具有强制力。但主权者强制力的形成主要来源于两种方式，一种是主权者所凭借的暴力力量，当命令遭到违反可以借助暴力力量惩罚或者镇压，以其外力实现内在目标；另一种则是主权者的身份或者资格，“这个身份的存在，使得对违反该要求之行动施加惩罚具备了正当化的条件。”依赖第一种条件的强制同作为法律的性质的强制相悖反，因为作为法律性质的强制是内在于法律的强制，但暴力力量的强制是外在力量。尽管通过法律规定的形式明确下来，但却只是保障适用的手段。依赖于第二种条件的强制存在自身无法解决的问题——何以主权者可以发布命令，或者主权者的身份或资格从何而来？

最后，习惯性服从。习惯性服从既是命令的根基，也是是奥斯丁解决主权者身份的方案。“为使一个个人或群体在一个社会成为一名主权者……一个特定社会中的每一个人，必须习惯地服从某个个人，或者群体；反之，被服从者必须没有习惯地服从另外一个特定的社会优势者。”命令遵从与主权者身份的获得从根本上得益于人们普遍地服从于主权者这一事实，这一结论反而排除了强制作为法律的性质。即规范文本是法律原因在于其是主权者发布的命令，主权者能够发布命令的原因是主权者的身份，主权者身份或资格的获得在于人们的习惯性服从。则法律是否是法律不在于其自身是否具有强制力，而在于获得人们普遍服从的主权者发布，主权者本身无需必然诉诸强制力。

针对奥斯丁的强制问题可能存在的反对意见主要有两种：第一，主权者发布的命令规范性来自于主权者发布的行为本身，主权者的身份负责主权者发布行为的规范性，命令的规范性由主权者发布行为负责。主权者行为则是来自主权者的意志，“根据唯意志论，义务来源于对道德行为者具有立法权威的、因而能够为他们立法的某个人的自我命令。”主权者最终立法行为或者普遍性服从等社会事实，则需要进一步考虑，普遍性的服从是否是强制的结果。第二，从主权者身份到普遍性服从是应然到实然的过渡，遵从休谟的告诫，实然能否跨越到应然，或者实然能否推导出应然都是值得质疑的。因此，凯尔森提出了他的纯粹法理论与基础规范。凯尔森对奥斯丁理论的质疑，既包含了对奥斯丁的批评，也包含了对奥斯丁理论的认可。批评奥斯丁采取了错误的演绎路径——还原论（reductive），“在20世纪上半叶，汉斯·凯尔森尝试提供一种最清晰、最明确的反还原主义的法理论。”他认为作为法律的规范性文本（命令）规范性并非来源于主权者发布的事实，规范性文本或主权者发布的命令如果成立必须满足基础规范的要求，而基础规范的效力则是预设的。即是说，基础规范的规范性是康德先验意义上的。如果凯尔森的主张是成立的，则普遍性的服从就不能作为规范性的来源，强制主导下的普遍性服从主张也就不具备任何意义，同时，从基础规范到命令（规范性文本）的规范性传递也避免了还原论的危机。

但凯尔森与其基础规范并未成功。首先，凯尔森在后期理论中修正了自己的观点，认为“基础规范的内容取决于构成特定秩序之事实，即该秩序多少为人所遵循。”从反还原论的角度，凯尔森踏上了自己的对立面，从还原论的角度捍卫自己反还原论的立场。基础规范作为预设的规范，却需要从特定秩序的事实获取，特定事实如果是实然的，何以产生应然的基础规范？凯尔森不得不吞下失败的苦果。并且，如果不考虑基础规范内容来源于特定秩序之事实的话，是否基础规范可以作进一步的回溯？科尔斯戈德主张“实践的反思心灵结构作为我们的道德同一性为我们道德行为的规范性提供了积极的辩护。”

即是说，实践的反思心灵结构或者实践同一性可以作为基础规范的规范性来源，则凯尔森将基础规范预设为规范性基础必然面临失败。对于强制作为法律的性质更是无力寻求证据支持，尽管凯尔森可以主张不存在惩罚或制裁的并非完整的规范，“契约和遗嘱只是法律的不完整形态或者只是法律的片段（fragments），它们的最终落实仍然需要惩罚的参与。”也唯有如此，权利概念才能得以存在，按照凯尔森的说法就是“权利概念中所意味着的法律主观化、客观意义的法律规范作为个人的主观意义的权利的体现，才是有根据的。”但哈特指出无效的契约或遗嘱并非不完整或法律的片段，因为遗嘱无效并非是对义务的违反，更不是违反法律，我们仅是没有依据遗嘱相关法律规定行为。

由此，无论是奥斯丁的主权者命令，还是凯尔森的基础规范与“不完整形态”都不能证明法律依赖暴力力量、恐惧或威胁确立规范性来源，将强制作为法律性质的认知基础便无从建立。

