选粹 | 刘继烨：道德优先性论证可以填补刑法漏洞吗？

一、问题的提出

Gertrude Stein的著名诗句“罗斯像玫瑰就像是玫瑰是玫瑰一样”（A rose is a rose is a rose is a rose）在哲学上被解读为“万物为其所是”（things are what they are），被法学家认为，生动诠释了形式上的法律现象应当考虑实质上的原因，但依然要受到形式的限制。这种形式与实质上的冲突涵盖了多个领域：同性恋结婚、人种量刑、女性权利义务以及其他在法律术语运用中具有形式上的相似性、实质上大有可商榷之处的新问题，这背后可能涉及的问题是一件“老生常谈”，即法律与道德的关系，我们会直观性地认为同性恋结婚是符合道德和“爱”的本质的，所以呼唤其合法化；我们会认为黑人比白人的刑罚裁量应该更轻才能够实现合乎道德的平等，因此期望强制性地在量刑法规中增加黑人减刑的条款；我们会感受到女性应当建立专门的犯罪记录制度，因为女性所违背的刑事法上的义务与其得到的刑罚及其延伸的不匹配，在道德上毫无益处。正如耶鲁大学法学院Coleman教授所言：“可能现今担忧法律与道德是‘过时的’。所有的在法理学中的新问题都与客观性、确定性、参照物的本质和其他事件。……（然而）总有极其新鲜和重要的关于法律与道德关系的问题，这些仍然是尚待发展和未充分达成共识的。”

众所周知，各国刑事法领域几乎确立和肯定了罪刑法定原则，这使得刑罚施加的首要前提是存在法律规定，但是法律的滞后性、稳定性总是与时代存在脱轨，因此在国际刑法等新兴的范畴面临罪刑法定原则地位的“维护”，“尽管尊重罪刑法定原则是现代国家法律体系的特点以及在人权文件中的不断循迭，国际刑法却没能完全履行这一用来对付暴政的工具”。其原因不仅在于国际刑法的法律渊源组成十分独特，一方面缺少统一的“法典”而表现为大量的人权国际公约、双边条约等，另一方面国际法渊源包含国际习惯法、一般法律原则、司法判例以及各国权威最高之公法学家学说；还在于国际刑法本身就具有反向性，“应当承认的是，国际刑法本质上是回应性的，为了回应国际社会对于无比残忍暴行紧迫造成后果的紧迫需要”，因此国际刑法很难发展属于自己的原则，只能既受已存的、广泛承认的、但是又缺乏国际层面检验的原则体系，“很明显，国际刑法的现实发展在其原则基础之前”，因此罪刑法定原则的直接移植总会发生一些矛盾。

在其中，强奸罪的认定就是一个典型的例证，虽然通行的观点是将其视为国际刑法的管辖范围，但是要结合具体问题加以判断，目前有学者致力于在学理上构建强奸罪之于国际刑法中的解释，有学者认为应当结合具体情形查看其侵犯的是人权法还是战争法，但毫无疑问的是，《罗马规约》并没有直接规定强奸罪，只能通过解释的路径将其归入其他罪名，从而使得罪名的罪刑法定变为构成要件（Elements of Crimes）的罪刑法定，一个罪名项下可以解释出不同类型的犯罪。然而，这些学说均存在本质性的问题，即强奸罪所侵害的是妇女的“性自主权”，国际上的通行趋势是建立以“同意原则”（content）为核心的认定模式，但是却与以武力、武装、暴力、威胁等手段和以生命法益、社会法益、国家法益为对象的国际罪行放在一起，个中矛盾需要进一步说明和解释。即便是在完备规定强奸罪的国内法层面也自始走向了“不断扩张”的道路，例如英国《刑事罪行条例》第118条规定了强奸罪的意涵：“与一名女子非法性交，而性交时该女子对此并不同意的法定罪行。”然而“性交”从原本的不包括插入女性生殖器官以外的方式到包含其在内，“未经同意”从原本的未经同意插入女性生殖器官到进行任何违背性意味的动作，强奸罪的历史轨迹侧面体现出超出罪刑法定的事件不断发生。对此，有学者提出，基于道德的优先性，可以对法规范“盲区”的紧急情形予以规制，那么对于同性强奸、女性强奸男性等过去难以想象因而没有得到规制的范畴，是否可以用道德加以补充？“同意原则”是为女性“性自主权”的核心，是否能够得到道德上的支持从而为上述新问题提供思路？刑法是否需要道德论证，以发挥或补充、或指引的机能？

为解决上述问题，本文遵从以下思路：第一，论证“同意原则”的不同命运，以确定道德等“法外力量”是否在刑事法领域发挥作用；第二，寻找道德在法律中的定位，通过比较现有的学说来完成；第三，得出相应的结论并予以展开，以探究刑法是否需要道德论证。

