选粹 | 王重尧：描述性法理论应当如何描述事实？

导  言

赫伯特•哈特(H. L. A. Hart)与罗纳德•德沃金（Ronald Dworkin）之争是当代英美法哲学研究的核心论争，法哲学家们数十年来不得不在这场争论中站位，或者拥哈反德，或者拥德反哈。德沃金对哈特版本法实证主义的批评，有一个方法论上的觉醒过程：早期德沃金主要是在实质理论层面展开对哈特学说的批评，尚无方法论的自觉；后期德沃金则有意地在方法论层面与实证主义决裂。他的第二轮进攻迫使哈特及其拥护者必须说明自身的方法论立场，法理论（法概念论）的性质问题随之成为法哲学研究的理论热点。

这一方法论争论的焦点在于双方对描述性法理论与证立性法理论的看法。哈特主张，可以将法理论的探究区分为事实描述和道德证立两个不同层面，描述性法理论并不会与证立性法理论产生矛盾冲突。德沃金则反驳说，任何合格的法理论都必须涉及道德证立而不应当是纯粹的事实描述，不可能建构出一种成功的描述性法理论。于是，描述性法理论是否可能便成为双方争议不休的问题。

本文对哈特的批判则采取与德沃金不同的进路。我将采取一种消极的批判策略，来说明哈特“描述性法理论”的立场为何必然失败。本文首先假定描述性的、研究法律现象的理论是可能成立的，然后审视哈特的法概念论是否符合描述性理论的成功标准。一旦哈特版本的法实证主义被证明是一种不合格的描述性理论，哈特如果不想自认失败，就必须承认自己是在提供规范性、评价性的理论，比如被德沃金收编为“惯习主义”，从而直面实质性的政治道德论辩。

哈特的方法论立场有三个特征。其一是概念分析：哈特是要提供关于“法是什么”的理论，其理论目标是提供一个“法律的概念”。（德沃金也同样志在提供最佳的法概念，双方的法理论之争可等同于“法概念论”之争。）其二是描述性：哈特的法理论是描述性的而非评价性的，旨在描述事实而不以道德证立为目标。其三是非预测性：哈特反对关于“法律规则”“法律义务”“法效力”等概念的预测式说明，并且认为自身描述性法理论的正确性并不取决于其能否有效地预测事实。

但是，基于证伪主义的原则，任何旨在描述事实的理论都应当提供一种可反驳的预测，而哈特对于法概念的说明不能提供有效的预测，其理论因不具备可证伪性而应当被视为虚假陈述。描述性的、研究法律现象的理论必须具备预测性，这就必须走向社科法学的进路，以便随时准备被经验材料所证伪，这种研究无法提供一种有意义的法概念论。总之，概念分析、描述性、非预测性这三点是无法同时成立的。

一、哈特的方法论立场

我要攻击的是哈特的这三点方法论立场：作为对法概念的分析，法理论可以是描述性和非预测性的。在本节，我将围绕对《法律的概念》的分析，树立起所要批判的靶子。

（一）概念分析

哈特试图作出关于法律的概念主张，也即分析法律这个概念的内涵或法律这类现象的规定性。当然，清晰和精确地界定概念的内涵和外延是有意义的，但哈特的理论目标不止于此。他对法概念的界定并不满足于一种随意的语言约定，而是希望透过研究法概念来揭示法律这种社会现象的本质属性。不过，任何理论为法律下一个完整的内涵定义是很困难的，因此他仅满足于作出不完整的内涵定义。例如，“法体系是被作为一种社会规则的承认规则所提供的判准所鉴别出来的规则体系”之类的陈述，都是在试图揭示法律这类现象在某些方面的属性，而不是去揭示这类现象的全部属性。

哈特对法概念的分析离不开逻辑分析，但并不仅是逻辑分析。“A是A”、“A不是非A”之类的逻辑分析或“1+1=2”之类的数学分析是有意义的。在法理学领域，类似“如果某一规范属于法律，且法律应当被遵守，则该规范应当被遵守”的逻辑分析也同样是有意义的，任何成功的法理论都离不开逻辑分析的方法。但是，“成熟的法体系是初级规则与次级规则的结合”之类的陈述既不是重言式，也并不在一切可能世界中都成立，哈特的概念主张并不仅仅是逻辑分析的结果。

哈特的概念分析涉及语词的意义，但其理论的真值并不取决于人们对语词的用法。德沃金曾提出一个称为“语义学之刺”的批评，认为法实证主义分析法概念的唯一根据是关于“法律”语词的隐蔽语言实践，但法律这个语词的用法在事实上并不统一。约瑟夫•拉兹（Joseph Raz）的回应是，法实证主义并不是在探究法律这个语词的意义，而是在探寻“法律的本质、法律制度和实践的基本特征”。哈特也同样认为，法实证主义的概念分析，目标并不在于揭示某个文化群体中的语词用法、语法结构或语言直觉，而在于揭示法律这种社会事实的重要或有趣的特征。