（二）多样性的法律、规范性与强制

奥斯丁与凯尔森的失败是否意味着反对者是正确的？哈特持有反对法律命令说与基础规范的观点。哈特在其《法律的概念》第三章“法律的多样性”集中讨论了“无效作为一种制裁”、“授予权力规则作为法律的片段”以及“扭曲作为统一性的代价”，逐一反驳了凯尔森的观点，间接指出了法律具有强制性，但不等同于法律以强制为性质。哈特进而提出了自己的规则理论。法律作为初级规则与次级规则的结合，包括两种规则：“第一种类型规则科以义务；第二种类型规则授予权力，包括公共和私人的。”

依照此种观点，法律分为两类规则：权利规则和义务规则，其中如前所述，权利规则并非作为义务规则的片段，具有相对独立性的权利规则就需将强制作为其根本。如我国《宪法》第13条第1款、第2款规定的私有财产权和继承权，《宪法》第34条规定的选举权与被选举权等等，同《宪法》第56条规定的纳税等义务共同组成我国《宪法》中公民的基本权利与义务。并且，私有财产权、继承权以及选举权、被选举权等各类宪法上的基本权利并非不完整的片段。而从权利和义务何者为基础的角度，关注的则是辩护目的，“辩护性或者道德式的理解方式，即要么权利是义务的辩护/道德依据，要么义务是权利的辩护/道德依据。”将同强制性结合紧密的义务作为基础，仍是以替权利进行辩护为目标。无论何者为基础，在法律范围内谈及权利和义务的基础性仍是规范性的问题。法律权利与法律义务的基础必然是法律规范，即使某一部法律以义务为本位也必然要实现部分个体的权利。但无论何种本位，通过法律规范规定的形式都是规范性的问题。但比权利和义务或者授权性规则与义务性规则的规范性问题更为要紧的是法律的规范性问题，因为法律本身就足以成为法律权利和法律义务的规范性基础。在现代民主国家，公民之所以具有基本权利与基本义务的前提是宪法的明文规定或宪法的推定。但宪法的规范性基础为何？凯尔森的基础规范已经在前述述及，尽管凯尔森的基础规范并未述及强制性作为法律性质，但因为基础理论的失败而不能作为证成的论据。

对于这一问题，哈特提出的方案则是其授权性规则中的承认规则。授权性规则中的承认规则作为甄别标准确定何为法律。这句话释放出两个信息：第一，从辩护性或道德式理解的角度，授权性规则相对于义务性规则更为基础，尽管人们往往通过义务性规则来认识法律。但确认规则并非人们的日常工作，专业人员通过法定程序或者特定活动负责规范性文件的法律性质识别工作。如果存在基础性和衍生性的区分，即并不必然具备强制性的授权性规则是更为基础性的规则，这意味着法律性质并不必然具备强制性。相反，具有强制性特征的义务性规则属于授权性规则的衍生品。授权性规则负责提供义务性规则存在的道德依据或辩护性证成。第二，法律的性质由承认规则负责。规范性文件之所以是法律是因为承认规则的识别，即承认规则的形式确立了法律的规范性来源，而承认规则的内容确立了法律性质的实质标准。但承认规则与基础规范的区别在何处？如果不回答承认规则与基础规范的区别，以及承认规则如何解决基础规范无法解决的问题，哈特的规则学说为法律性质提供的证成也将面临失败。与凯尔森不同，哈特选择了与奥斯丁相同的演绎进路——还原论。哈特认为“承认规则既非有效亦非无效，它就是单纯地因为妥当而被采用……如果这种规则确实存在于社会群体的实践中，我们就没有必要另外再去讨论这项社会规则‘有没有效力’……承认规则的存在是事实问题。”但哈特的解决方案将规范性问题回溯到社会事实，实际上进入了哲学上的“范畴错误”（category mistake），规则属于抽象的客体，而非存在于时空之中的实体，实践则是具体的事实，两者分属于不同的形而上学范畴。或者回答凯尔森的诘问：如何实现从实然到应然的跨越？不解决规范性上的“休谟难题”，承认规则作为规范性问题的解决方案就很难成功，而将规范性作为替代强制解决法律性质的方案也将破产。

在哈特之后，规范性问题得到进一步探讨。拉兹便是其中一员，拉兹主张“从权威到行动理由”，实践权威赋予了规范性。法律规定如此，就是告诉我们该怎么做，当法律如此规定或者并不这么规定时，意味着法律意在产生实践差异（practical difference）。法律就是这种权威，“权威的本质要求服从，即使我们认为服从会同行动理由相矛盾。”但权威不等于威权，或者权威不仅仅是纯粹强制意义的，“权威与权力的不同在于其强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值，导致自发的遵循。”基于社会承认获得的强制是社会集体成员的压力性强制，而非法律自身内部具备的强制。法律自身内部的强制则是抽象意义上的，社会集体成员基于共识或价值认同形成的强制则属于经验意义上的。即使拉兹的理论具备解释力，仍必须消除前述范畴错误。