二、“同意原则”的命运

（一）“同意原则”的内外交困

“同意原则”作为强奸罪认定的核心，反映本罪的客观要件在事实上难以固定，从犯罪学的角度来看，本罪的术语经历了“强奸”（rape）——“性侵”（sex assault）——“性暴力”（sex violence）——“性别暴力”（gender violence）的变迁，在手段上发生由暴力到软暴力的变动、在行为上发生由以生殖器官插入生殖器官到以非生殖器官插入非生殖器官的变动、在对象上发生由女性到不区分性别的人的变动，因此国际层面，规定“包罗万象”的立法例是通行且广受承认的趋势，因为在他们看来，既存的刑法规范强调这样一种观点，“在缺少基于被实施的犯行和以永恒的父权社会规范为根本的体系性变动的情况下，威慑和报应是不能被实现的”，只有在父权社会下，女性成为被强奸的对象才具有可罚性，而强奸女性也成为行之有效的灭绝种族的路径。事实上，男性身上发生的强奸案件，至少在语言表述上与女性受到强奸时差异不大，“很少人相信监狱外会发生男性强奸案件……男性强奸的受害者很少被注意到，因为有关报道并不多见。而此类报道并不多见是因为他们经常面对司法公权力和社会大多数的嘲笑、不相信和蔑视”，但是除了罪刑法定原则之外，还有多种原因导致强奸的罪行难以适用于同性之间，纽约大学Kramer教授分析道：“第一，适用强奸领域的法律到男性同性之间的强奸行为鼓励了此类犯罪的报道；第二，相关法律将无边无际的强奸史限制在了（女性的）同意上；第三，强奸领域的法律限制了（男性同性之间的强奸案）被告人以被害人以前开放的性行为和性态度作为抗辩事由的使用；第四，强奸领域的法律最小化了被告人以反驳煽动性的证据来免罪的机会。因此，适用强奸领域的法律到男性同性之间的强奸案件上距离此类立法的政策目标较远。”由此可见，各类强奸新情形的立法和司法要考量繁多，而当时的政策目标、社会状况、被害人个人等众因素都是参照。

但这是否与强奸罪的本质相行渐远，Tadros指出：“这一事实不应为各种思想所忽略：刑事司法系统对被告基于其行为而进行的道德批判是其核心。这最明显的是刑法中所谓的‘核心罪名’，例如谋杀、强奸、盗窃、侵害等……（道德批判）的结果是这些犯罪的本质所在。”虽然在教义学上很难找到一个标准区分自然犯与法定犯，但是在英美法学家看来，强奸罪作为“核心犯罪”，对其刑罚事实上起到了道德沟通的作用，在刑罚沟通论者看来，“同意原则”却不能够发挥这一作用，原因在于其侧重主观且在实务中作为抗辩事由出现，刑法传达出的信号是“没有同意的性交往是应受刑罚的”，而公民事实上被误导了，因为他们既不能在缺乏同意的情况下与人进行性交往，也不能通过各种方式强行获取同意来与人性交往。由此可见，“同意原则”并没有很好地说明道德上有义务不与特定的人性交，而只是说明在与不特定的人性交前需要获得其同意，在大陆法系国家看来，该原则也缺少刑事可罚性的标注，因此大部分国家依然保留了实施性交行为手段的强制性。

综上所述，“同意原则”事实上面临内外交困的境遇：在其外部，“同意”不再是纯粹的个人意愿，而是与社会状况相连接的，即在当前男权社会中，只有女性可以保留同意权，男性的（与同性）同意权被平等观念所剥夺；在其内部，“同意原则”一方面无法再英美刑法学中站稳脚跟，因为它不能够履行刑法处罚“核心罪行”的道德义务，另一方面大陆法系本身就抵触“同意原则”的世界趋势，因为“古老的暴力、威胁标准更容易被证明”。但是，这些批判都是正确的吗？

（二）“同意原则”的努力和澄清

对于同意原则的批判主要集中在两个层面：第一，“同意原则”并没有将刑法的视野置放于性交本身，因此起到了鼓励性交的侧边作用；第二，“同意原则”难以为司法实践所证明。

1. 对于“同意原则”鼓励性交的批判，Gardner认为这不是问题之所在，“关于什么是强奸的问题很接近于什么是好的性爱的问题”，因此，人们过分关注同意“使我们偏离了审查客观方面的道路”，不像某些学者所主张的，“本质上说，我们并不意图去构建一项关于性爱的普遍道德准则”，是故强奸罪之所以能够成为一项罪行，并且在统计学上表现出“男性是实施行为的，而女性是被实施行为的对象”，是因为强奸——作为性爱的一种表现形式本身就是坏的，恶劣的，Gardner定义说，所谓好的性爱是“男女双方存在互动，思想上融为一体”，因此强奸应当是对于男女双方在性爱中快乐主体地位的剥夺，也是对（好的）性爱关系的破坏。因此，强奸罪的处罚确实鼓励性交，但是鼓励的是好的性爱。在这里，“同意原则”失去了认定规则的地位，而是成为一种本质属性而存在，即强奸罪违反“同意原则”是使好的性爱变为坏的性爱，从而具有了刑事可罚性。

2. 对于“同意原则”难以适用于司法实践的批判，众所周知，为了去除“同意原则”的主观痕迹，有学者提出了“一般不进行性爱的理由”作为认定规则， 但这并不能得到该学说内部维护者的支持，Gardner指出：“那些人简单地认为在法定的强奸罪的场合中，同意作为辩护事由最好能找到一个普遍的不去进行性交的理由，因此在一个人有理由参与性爱时就需要找到一个击败理由来作支持。”Wall设计了一个实验，有两栋房间A与B，我们只知道里面分别进入了两个人并且发生了某些搏斗声，A房间的受害人声称自己受到了故意伤害，B房间的受害人声称自己遭受强奸，法律对待A房间的人要找寻是否“真正受伤”（actual bodily harm）的证据，但是对待B房间的人则需要找寻被害人是否为“不同意的”（nonconsensual）的证据。这种区别对待缺少充分的理论基础，刑法应当对这两者做出相同或趋近的处理。因此，“同意原则”很难找到一个下位规则得到司法实践中的合理运用。