（二）描述性

德沃金也同样承认对于法概念的分析是有意义的，他与哈特的争论焦点并不在于此。至少初看起来，他们的方法论分歧在于：旨在探究法概念的理论，是否应当与道德评价或证立有必要的关联性？

根据哈特的主张，他的法概念论是“描述性的……道德中立的，不以任何证立为目标”。这种描述性理论以某种事实为描述对象，而不涉及任何道德判断。当然，哈特不否认他的学说可以被用作道德证立的用途，但他并不将任何道德证立作为法理论的理论目标。相对的，哈特指出，德沃金设想的法理论至少部分地是“评价性和证立性”的。显然，证立性或证立性法理论是指道德上不中立的理论，它们总是掺入理论家本人“对道德及道德之要求的最佳理解”。固然，描述他人道德观点的陈述依然可以是一种描述，但理论家表达其自身道德信念的陈述则不能被视为描述。

值得澄清，哈特所旨在描述的事实应当仅限于“经验事实”，而不包括所谓“道德事实”等规范领域的事实。有些伦理学家主张“道德实在论”，认为存在一种特殊性质的事实，称为“道德事实”。例如，据说“希特勒是邪恶的”这一点就是道德事实。这里无须介入道德实在论与其反对者之间的争论，只需要指出一点：作为哈特理论描述对象的“事实”，不应包括所谓“道德事实”。因为，假如认为道德事实存在，且关于道德事实的陈述也被视为“描述”，那什么陈述才能算“证立”呢？既然哈特坚持描述与证立二分法，其所描述的事实就不应当包括道德事实。

另一点需要澄清的是，虽然说哈特的理论是描述性的，但他所排斥的仅仅是道德评价或证立，而并不排斥那些道德中立的价值判断。约翰•菲尼斯（John Finnis）曾提出：人们用“法律”这个词指代范围广泛、复杂多样的社会现象，实证主义主张只应当承认其中一部分现象是法律，这种裁剪难道没有掺入价值判断吗？对此，法实证主义者的回应是区分直接的道德评价与间接的理论评价。当我们问“应当采取何种法概念”时，必须作出“什么理论更成功”的间接评价。但法实证主义的间接评价标准不是道德，而是“认知价值”，例如“简洁、稳定、典雅和一致”。既然如此，那么在回答“法是什么”时，法实证主义者依然可以忠实地描述事实而不承诺任何直接的道德评价。而按照德沃金的立场，他会认为，法理论的间接评价标准也应当是道德，以“认知价值”为标准无法得出一个有意义的法概念理论。因此，问题的焦点并不在于法理论是否必须有评价或价值判断，而在于其是否应当包含道德证立判断。

（三）非预测性

不过，德沃金并不反对，有些描述性的关于法概念的理论可能正确。他说，法社会学家用“法律”一词指代某种“制度性的社会结构”，而对于何种社会结构可以算是一个法体系所作的精确界定，也可能是有益的。例如，韦伯认为，没有专门的强制执行机构，就没有法律。这也可算是一种描述性的法概念研究，但德沃金并不反对这种理论。那他为什么反对哈特？个中关键在于哈特对预测理论的拒绝——哈特不会认为，判断一个给定的规范是否具有法效力，且是否因此构成法体系的一部分，这种判断是某种对生活在该法律制度中的人的表现的预测；他同样不会认为，描述性法概念论的正确性，取决于其能否提供有效的预测。

众所周知，哈特反对作为一种实质理论的预测理论。根据哈特的阐释，预测理论对“法律规则”的理解是：说一项法律规则存在，就是在预测对这种规则的偏离将会招致“斥责”“惩罚”“敌对反应”“社会压力”等后果，且这种后果是明确的以及由官方组织的或者足够强烈的。预测理论对“法效力”的说明也是预测式的：断言一个法律规则是有效的，就是预测它将被法院予以适用，或者预测其他政府官员会依照它采取某些行动。预测理论对“法律义务”的说明同样离不开“预测”：说一个人负有义务，就是在预测他不这么做就有一定几率遭受“斥责”“惩罚”“敌对反应”“社会压力”等后果。

不仅如此，在方法论层面，哈特也拒绝将预测功能作为决定法理论成功与否的标准。如果哈特对预测理论的批评仅仅是说，预测理论所提供的预测不够准确或全面，而哈特的理论能够提供更好的预测，那么二者在方法论层面并不存在冲突。按照预测理论的方法论，如果哈特理论对事实的预测，是预测理论所不能预测或预测错误的，则哈特理论胜出。但是，哈特并不能提供更好的预测。