面对诘难，哈特并非不知所措，他在《法律的概念》第二版后记中进行了回应：“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在。”这被称为哈特的“惯习主义转向”，惯习主义形成了两大方向：排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。两大分支针对从社会事实到法律性质获得规范性提出了不同的解决方案，但不得不说两大分支都没有完全解决规范性的难题。因为规范性不仅涉及形式的效力回溯，还涉及实质内容上的法律性质确认或识别；同时，规范性不仅解决个体维度的自我约束，“人们不可能私人的遵守规则，因为，否则，相信遵守规则便等同于遵守规则了。”还必须解决社会整体维度的规范性问题。因为，个体维度的规范性存在不稳定的问题。

三、形式：道义助动词与强制

除实质上容易混淆的原因外，在形式上，用作表达规范性的语句、语词形式也是容易导致规范性与强制产生混淆的原因。

（一）强制的“应当”/“禁止”与“应当”/“禁止”的规范性

我国《老年人权益保障法》第13条规定：“……应当尊重、关心和照料老人。”第19条规定：“赡养人不得……。”《侵权责任法》第65条规定：“……应当承担侵权责任。”细心浏览各类法律文件可以发现很多类似的法律条文，法律条文中使用“应当”、“禁止”、“不得”等类似的词汇，阅读的直觉告知阅读者，该法律条文规定了义务，如《老年人权益保障法》的赡养义务、《侵权责任法》的环境污染侵权赔偿义务等。而阅读的直觉或观感多来自于词汇背后的含义，何为“老年人”，无论55周岁还是65周岁是否是老人，起码10周岁不能算作老人。关于词汇的含义，社会有基本的认知与共识。但“必须将作为语言符号的短语与它表达的意义内容（它被称为观念[idea]）区分开来。观念是一个抽象的意义内容，而非关于论题的想法（thought）。”这是文章第二部分“实质”要解决的问题，本部分负责解决词汇等形式问题。老年人、家庭成员、环境污染都是陈述性词汇，是存在逻辑真值的事实描述。或者作为一个命题（proposition），意义内容是可以通过真/假的逻辑符号判断的，如窗外下雨了。但法律规范或者法律条文特殊性不在于其描述某个事件，或言之，法律从不致力于事件或行为的描述。法律规范中对行为或事件的抽象描述的目的最终在于引导。引导的实质必须借助规范或条文中的语词表达，这种语词就是“应当”、“禁止”、“不得”等。黑尔将具有类似词汇的语句称为“规定语言”，罗斯则称之为“指令式言语”，“指令式言语的语句是一种表达某个指令的语言形式，指令是某种被认为是行为模式的行动观念。”其中根据指令有效性依赖的情境不同，指令又可以分为人格化指令与非人格化指令。前述法律属于人格化的指令中以制裁为后盾的指令与非人格化指令中的准命令，对于法律的服从是基于对制裁的恐惧与对非人格化权威的尊重。行为人之所以赡养父母是基于对不赡养父母产生的制裁的恐惧或者对作为非人格化权威的法律的尊重。显然，这不是法律的全部，仅是前述采用“应当”、“不得”、“禁止”等语词的法律规范。并且，赡养父母作为一项法律义务并不排除赡养父母还作为一项道德义务，尤其是在一个传统伦理与熟人逻辑主导的社会，道德义务的驱动力可能比法律规范更强劲。

但无论是法律义务还是道德义务，义务借助道义助动词表达的是特定态度。“应当”、“禁止”、“不得”等词汇表达了强制化的要求，不同于描述性语句，强制性要求不存在逻辑真值。《老年人权益保障法》要求我们进行赡养，我们能做到的不是认为这句话本身为真或假，而是接受或拒绝。命题的真假由其内容宣示，而指令的接受则涉及存在的认可。或言之，命题真假的判断涉及认知的客观性，而认知的“客观性”在于，“命题的真假取决于它的内容，而非任何特定个人对待它的态度。这种客观性之所以可能，是因为存在检验命题真值的程序，它们独立于任何个人的主观特性。”我们应当如何、不能如何或者禁止如何依赖于我们的主观特性，也必然涉及每个人对待它的态度。作为个体的我们能做到的只能是接受或者拒绝，对其存在进行认可判断。而一旦指令逻辑分为接受或拒绝是成立的，即使在“应当”、“禁止”、“不得”等词汇构成的语句中，法律也不以强制作为其性质。因为法律规范发布的是一个指令，但指令存在两个方面的选择：接受和拒绝。当指令受众选择接受，就不存在强制或制裁；只有指令受众选择拒绝，伴随在拒绝之后的法律后果才得以适用。即是说：义务性法律规范形成一条指令，尽管指令本身似乎伴随不利的后果（强制或制裁），但不利后果仅紧跟逻辑选择的拒绝。对于指令逻辑另一部分的接受不能认定存在强制。因此，义务性法律由具有强制的拒绝指令逻辑和不具有强制的接受指令逻辑组成。不能因此认为强制是义务性法律的性质。因为，可以借助具有强制的拒绝逻辑概括义务性法律，同样可以借助不具有强制的接受逻辑概括义务性法律。