可见，对“同意原则”的辩护结论基本走向是，不同意是强奸罪的本质。这一走向印证了“同意原则”在实践中起不到人们对于规范所期待的效用，因为一方面其难以证明且证明要求与其他犯罪的不同缺乏正当性基础，另一方面简单理解其作为强奸罪的核心要件有违主客观的同一性原则。因此，“同意原则”经过修正和发掘，其自身剩余的内容如下：

1. 同意是性交的核心要义，“性自主权”是强奸罪侵犯的对象。该观点主要批判了那些以同意作为强奸罪要件的学者，在其视角下，“经欺骗发生性行为”（sex-by-deception）不能简单地被认定为强奸，他们认为，“问题十分直接，欺骗违背了同意的公正性，就像是武力一样……（但是）武力要求能够排除大部分经欺骗发生性行为的案件被认定为强奸罪……事实上，我主张，对于这一要求进行良好的理解是，强奸真正侵犯的不是‘性自主权’，而是我所谓的人身体自属的权利”，但是这一理解，一方面使得“在一场性爱中，部分人不想保留对于自己身体自属的权利”的案件入罪，另一方面“聚焦于‘暴力’的同意认定可能是一个误导”，因为即便是在正常的性爱之中，也可能伴随着对身体的暴力。事实上，上述两种观点并没有在同一个层面上讨论问题，Rubenfeld并没有偏离“性自主权”的轨道，而是去探讨在司法实践中能够起到作用的对于“性自主权”加以运用的权利。从法理学上而言，这两者是存在区分的，自我决定权是一个人类自始和原则性地于个人能力范畴内运用的权利，其部分是内在的、部分是请求的、还有一些层面是基于历史性的考察和理解的，其“倾向于部分或者全部剥夺全部或大部分人在这一领域中的权利”，而“必须要有制度被建构去定义谁被准许决定其他人（可以进入这一领域），在何种情况下、对于什么内容，以及什么人有这种权利，在什么范围中有这一权利”，前者是自我决定权，是人的本质特征，后者则是行使自我决定权的权利，是制度性的保障。误解“性自主权”的观点混淆了两者的定位，例如一般情况下，以暴力、胁迫的手段强行与被害人发生性关系，既侵犯了被害人关于“性自主权”的权利，如选择与谁、在什么时间、地点以及以什么方式是否发生性关系，也侵犯了被害人的“性自主权”，因为行为人介入了被害人不对其开放的性自主的领域；但是在缺少制度化保障的情况下，可能存在没有侵犯行使“性自主权”的权利，但是侵害了被害人的“性自主权”的情况，例如IS逮捕了大量的妇女并“强制怀孕”，这在组织内部是完全合法的，但是妇女的“性自主权”却受到了侵害，再如在某个伊斯兰国家，妇女不被允许缺少成年男性监护的情况下独自开车，一妇女独自开车并让多名陌生男性乘车，最终遭到轮奸，该妇女最终被判处六个月有期徒刑，妇女的“性自主权”受到了破坏，但是其行使“性自主权”的权利却因为不受到保护而失效，而非被破坏或者侵犯。

2. “同意原则”是定义强奸罪的方式，但并非认定强奸罪的要件。“同意原则”是与“性自主权”连接的最好方式，但并非司法实践所选择的最佳方式。对于强奸罪的本质界定而言，存在众多学说：

（1）形式性地规定男性对女性进行的不法性侵害，由于确实已经脱离了现实状况，在不同程度上已经被放弃。

（2）实质界定侵害对象的学说，即强奸罪是男性以各种方式侵犯了女性的“纯洁性”和“荣誉”，或者男性以极显著的方式侵犯了女性当时具有重要意义的宁静，这种学说一定程度上说明了强奸罪的特征，但并非本质意义上的特征，女性的“纯洁性”和“荣誉”是变动的概念，而非广泛承认的概念，以及，什么才是女性的“纯洁性”和“荣誉”；与之对应，“极为显著”“具有重要意义的宁静”也是无法被说明和感知的概念，并且因人而异，无法找到统一的标准；最为致命的是，这一观点无法在婚内强奸和强奸后结婚的场合得到适当的说明，结婚以及婚后的同居权同样是“神圣”的，两种“神圣”之物的对撞令人无法选择。

（3）从法外因素界定强奸，例如Metoo运动后，Schultz教授指出“这一启发性的运动带来了令人欢迎的、全新的关于性侵害的焦点……迄今为止我们的性侵法律规定的规定关于对象、方式等都太过于狭窄”，因此他从平等观念出发认为强奸（以及其他性犯罪）是对平等的关于性的态度以及思想的被打破；这一观点毫无疑问想要以静态的概念规定性包容动态的社会生活状态，具有启发意义，但是直接以法外因素作为界定法律概念的核心的做法是否妥当，以及能否将还尚不稳定的文化因素加入稳定的法律体系中还存在疑问，例如在美国第一起女同性恋被判猥亵的犯罪中，团体领袖威逼利诱成员与自己发生性关系，并且大量使用侮辱性词汇，可罚性并不在于双方令人在意的性别，而是逼迫手段和侮辱性词汇的大量运用，即最终确定的是已经具有可罚性的传统因素。

（5）从“性自主权”出发定义强奸罪，根据目前所掌控的资料有两种定义模式，一是定义为侵害“性自治权”（self-autonomous）的犯罪，二是定义为侵害“性自决权”（self-determination）的犯罪，，除去当前在表述上的两者通用之外，还是有部分学者进行了反思，对于前者而言，有学者指出自治的理论对于性犯罪而言毫无帮助，因为“第一，自治论者必须用于那些保护消极自治的领域而非积极自治的领域，即一个人从性行为中退出的能力而非主动参加性行为的意愿……第二，自治理论无法说明‘违心’的情况……”与此同时，“性自治权”还与社会治理有关，当我们谈到每个人都具有“性自治权”之时，指涉的是一个人性愉悦的获取、性能力的建设、性地位的提升等，因此这一概念的结论是相当机会主义的，如果一个人事实上在社会中位于（性的机会）弱势群体的地位，那么他的“性自治权”将一直处于危险之中，强奸罪的标准应当相应降低；“性自决权”的范畴则限缩了很多，即决定性行为发生与否的权利，但存在问题的是，积极的“性自决权”，也就是通过同意与他人发生性关系来获取一定的金钱和利益的行为是否值得刑法保护，毋宁说这在某些国家和地区是犯罪？综上所述，强奸罪本质上是侵害“性自主权”的犯罪，但最主要的是侵犯了当他人无权介入自己“性自主权”的范畴，而不予同意的那部分“性自主权”，而“同意原则”只是就是界定这一本质特征的说明。

综上所述，“同意原则”是强奸罪的本质属性“性自主权”被侵害的核心部分，并不能用于司法实践中的认定，只能够说明什么是强奸而不能够说明什么情况下能构成强奸，这一澄清是否说明，“同意原则”是具有充分的“道德哲学”基础的，但是其与法律的具体运行还存在一定的冲突。对这一问题的回答还需要回到法律与道德的关系之中。

三、“同意原则”是道德的还是刑法的

（一）三条道路

近现代法理学界绵延不休，并以此确立英美法理学地位的争论之一便是法律与道德关系的论战，二者作为价值学，总是存在一种“有必要的联系”，这种联系是毋庸置疑的，即便是在以哈特为首的分析法哲学中，法律与道德分属两个不同的领域，但是二者在方法论上具有契合之处，例如语义学。因此探究两者到底是否存在关系意义并不显著。在刑法学中，大陆法系国家极少使用道德一词分析刑法问题，例如结果无价值论者指出，“刑法的任务是保障外部社会生活，而非促使公民内心向善”；英美刑法学中，英国功利主义者基本不会以道德来指称和分析刑罚以及刑事司法问题，美国的学者则在各个部门法学中普遍使用“moral agent”（道德主体）指涉一般国民，这主要是基于其宪法解释和适用上的原因，缺少基本立场上的争论。因此，在具体问题的解释上，本文仍然以法理学层面对道德与法律的模式解读为文本，分析“同意原则”恰当定位所体现出的道德与刑法的关系问题之一——“同意原则”是基于何而确定的，法律还是道德？这应当回到法律的正当性问题上。

在法哲学上，事实与价值的分离最早起源于康德，他在《法哲学》（Philosophy of Law）第1页就旗帜鲜明地表达了这一观点，“他的贡献在于，法律并非是通过物理的方式予以进行‘事实’（facts）一般的解释的”，换言之，“牛顿的方法”只能用于解释事实，但是法律规范有一套自己的解释系统。尽管他后来论证了这一系统并非由自然法（Natural Law）构成，而是形成规范（normative law）结合“国家力量、人民意志”予以解释，但是依然没有说明许多问题，尤其是规范的效力问题，这一问题体现在刑罚领域便是绝对的等量报应刑罚学说的形式性，即“镜面反射”的无法变形与无法限制；简言之，尽管康德的二元论中包含概念性的“事实”与“规范”，但是犯罪与刑罚的关系并不能为两者的关系所映射，杀人者应处以死刑、盗窃者应处以罚金的做法只是从A“事实”影射到了A’“事实”而已。

但是根据康德观点的线索，作为滥觞的休谟二分法最早是道德哲学的命题，“一种‘应然’不能来自一种‘实然’”，按照他的论证模式，价值判断的最终取向仍然是道德目的的判断，由此产生个体化的倾向；而康德则是为了将个体化的道德目的转向普遍的理性法则之上，理性的概念也从可感的休谟意义上的“技巧”转变为“虚无”的普遍法则，从而导致有效性的问题。虽然形式上讲，凯尔森的纯粹法律理论并没有根本上解决规范有效性的问题，他的探讨范式依存法律逻辑，从而挤占了非法律逻辑的效力问题在非逻辑领域的生存空间，但是他逻辑推演的方法印证了规范有效性的来源应是一种公理；H.L.哈特的初级规范与次级规范指出后者的有效性衍生自前者，这是自然而然的逻辑结论，却依然逃离不出初级规范的有效性来源以及何为初级规范的问题。从法哲学的脉络来看，道德目的的价值判断正确性为德沃金所高举，“德沃金重新建构法律的道德基础，不仅在理论上捍卫了现代法律的根基，而且对于防止恶法暴政，具有重大的实践价值”，抛开历史事实的影响，规范的有效性问题反而被解答了，而在哈特那里，法律与道德只有“内容上”的联系性，而规范与道德的关系则成为“最低限度的分离命题”。历史地看，二分法解决的问题是：如果遵从纯粹法律理论以降的线路对量刑起点进行“定位”，那么其仍然是从“事实”到“规范”的调试，例如哈特意义上的“次级规范”的存在；如果遵从德沃金的线路对量刑起点进行“定位”，那么其应当是纯粹个体的、依靠道德予以修正的“理性”“规则”。这两条法理上有疑问的路径仍旧是作为量刑起点分析基础的选择，原因在于：第一，量刑起点本身是《量刑指导意见》的创设性概念，缺少事实的对应，也非像分则各罪的犯罪构成那般是事实类型化的结果，因此量刑起点属于价值上的内容，排除了存在论意义上的探讨必要性，或者说脱离了作为刑法学基础之一的存在论的探讨范畴，而是作为一个可被最高人民法院日后的司法解释所否定的“意识”，如此来看，量刑起点更应当接受目的论与精神现象学的追问。第二，量刑起点本身的有效性至少应当是可以从刑法规范中推导出来的，它并不是黑格尔“存在即合理”意义上的“是”，而是意识的产物，并具有规范的部分效力，因此语境上的转换和偏置使得“二分法”以来的两条道路成为量刑起点性质定位的候选。