故此，强制必须借助“应当”、“不能”、“禁止”等道义助动词表达法律规范对特定行为的某种态度。但态度广义可以分为两大类，义务性法律仅是一种态度模式。并且，特定态度中存在行为选择的空间，空间又可以分为拒绝和接受。所以，强制必须借助“应当”、“不能”、“禁止”等道义助动词不等于“应当”、“禁止”、“不能”等道义助动词在法律规范中必然表达强制性含义。

同时，法律规范借助“应当”、“禁止”、“不能”等词汇传达规范性态度。这同规范的价值和功能密切相关。就规范的功能来说，基本包括指导行为、评价行为和预测行为。要实现相应的功能，规范本身必然具有相应的倾向，这种倾向就是规范性，无论是指导/指引、评价、预测，还是教育或强制，都是规范性的外延。从规范本身观察，规范的功能就在于规范行为，规范行为在于其具备规范性。规范性表达的方式则是“应当”、“禁止”、“不能”等词汇，道义助动词表达规范的意志与态度。无论是拒绝还是接受的道义态度，规范性要求的出现，行为人必然做出一个选择，行为人无法既选择接受，又选择拒绝；也没办法不选择接受，又不选择拒绝。因为接受意味着不拒绝，而拒绝意味着不接受。道义逻辑选择之间是相互排斥的，无论采取何种态度，必然只能择取其中一种，即接受与拒绝是两种排斥的状态。在拒绝之后可能面临强制的后果，可在接受之后并不需要承受强制的后果。强制的后果因此非必然的，但无论是拒绝还是接受，规范性的态度却是必然的。

（二）“允许”的独立性

“应当”、“禁止”、“不能”等道义助动词的表述并非必然是强制化的表达，与之相反的“允许”/“可以”更不能是强制化的表达。如《合同法》第223条第1款规定：“……可以对租赁物进行改善或者增设他物。”《婚姻法》第9条规定：“……女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”

在包含“应当”、“禁止”等义务型道义助动词的规范语句中，如果采取拒绝的态度，可能引发强制的后果。但在包含“可以”、“允许”等权利型道义助动词的规范语句中，很少发现强制的后果。如依据《合同法》第223条第1款的规定，承租人经出租人同意可以对房屋进行改造，但经出租人同意后，承租人未做改造也不为法律禁止，不作为并不会引发强制的后果；或者承租人不进行改造的，法律不会强制他进行改造。对于这一结论必须考虑一种反对意见，就是凯尔森曾提出的：授权性规则并非完整的规则。除前述授权性规则与义务性规则的辩护性要求以及现行法律规范中的授权性规则和义务性规则的分析性论证外，还必须回应形式上的论证问题：授权性规则需要借助“允许”等类型的道义助动词表达，如果在道义逻辑中，“允许”不能独立存在，就意味着凯尔森一定程度上是正确的。冯·赖特在其道义逻辑中并不明确“允许”是否可以被还原到义务或者应当上，罗斯却明确表示“冯·赖特用以支持其主张——‘允许’（实施某个特定行为）不能被充分地定义为仅仅是对（不做那个行为之）义务的否定——的论据是不可信的。”因为在罗斯那里，否定性的允许规范就是肯定的义务性规范。如果将义务性规范分类，可以分为应为型义务和勿为型义务，其中应为型义务借助“应当”表示，表达积极要求的态度——要去做；勿为型义务借助“禁止”表示，表达消极要求的态度——不要做。权利型规范通常可以采用“允许”表达，既可以表达积极的态度，也可以表达消极的态度。正是这种态度的概括性，导致权利的滥用以及罗斯对“允许”的独立性的怀疑。因此，在《指令与规范》一书中，罗斯借助了霍菲尔德的权利概念进行分析与还原，义务同请求权（claim）相对立，而允许与无请求权相对立。张三应当赡养父母，不得冷落父母，意味着张三的父母对张三具有有关赡养的请求权。张三作为承租人经出租人李四同意，可以在承租房屋上进行改造，即李四允许张三改造，就等于不禁止张三改造，也就是说张三无义务不改造，李四对张三改造没有请求权。因此，允许可以被还原或替换为义务型的表达。同样，义务也可以被替换为权利型的表达，或者“应当”与“禁止”可以找到相应的权利型否定表达，尽管这种表达可能不是“允许”。将“可以”、“能够”、“有权”或者“被授予”等谓词予以特定化，在权利—义务对应的规范语句表达中表示对义务的否定。如“有权”特定化为积极允许，同消极义务相反；“可以”特定化为消极允许，同积极义务相反。“b对a负有作为义务（积极义务）”同“b相对于a拥有对不作为的允许”（消极允许）相反；而“b对a负有不作为的义务”（消极义务）与“b相对于a拥有对作为的允许”（积极允许）相反。一旦几者之间可以相互还原，就不能认为一者依赖于另一者，尽管罗斯认为冯·赖特反对“允许”可以还原为义务是错误的，但不等于罗斯认为义务是更为基础的。即使在罗斯所引用的霍菲尔德的《基本法律概念》中，权利与义务的关系也是以“相关”和“相反”的关系罗列出来的。所以，“允许”与“应当”等道义助动词是可以相互还原和表示的，反面证明了各自的独立性。

再者，在“允许”内部存在一种特殊类型的权利或“允许”。该类规范就是私法中的“法不禁止即允许”或被称之为“萨尔蒙德原则”，如挠头皮的自由。该类自由或“允许”并不存在明确的法律规则规定。其仅为萨尔蒙德原则概括存在，此类“允许”不为法律所明确规定。“一般来说，赋予自由的法律作为设定义务的法律的例外而发挥作用。”与凯尔森所主张的权利作为不完整的规定完全相反，萨尔蒙德原则赋予的权利依赖于义务规定的缺位。如果按照凯尔森的路径去规定，将不完整的法律规定补全，就意味着义务的产生。而义务的产生必然导致萨尔蒙德原则在该义务约束的范围内无效。因此，对于萨尔蒙德原则确定的隐含“允许”而言，其同“应当”与“禁止”是非此即彼的对立关系。该原则确立的“法无禁止即允许”是“允许”在规范中的特殊表达，作为个例提供了“允许”具有相对独立性的证明。

（三）行动理由、道义态度与规范性

如前所述，无论是表达义务的“应当”、“禁止”、“不能”，还是表达权利的“可以”、“允许”、“有权”都表达了语词背后隐含的态度，而态度从法律的角度涉及的是规范性。行为主体应该遵守法律，或者行为主体可以实施一定行为，都表达了法律对行为的特定态度和态度背后的规范性。因此，探讨“应当”、“禁止”与“允许”根本上还是探讨规范性问题。进一步分析，作为行为规范的法律可以引导或评价行为主体的行为是因为其规范性，而法律为何具有规范性？

法律引导或评价行为的规范性来自于其自身，或者说法律本身就是提供行动理由的规范性来源。尽管提供行动理由的规范性力量很多，包括前述所反驳的强制性力量，都可以作为行动理由的支撑力量。但法律的独立性在于其自身就可以作为行动理由，提供规范性来源。只是此种规范性是行动规范性，与道德、宗教信仰、纪律分别提供不同程度的行动规范性。并且，不同规范性之间很难严格区分，在一定程度上几者相互支撑甚至相互转化。这也导致了规范性的混淆，将常识中“强制”误以为规范性的来源。在日常生活的实践中，强制与法律本身都可以作为行动理由或者提出规范性要求，但很多法律规定往往借助强制作为规范性要求的辅助理由，“制裁导向的说明法律之规范性的尝试却走向了死胡同。它说明了法律构成理由的一种方式。但是它无法说明法律何以是规范。”法律作为规范最重要的表现就是其所表达的态度不依赖于强制或者道德支持。并且，当强制或宗教信仰、道德提供其他的行动理由时，法律可以作为二阶理由对一阶理由进行否定。其中行动理由中已经包含了道义态度，无论是何种价值倾向，可以是基于统治需要的暴力强制，也可以是基于信仰需求的宗教宣扬，一旦通过立法转化为法律规范，就成为独立的行动理由。

如果法律提供行为主体行动的理由或特定行为的态度，即是说法律解决行动的性质问题。但其自身不能解决自身的性质问题，法律作为手段同主体不同，无法进行反身性规定。这也是奥斯丁要诉诸主权者身份的重要原因，主权者可以通过反身性规定自身的性质（尽管存在个体不稳定以及对于个体的不信任等问题）。因此，解决法律的规范性问题最终必须诉诸其他理由。而这种理由未必是强制，因为强制可以作为行为主体的行动理由，却不必然是。在目的—手段的关系中，强制可以作为法律的手段辅助适用，在现代国家中却不能作为法律规范性证成的理由。所以，最后回答“作为法律性质的强制”的否议命题的关键回到了法律规范性的论题。