是否存在第三条路？麦考密克和魏因贝格尔力图促进法律实证主义与自然法学的“握手言和”，他们一方面指出，“法律科学的任务就是要通过了解法律行为和法律规范之间的规范——逻辑联系与它们作为社会现实（即作为实证法）之间的规范——逻辑关系来理解法律的充满活力的性质”，通过一种逻辑的手段界定不同层级规范在现实中的意义，例如规范影响人们的行为动机但是却并不一定限于执行效果的结论，揭露了作为现实的规范的有效性可能是现实的执行、对社会构造的第二位的影响抑或是一种系统性的社会后果；在这个意义上，根据逻辑规则，法律规范的有效性可以遵从“规范A——规范B——规范C”直到宪法规范的理路。另一方面，这样编排的规范，或者说以规范为内容的规定，“是一个社会事实”“是有重要意义的规范的构成物，而且与此同时，它们作为社会现实的因素存在”，因此在概念层面，其“将法律视为一种体制化的规范秩序”。那么如此来看，麦考密克和魏因贝格尔是否直接将法律视为事实的一种，从而偏离了其规范的性质，毕竟其对法律的哲学式的论证依然是基于凯尔森而不同于哈特的。作为其理论的制度法理论对该简单结论做出了否定回答，他们将塞尔的“原始事实”和“制度事实”进行延展，认为基于时间线性产生的具有科学规律可描述性的事实是原始事实，而受制于人力基于规范进行描述的则是制度事实；原始事实仍然是一种有形的制度，只是这种制度并不能为规则外部人们共同的信念所确定有效性，换言之，法律秩序作为一种制度事实能够为人们共同的信念所确定。整体来看，尽管麦考密克和魏因贝格尔的努力依然是向往一种实证主义的，或者广义上的法社会学意义上的法律分析系统，但是他们却将法律整体作为制度性事实置放在更宏观的层面，而不是细致探微“规范——规定——事实”之间是否存在分类或者界标的可能，因此单从法律整体的定位来讲，以德沃金的整体法律理论的思路去论证“定位”的问题亦非不可取。

因此，除了哈特站在功利主义的立场上，喊出法律与道德分离这一最强有力的分析法哲学的口号，以及富勒从自然法学派的基础上出发，探究道德的“优序性”和德沃金关于道德判断是价值判断的唯一根据之外，还有哈贝马斯认为社会生活中法律与道德承担着不同的整序功能，二者之间进行沟通。因此，在当前法理学界共有三种认定法律与道德的模式：分析法学派的“分离说”、自然法学派的“融合说”以及法社会学派的“沟通说”。

另外需要说明的有两点：一是以上这三种模式对应的是法律的正当性之问题，这与第二部分的定位“同意原则”是强奸罪可罚的正当化基础不谋而合。二是本文探讨的道德是广义上的道德，道德有两种分类：1. 广义的道德，是“去人格化的，并且与人们自身的个人利益相脱离，它以一种普遍性的精神来看待某个情境”，也即人类社会运行的得到公共承认的准则；2. 狭义的道德，是人格化的，即个人的修养和品德，“一种以社会舆论等手段促使人们遵守的特殊的社会规范”。作为刑法正当性基础意义上的讨论，当然要以广义的道德作为研究对象。

（二）“分离说”：“同意原则”来源于“性自主权”本身

首先需要澄清的是，虽然哈特指出道德具有不确定性，但并非是由于道德与个人相关从而产生这种不确定性的，在其第一版的《法律的概念》中提到：“其一，‘道德’这个词及其他关联或同义的术语（如‘伦理’）有其宽泛的模糊领域或‘空缺结构’。某些原则或规则可以列入道德范围，另一些却不能，其二，即使在这一点上存在共识，并且某些规则或原则被承认是无可争议地属于道德，有关这些规则或原则的地位或与人类其余的知识和经验的关系仍可能存在着很大的哲学上的分歧。”因此可以看到分析法哲学眼中，广义的道德虽然是广受承认的准则，但是其规则和原则内容并不清楚或者很难确定。因此从不确定性的角度来看，非固定内容的道德准则并不能找到一个强奸罪的规定根据。这可能得到两个方面的反驳：第一，强奸罪实际上也并非固定的，例如我国台湾地区经历了从强奸罪到强制性交罪的变动，毋宁提美国学者“关心”的各种情况，一方面想要将强奸法案适用于各种类型的性交行为，另一方面认为强奸罪也适用于不同主体的犯罪。第二，强奸罪总得来说还是违反了人类最为核心的道德感觉，而至于具体违反的道德感觉属于哪一条道德准则的规制范围，的确会发生改变。但是这样可以看出第一条理由是将事实层面的多样性置换为了价值层面道德准则的多样性，第二条理由则将无关紧要的道德感觉作为最为重要的道德准则来使用。除了以上诡辩的路径，基本可以看到分析法哲学已经完全将不确定的道德能够成为强奸罪被设定刑罚的正当性基础来源的道路否定掉了。但这些批判还是可以提供必要的帮助：

1. 澄清了在历史层面上，道德曾经起到过定义强奸罪的作用。“哈特认为，二者（法律与道德）之间存在着历史性和因果性联系，并不意味着在有关于法律和到的关系的其他问题上，答案也是肯定的”，事实也确实如此，但这一观点也印证了在性的领域，过去已经主导了立法的伦理道德当今的作用愈发缩小，例如同性恋过去属于违法活动，但是于今合法化的呼声越来越高，说明随着人类性观念的开放，原属于不道德的性交行为以及与之性交产生不道德评价的对象均于今被正当化了。

2. 刑法定义强奸无需增加道德词汇也是正当的。哈特认为：“法律体系必须奠基于道德义务感以及对体系的道德价值信念上，而不是单纯的权力。……‘只以权力为基础的法律’和‘被接受为具有道德约束力的法律’并不能穷尽一切法律体系的特征。”因此按照哈特的说法，虽然历史上有一段道德决定立法的历史，但是这一历史并不能穷尽当前所有有关强奸罪立法的各类特征，例如强奸罪的证据证明标准可能来源于被害人保护的人权观念，但是取证的相关程序却来源于行为人保护的观念，而程序法与实体法也不尽相同，实体法一方面侧重于被害人保护，但是另一方面在被害人存在过错的情况下也会宽宥行为人，在这其中，即可以说对待强奸罪的某种程序或实体上的规则来源于某个特定的道德观念，但不能说明强奸罪的一切程序或实体上的规则均来源于道德观念。因此，是否在刑法中对强奸的定义增加道德要素并不一定会影响到刑法定义的正当性。除非在强奸这一问题上，当今刑法的确是以道德作为基础的。

3. 刑法中可以有一定的道德批判，但是并不能说明道德与刑法存在必然的关联。我们会在众多文献中看到刑法对于某一问题的道德批判，例如在营救酷刑中讨论社会伦理的限制（道德哲学的正当性论证），强奸罪似乎并没有需要作出道德论证之处， 因为目前自然法学家基本上都是完善论者，但是法律实证主义并不意图完善现行法，而在于维护现行法的强制力，与此同时，在基本上公共发生的性行为都已经存在不同层面法律规定的情况下，完全私密的性交往场合也没有（广义上）道德的论证必要，虽然有学者尝试以私密性行为导致公众震惊以表明某种不具有道德合法性的性行为具有规制必要来为强奸罪增加道德因素辩护，而这一尝试是失败的，因为其以同性婚姻的合法性为抗辩，两者之间存在根本性的差异：同性婚姻至少在美国获得了大多数人的支持。

但是至少在司法领域，道德论证可以起到相应的作用，哈特指出：“司法判决没有歧视对具有重大宪法意义的判决，往往涉及到道德价值之间的选择，而不仅仅是某个单一的、突出的道德原则的运用。因而相信以下观点是愚蠢的，即凡法律意思使人怀疑时，道德价值始终能提供明确的答案。”“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响后者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。”由此可见，司法领域中的道德起到的是法外因素的作用，他们通过司法者的个人素质、社会舆论以及司法机关的风气等进入到司法领域，这一方面与立法层面的法律与道德的关系不冲突，另一方面也说明了法律独立性的必要性——如果道德能够起到法外因素的作用，其逻辑前提是法内只有法律因素。因此，强奸罪中的强奸只是一个法律概念，而非其他概念，换言之，其只能够从同样作为法律概念的“性自主权”的本质论证推导而言，而不能从其他方面予以推导。 

（三）“融合说”：什么才是刑法规范的道德性

对于分析法哲学的第一个问题，德沃金指出：“每个人认为法律的命题非对即错……这些命题构成了我所指称的‘法律背景’。”德沃金认为，道德对于个别理性技术规则具有目的引导性，遵从道德目的可以得到“唯一正解”，“人类依据目前的智识和智慧尚无法对这个问题得出肯定的回答与否定的回答，为此只能将求得解决问题的理想委之于法的实践理性”，因此，不同的法官、律师、被害人、行为人均能提出自己的“唯一正解”并交由道德目的予以判断，因此德沃金基于一个唯一性的道德判断标准从而使司法过程得到一个唯一正解的理论路径便建构起来了。