四、法律性质的初步界定

无论从实质上探讨规范性与强制之间的关系，还是从形式上探讨规范语句用以借助表达的道义助动词与强制之间的关系，发现法律性质与强制的探讨都离不开规范性这一核心。如果从实质与形式上排除“强制作为法律的性质”是反面的否议，界定法律的性质以及法律得以确认其性质的规范性来源则是从正面否定“强制作为法律的性质”。

关于法律的性质与法律的规范性来源前文已有部分述及。依据英美法哲学的进路，对法律性质的探讨已经到达社会事实命题，当前存在的困难是如何规避休谟难题或者范畴错误？首先必须指出，无论是排他性法律实证主义还是包容性法律实证主义，在一点上可以达成共识：承认规则是法律规范性的来源。其中的逻辑关系可以总结为：人们的行动理由是法律，或言之，行动规范性来源于法律；而法律的规范性来源于承认规则。而且作为识别法律的承认规则在内容上确认了何者为法律，即便没有回答法律的性质问题，但经由承认规则发现这一事实表明强制、恐惧、威胁等并非规范性获取的基础。因此，强制作为法律性质成立的基础便消弭了。但承认规则的规范性来源于何处？不回答这一问题就会使得这一路径的崩裂。规范性回溯的链条在哈特的界定中设定为法官的惯习性实践。只是这种惯习性实践如果是社会事实就必须面对凯尔森的诘问与哲学的指责：何以社会事实产生社会规范。与自然规律不同，社会规范不存在因果律的问题，如果自然规律的因果关系是充要条件，则社会规范只能算作必要条件。但即使是必要条件也必须回答，何以承认规则可以产生法律的规范性？

在《法律的概念》一书中，充当承认规则的是“女王议会所制定者即是法律”。该条承认规则是一项法官遵循的惯习性规则。关于它的惯习性实践的内涵，哈特着笔很少。但哲学领域的大卫·刘易斯为这一问题的解决提供了解决方案：协调性惯习。或者说，哈特的惯习主义转向受到了刘易斯的影响。协调性惯习致力于解决现实生活中的协调难题，张三靠左走，李四靠右走，如果不存在一项法律该如何处理？尤其是在一个存在大量主体的社会，不存在法律就很难解决协调性难题。每一个主体都有自己的行为偏好，当行为偏好占据主导，社会就容易陷入无序，囚徒困境进而产生。协调性惯习就是在协调难题出现的情况下，基于共同利益的存在，通过不断的行为模仿与便利需求形成近乎一致的习惯。但德沃金指出“法律人必须取得一致或存在共识，方存在惯习。”菲尼斯则认为打破囚徒困境或者更为麻烦的性别之战主要有两种策略：第一是全体一致，第二是建立权威。在群体社会中，小团体达成一致的成本已经很高，整个社会达成一致几乎不可能，不采用代议方式无法取得形式一致。为此，科尔曼在其《原则的实践》中认为哈特的承认规则是法官的惯习性实践。将主体限缩于法官群体，则达成共识或一致的难度就降低了很多。该种惯习性实践包括两个部分：聚合行为/汇聚行为和批判性反思态度。“聚合实践只是证实承认规则存在的条件，当有人对于承认规则的存在表示怀疑时，我们可以通过指出官员们的聚合行为来证明承认规则的确存在。”但聚合行为作为社会事实仍然无法产生规范性，在惯习性实践中负责规范性供给的是批判性反思态度。如果前文述及的规范性表达的是特定态度是正确的，批判性反思态度的确可以供给规范性。“行为者对于自身行动的具有自我意识的反思的能力，赋予我们对自身的权威，正是这种权威给予道德要求以规范性。”实然的聚合行为实践与应然的批判反思性态度相结合，通过自我权威的设定，赋予承认规则以规范性。

但科尔曼必须面对另外一个问题，法官对于承认规则的适用是一项权利还是一项义务？如果是权利，法官就可以自由裁量，法律的性质不可能任由法官不去适用承认规则而不确定。适用承认规则对于法官来说，在一种惯习性实践中表现为义务。义务履行的原因是什么？根据聚合行为实践的需求来看，是法官群体中个别法官看到其他法官也这么做。但如果权威为自我设定的，法官适用承认规则的义务就来自于自我设定的理由。法官既然可以依据自我设定的理由适用承认规则，同样可以依据自我设定或改变的其他理由不适用承认规则。因此，个体自我设定义务存在不稳定的问题，为此科尔曼引入布莱特曼的共享合作行为理论。共享合作行为在惯习性实践中会推动群体互动，如在部队中，每一个士兵正步踢踏的高度、幅度、频率、长度与时间都大致相当，每一个士兵都必须考虑自己同排和整体的幅度，以防发生冲撞。这种实践中包含了群体的相互的回应（在近似的时间内踢踏和其他士兵类似高度、幅度、频率和长度的正步）、对共同行为的认同（认可作为整体正步踢踏的检阅活动）以及对相互支持的认同（认同相互之间趋近彼此的踢踏动作）。面对个体自我设定的不稳定性，共享或者共同认同可以形成相对稳定的约束力量，而不是任由个体自我寻求其他理由解除义务。同理，法官之间存在的承认规则适用的惯习性实践，依据这项原则判断法律的性质。同时，法官适用承认规则的活动无需解决法律的内容问题。“规划本身提供的是一种断然性的理由，而不是推定的理由。当我们确定了一个规划，就意味着我们在一般情况下不在权衡规划所确定的事务。”承认规则负责法律的规范性、确认法律的性质，但对于法律的内容却无需涉足。