但是我们也能够看到个中与哈特的道路相近之处，例如在《身披法袍的正义》之中，德沃金将案件的解决分为以下阶段：第一，语义学阶段，基于聚合性的语言实践对不同类型的激起人敏感性的概念进行初始的语义学构建；第二，法理学阶段，对价值的混合体进行一般的说明，并且引导具体框架性的法律价值问题延续实践；第三，教义学阶段，对于特定法律命题的真值性予以运用，并且对于判例具有一定程度上的依赖，因为判例的排他性作用；第四，裁判阶段，综合各类情况，法官基于一种道德义务对于裁判结果进行法律宣告。我们可以看到，在语义学阶段，由于道德语义学的产生与发展，基本实现了分析法学与新自然主义法学在该阶段的握手言和；在法理学阶段，二者却存在无法弥合的争议，分析法学认为道德的价值与其他关涉到法律的价值一样，只是由于主体基于自身的主体性做出的选择不同而已，但是德沃金却将富勒的道德“优序性”发挥到极致，认为道德目的是价值判断出现矛盾之时的唯一解释依据；在教义学阶段，二者也毫无区别，这属于教义学的范畴，即通过法律解释的规范技术，将法条中的固定法律价值挖掘出来，并通过法律实践或予确认、或予推翻；在裁判阶段，二者也达到了惊人的一致，即道德作为一种法外因素介入了司法过程，并且在某种程度上起到了决定性的作用。那么，其问题就在于法理学阶段，混乱的价值是作为一个整体还是可以排序，并且道德具有至高无上的优先性。

很遗憾的是，虽然德沃金致力于宣扬自己的理论，但是他对于道德的解释并没有来得及展开便已经羽化登仙，只能留下我们对其思想宝藏的无尽探寻。在遗著《刺猬的正义》中，德沃金尝试寻找道德的本质特征，他指出：“如果我们抛弃所有的因果影响断言，我们就不再能够以一种看上去颇具吸引力的方式来说明道德的进步：就像那些妨碍道德真理影响人类感知能力的东西逐渐消失一样。……需要注意的是，所有这些因果历史解释都无助于确证我们关于到的进步的的那个初始断言。那个初始判断完全依赖于我们的信念……”德沃金甚至连部分广义的道德都进行了否定，只留下了尚待他发掘的形而上的、唯一性的道德。在《法律帝国》中，德沃金描绘了他所认为的道德，即法律的“整体性”或者我们一般所指称的整体法理论，“它既指法律作为一个包括了原则与规则的整体，同时又具有道德上正义或完善的含义，从而表达了这样一个共同体的政治理想：‘在这个共同体中，联合起来的公民们向胡成认为平等的和自由的人’”，即法律的道德性就在于其整体性，这两者相辅相成，我们是否可以推导出无法找到具有意涵的道德，只能找到与道德相对应的要求或准则。

德沃金似乎一方面推动新自然主义法学走向顶峰，另一方面却又走向了死胡同，其核心就在于法理学阶段出现的价值整序过程，我们可以轻易列举出尤其是当下的强奸罪涉及的价值冲突，例如冲突较为紧张的同性恋领域，如果刑法对其加以保护的话，宗教难以接受，但是对于宗教信仰而言，其内部也存在此类冲突——普度众生还是坚持信仰。可以明显看到，当我们做出一些价值判断和选择的时候，德沃金能够找到很充分的理由去反驳我们的立论，却很难找到强奸罪的各类情形对应到的那个固定的且至高的价值。而对应的，按照德沃金的解释，强奸罪在立法意义上是基于公众的信念、认知以及普遍形成的性羞耻心而形成的，这些都不是道德论断，自然也不是道德理由，那么令人捉摸不透的是，刑法规范如何才能与道德发生关系。

（四）“沟通说”：中间场合

集体意识是社会法学派的立论根基，其对于法律的描述与通常意义上人们对于道德的理解十分相似，他们认为道德是“一种必不可少的最低限度，它一定是人们所必需的，就像是一块面包，每天少了它，社会也会活不下去……它迫使我们沿着一条道路走下去，最终达到一个确定的目的”，由此，法律与道德产生了分离并立的状态；哈贝马斯重新定位了一种沟通性质的法律与道德的关系，有论者总结说，“法律承载着重要的社会整合功能，它以自身的特性弥补道德在功能层面和规范层面的缺陷。道德与法律的相互区别和相互补充关系决定了法律的到的论证在后俗成论证阶段是行不通的。法律的正当性意味着法律本身具有被认可或被自愿信奉的价值，它不能仅仅以民众对法律的认可或信仰这一事实上的合法律性来评判，而是来源于民主立法程序（来源于韦伯）与到的论辩之间的相互交叉”，相较于现代自然法学派和分析法学派，哈贝马斯更加倾向于融合，其主要观点如下：

1. 认为社会进化造成了法律与道德的分离。在这一点上，哈贝马斯与哈特的路径基本一致，都是历史性地考察了道德在历史上曾经发挥过的决定立法的作用，而当前社会不得不要求道德分离于法律，成为法律之外的因素。但是另外一层，哈贝马斯采用的道德概念是狭义的道德，而非广义的，即道德属于个人事务，从而实现了与法律的并立、同源，因此不能简单地认为哈贝马斯走向了法律实证主义，其只是对实然社会运作状态的描述而已。

2. 区分合法性和合道德性。众所周知，以阿列克西为代表的哈贝马斯一脉的法哲学家一以贯之的主张是，法的安定性和正确性来源于商谈的民主程序，形式主义的符合商谈理论的民主程序塑造出来的法构成了法律的道德性的第一重含义，而第二重含义则是确定法律的内容与道德具有一致性，第二重含义并非必需的，也即所有的法律并非一定是道德的。哈贝马斯想要极力论证的是，法律的合法律性并非来源于其道德内核，而是来源于正当的、民主的建立程序，因此道德与法律是并行的。