但不得不指出，科尔曼借助布莱特曼的共享合作行为理论解决规范性来源问题却忽视了其他的两个问题：第一，实然何以结合应然，如果休谟难题依然成立，实然与应然之间就已经存在鸿沟；第二，经由社会事实或惯习性实践确认的法律性质到底为何？针对第一个问题，共享合作行为理论与协调性惯习结合的结果是相互回应、相互认同（共同行为的认同、相互支持的认同），但共享合作行为理论的基础仍是个体，相互回应与相互认同如何在个体之间形成共同的认可，而非个体认同的简单相加。这种困境不是简单的实然到应然的跨越问题，还涉及个体到集体（包括社会）的应然实现。首先，哈特主张一米就是一米，对其证明是荒谬的，其存在就是事实，但问题在于“一种规则是有效的，并不能表明它本质上是规范性的，不能从中推出某种人‘应该’或‘不应该’做什么。”如果有效与规范性分离，则惯习性实践从根本上就不可能，因为惯习性实践描述的有效行为与规范性存在于两个范畴之中。为了弥合这一鸿沟，就必须从休谟难题出发，休谟指出的“是”与“应当”之间是何种鸿沟？起码休谟并没有明确说“是”无法推导出“应当”。“尽管休谟任何地方都没有确切地这样说，‘不能从是推出应当’的原则仍然几乎普遍地被当作休谟在《人性论》第三卷第一章最后的附论的要旨。”休谟只是以附论的方式指出“是”不能直接、当然地推出“应当”，与后来学者说“是”不能推出“应当”这一断然性结论不同。同时，“是”与“应当”即使相互分离也不意味着“是”与“应当”绝对的分离，“不意味着存在着独立于价值的事实判断……判断本身就包含了对判断内容或对象的一种承诺，这种承诺意味着主体对他所持有的信念和所做的事情负有责任。”规范性并非事实本身具有的，而是主体附加或赋予给社会事实的。根据约翰·塞尔的理论，事实分为原初事实与制度性事实。原初事实包括基本的生物、物理事实，如张三是一个人、李四手里拿着一张纸，本不存在社会意义，往往借助具备真假的命题表达。而“制度性事实=地位功能→道义性权利→独立于欲望的行为理由。用通俗易懂的话说，所有的制度性事实并只有制度性事实是地位功能；地位功能蕴含道义性权力，而道义性权力提供独立于欲望的行为理由。”就个体而言，自我设定义务的原因在主体具有自身所需要的地位功能，其自然具备相对于自己的道义性权利，这种道义性权利可以为自己提供理由，尤其是可以提供独立于欲望的行动理由。因此，行为本身无法提供理由，行为背后为主体所赋予的行动理由才是真正的规范性来源。具体的行为作为符号表示行动理由，或言之，具体的行为（是）与主体提供的行动理由（应当）相结合共同推出规范性。更为重要的是，这种主体地位提供的独立于欲望的行动理由是实践同一性基础上的反思性态度。反思态度的存在为规范性从个体走出提供了可能，否则不仅集体规范性无法形成（个体无法反思，必然意味着个体不会轻易改变态度，更不会考量其他主体的态度，反思态度为个体走出自我提供了可能。），个体也会陷入线性认知。为了走出个体自我的窠臼，我们仍需重复维特根斯坦的警告：“人们不可能私人的遵守规则，因为，否则，相信遵守规则便等同于遵守规则了。”