3. 认可道德在司法实践和立法活动中的渗透。道德不仅通过法官、立法者等的个人活动、个人事务进入到立法和司法活动领域，同时也能够作为道德理由进入到立法和司法活动之中，以保证立法程序和司法程序在商谈过程中是尽可能民主的、有效的和合乎道德的。这两者的一致性在于道德的公正性，他认为这种要求：“指的是法律能够且将会实现一些期待，法规范能够确证所有牵涉到法律事务的人享受到相当的自主性，换言之，个人的自由选择与所有人的自由将共同存在。”

但是抛开强调某些场合下道德的必要性，而且此时的道德仍然属于狭义道德的范畴，哈特的观点似乎与哈贝马斯没有区别，哈特同样认为：“法律的有效性并不依赖于道德价值；有效性来源于适格的法律制定者对于适当程序的遵守。”除去哈贝马斯极富有创造力的商谈的民主程序之外，对于道德与法律关系的解读似乎没有达到一个明确的立场，而是仍然处于中间场合。但是，哈贝马斯也并非完全不具有可采纳之处，例如他对于变动的、复杂的、系统的社会构造的强调，之于当今变动多样的性行为、性对象、性关系能否影响到强奸罪的认定确实存在意义，但是那将是另外的范畴，而不再是道德之于刑法的论证，而是道德作为某一因素恰好成为了刑法论证的需要之一。

综上所述，如果我们过分深究“同意原则”的道德意涵，难免会陷入新自然主义法学的泥淖，会批判一切设想到的有关处罚强奸罪的道德准则，但是却无法提出一条较为适合的对强奸罪施加刑罚的可能性；如果我们确实承认道德在本论证中是存在的，并且在某些方面能够起到决定性的作用，那么我们不应该秉持广义的道德概念，而应当以狭义的道德概念进行论证，根据这一前提，强奸罪的一切要件似乎都无法确定，道德无法指示以什么手段强行发生性关系，因为性癖因人而异；道德无法指示性关系的发生可以是同性的还是异性的，因为性向也因人而异；考量到极其复杂的社会系统以及立法过程，在这个人人都可以发声的时代，我们无法推知以刑法去保护某些弱势群体是否为确实正确的选择，这可能是公正的，但对于他们而言可能是不道德的。

四、结论：“同意原则”应当符合道德吗？

强奸罪的立法过程可能来源于人类对于道德感觉的感知，但是当经过适当的立法过程，就已经实现了与道德准则的脱离，而转变为法律规则的一部分，其核心仍然是法律意义上的“性自治权”，其正当与否一方面需要考量众多问题，道德因素也是其中之一，但是另一方面只需要考量法律规定的周延性即可，恰如罗尔斯关于法律的分析：“一般而言，既然财产所有的民主的目标是确保妇女的完全平等，那么它就必须具有达到这种目标的安排。加入妇女不平等的一个基本的（如果说不是主要的）原因是她们在家庭的传统劳动分工中在生育、抚养和照顾儿童方面负担了更大份额的任务，那么必须采取的步骤或者是使他们负担平等的任务，或者对不平等的任务加以补偿。在特殊的历史条件下如何能够最好地解决这个问题，这不是由政治哲学决定的。但是现在有一种共同的主张，即作为一种规范或指导方针，法律应该将抚养孩子算作妻子的一项工作（当她像通常那样承担这种负担的时候），以使她有资格对他们结婚期间丈夫所挣收入享有平等的份额，如果发生了离婚，那么她应该对这一期间家庭财产所增加的价值也享有同等的份额。”因此，当刑法立法者和司法者努力实现对“性自主权”的周延保护之时，就自然会规定强奸罪，人人皆享有平等的“性自主权”，即在发生性关系的部分人人都有按照自己的意志决定是否、与谁、以何种方式来等各方面的自主权。

对于特定的小众领域，道德方面的论证可能是有益的，但是这不涉及法律与道德的关系，而涉及“性自主权”概念的外延，并且可能是反向的。有关“自主权”的学说有两种表现方式：第一，自治权的“排除性理性”（Excluded Reasons Conception），当自治权发生于不被允许的领域，法律家长主义或者道德主义的理由就会跳跃出来；第二，自治权的“保护性利益”，主张一个人能够对自身的利益领域进行完全的管控。虽然“自主权”的概念并不排斥法律家长主义或者道德哲学的渗入，但是并不会发生规范面向的转向，作为最低底线的“不强奸”之伦理倡导，仍然是“不违背他人同意的性关系”的伦理倡导，法律家长主义和道德主义也许会起到调整部分具体案例的作用，但无法决定刑法是否对具体的事件予以规制，正如上文所提到的两起IS性侵害案件一样，虽然其具有形式上的合法性，但由于本质上侵害了“性自主权”而仍然被认定为强奸，道德在其中无法起到予以规制的主要作用。基于此，范伯格的法律完美主义（法律道德主义）的倡导也许是错误的。

综合上述，刑法领域之中看起来最需要被道德论证的主题也被否定了，“同意原则”确实不是道德主张，而是“性自主权”的保护要求；“同意原则”也不是构成要件，而是强奸罪作为法律概念集合中的一个标志。

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