法律无外乎说是规则，因此，法律不可能是私人的事业。并且，个体实践很难存在。现代社会除了抽象演绎，个体实践即使表面看起来在单独实施（张三在听歌，李四在宿舍里观看83版《天龙八部》），但实质上个体仍在深度参与社会共同实践。既然无法脱身于整个社会实践，就需要不同程度的参与进来。而一旦参与到社会实践中，“处于社会交往实践中的每一个体，既承担着由别人的道义态度构建的道义境况，又把自己的道义态度投射出去，赋予他人以责任与权利，从而参与构建着别人的道义境况。”并且，个体意向性与集体意向性是两种并列存在的意向性，并非说集体意向性由个体意向性组成。因为，在集体活动中，个体意向性无法涵盖合作行为或集体行为引发的实践。相反，关于集体活动或合作行为的实践在认知中就存在独立的集体意向性区域。个体规范性的不稳定性在共享合作行为中的解决方案之所以成立并非依赖于个体意向性；而是在相互认可、互动中，集体意向性存在相互吸引与相互牵引的功能。并且，任何的实践都不是文字的推演，都是有具体语境的。在具体的语境中，文化氛围、政治需求、经济发展等都会对语境进行型塑。前述论证成立的前提之一就是现代社会，现代社会的主要元素之一就是具有悠久的传统、相对稳定的伦理道德以及历史演进的规训。种种要素为语境的形成与变化提供了材料与框架，法律的性质以及法律的规范性都在语境中探讨。种种要素在现代社会最重大的功能就是其形成了隐规范性，尽管本文致力于探讨法律的规范性来源，但不得不承认法律的规范性从来不是完全独立的。尽管哈特的承认规则提供了可资利用的概念分析工具，但无法将承认规则从社会实践中完全剥离，因为承认规则存在于社会实践之中。社会实践从来不是数学模型，是处于发展中的，关于承认规则的社会实践是理论分析的人为锚点。并且，承认规则本身并非社会实践，承认规则作为法律规范性甄别的标准仍是规则，有关承认规则的惯习性实践才是实践活动。有关承认规则的批判反思性态度与有关承认规则的实践则是聚合行为。在交互合作的集体意向性中，承认规则被赋予地位功能。承认规则将聚合实践（实然）以及聚合实践的主体持有的反思性态度（应然）赋予法律。因此“法律”得以成为法律，或“法律”因此具备了法律的性质。

因此，通过回溯法律的规范性可以发现广义上的法律规范性分为法律具有规范性与法律的规范性来源于何两个问题。法律具有规范性是指法律能够对人们行为进行约束，为人们行为提供行动理由，或言之为一种行动规范性。人们将法律性质误以为强制正是因为法律有时甚至在部分法律中主要通过强制来实现。但这种强制展示的只能是法律提供了行动规范性，通过强制提供行动理由。但不能反向证明规范性是强制。再者，法律为何具有规范性，则涉及识别法律的标准问题。哈特的承认规则为我们提供了可操作的理论分析工具以及正确的演绎路径，但在具体的细节上存在定位及认知偏差。哈特之后的拉兹、科尔曼、马默、夏皮罗等人分别发展了承认规则的理论。通过不同的理论可以发现，法律的规范性来源于承认规则，而承认规则的规范性来源则是他们没有有效解决的。承认规则的规范性来源于集体意向性占据的惯习性实践活动。在现代社会中，关于承认规则的惯习性实践活动是一种建构性实践。或者说通过承认规则的识别，集体或群体建构出法律。所以，就性质而言，法律是一种“人类想象的产品”。想象/建构法律的目的在于实现有效的社会合作与规范社会生活（包括规范个体的行为），基于目的需要要采取不同的措施和手段，强制就是其中之一。

所以，法律根据人们的规范目的进行性质的确定与变化，得因于其自身是一种“人类想象的产品”。不否认为了法律事实可以将强制的要素加入这种想象产品。但现代法治社会不再允许将强制作为法律的唯一要素，甚至不是最主要的要素。而且，承认规则作为法律性质确认的识别标准得因不同需求反映了对法律性质的不同认识。假定我国的承认规则是“全国人大制定的规范性文件是法律”，则无论该文件是否具有强制性都不妨碍其是法律，因为法律之所以是法律的关键在于“全国人大制定”。造成这种局面的原因正是法律的性质属于想象拟制的产品，得因不同语境、不同规范目的可以进行拟制要素的输入。但需要再次强调的是：法治社会不赞成强制作为法律最主要或唯一的要素。因为在规范性获得这一问题上，想象拟制逐渐表现为非工具性的特征。因此，“作为法律性质的强制”是不能成立的。

五、结语

法律究竟是什么？文章第四部分得出法律是人类致力于有效社会合作和规范社会生活的想象或建构产品，是以规范性演绎的角度展示。至于对法律性质的认知，往往是立场决定的。自然法学派、社会法学派、概念法学派、历史法学派、分析法学派等等观点并不相同。之所以存在这么多的学派，一定程度上就是因为关于根本问题“法律是什么”的理解存在分歧。但对于法律性质的判断，抽象出共同点发现，关键在于法律的规范性问题。沿着该条路径，从正反两个方面去回答。从反面否议方面，分为实质与形式去发掘，强制并非法律的性质。从正面回答法律规范性的问题之后界定了法律的性质，也驳斥了强制作为法律性质的观点。最后，否议“强制作为法律的性质”不等于否定强制。作为法律实施的工具或制裁作为行动的理由仍旧是有市场的。但本文所要表达的无非是：强制对于实施法律很重要，不等于强制就是法律的性质。

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