哈特认为自己理论相对于预测理论的长处在于描述了法律的内在面向。这可能是说，他发现了有些人将法律当作行动标准，而不是把法律当作被惩罚的可能性。任何法律制度之下都会同时存在对待法律的外在观点和内在观点。持内在观点的人接受规则，将之视为指引自身行为及批判其他群体成员的标准；持外在观点的人则不接受规则，仅将法律视为一种规律的社会现象，他可以依靠对这种现象的预测实现自己的目的。特别是，当法官作出裁决时，他并不是在预测自己将会施加什么制裁，而是在把规则作为证立判决的理由。哈特似乎认为，预测理论仅刻画了外在观点，没有抓住内在观点，这种遗漏是错误的。

可是，正如哈特自己也意识到的，预测理论并不仅仅能够于预测“惩罚”“强制”的可能性，也能够预测“斥责”“社会压力”等多种多样的敌视反应。预测理论家虽然自身未必接受规则，但他可以预测法律实践的参与者看待规则的心理状态和语言实践。当我们得知了一项事实F1（“某项规则是有效的”），根据预测理论提供的法律规则理论（“断言一个法律规则是有效的，就是预测它将被法院予以适用，或者预测其他政府官员会依照它采取某些行动”），我们可以有效地预测事实F2（接受法律效力的法官持“这项规则是有效的”这种内在观点，并因此对违反规则的人加以惩罚、斥责或其他敌对反应）的可能性。同样从事实F1这个前提出发，哈特的法概念论并不能够对更多的事实提供预测，也不能够就事实F2提供更准确的预测。

那哈特为什么认为自己的理论比预测理论更好呢？哈特认为自己的理论更简洁吗？实际上哈特认为预测理论比自己的理论更简洁，甚至认为预测理论的一大缺点就是过分简洁以至于扭曲事实。显然，哈特认为，尽管自身的理论并不能比预测理论提供更多或更准确的预测，但却描述了预测理论所忽略的事实，而对这些特定事实的描述无需提供预测。换句话说，哈特认为自己有关法律内在面向之描述的正确性，并不依赖于其能否提供有效预测。这似乎反映出，哈特潜意识中反对这样的方法论标准：对于任何一种法概念论，仅当其能够有效地预测生活在法律制度中的人的表现，这种理论是成功的。

综上所述，我们已经提炼出了哈特法理论的三点方法论立场。

其一，法理论的目标是提供一个有意义的法概念。

其二，法理论可以是纯粹的事实描述，而不涉及任何道德证立。其三，一个成功的描述性法理论，并不需要提供有效预测。

二、一切描述性法理论都应当提供有效预测

当我总结出哈特法理论的方法论特质之后，一个问题立刻浮现出来：这三点是相互融贯的吗？如果这三点并不相融贯，那哈特要么自认失败，要么放弃其中之一。我将在本节证成，根据证伪主义理论，一切描述性理论都应当提供一种预测，因此描述性与非预测性是不相融贯的。

（一）可证伪性是描述性理论的检验原则

作为理论预备，我将介绍一下证伪主义的基本主张。证伪主义是卡尔·波普尔（Karl Popper）提出来的，如彭玉生教授所说：“目前科学界比较普遍接受波普尔的证伪主义。”根据证伪主义，任何对经验事实的描述都应当具备可证伪性，否则就是虚假的陈述。可证伪性（falsifiability）与可反驳性（refutability）、可检验性（testability）是同义词，它要求，任何旨在描述经验事实的理论体系，都必须在原则有可能被新的经验所反驳。可证伪性的特点有两个：其一，它与经验内容成正比。理论的经验内容越丰富，它的真实性概率越低，可证伪性越高。其二，检验的严格性。如果根据流行的背景知识，人们不可能期待某事实出现，但新假说却预测该事实出现，且之后人们确实观察到了这个事实，则这个假说经受了严格的检验。

据此，一切对事实的描述都应当只是猜想和假说，永远不会被最终证实，却随时有可能被证伪。证伪过程使用的方法是试错法。试错法的步骤是“猜想—反驳—（更完善的）猜想”：首先提出一个解释事实的假说，然后寻找不符合假说的事例，据此修正假说，直到完全否定；在假说被否定后，再提出新的更好的假说，同样对其证伪。提出猜想然后证伪的探索过程是永无止境的。

（二）描述性理论必须提供有效预测

可通过例子来说明能够提供可供检验的有效预测是可证伪性的必然要求。例如，如果你说“所有天鹅都是白的”，这个陈述必须有可能被“黑天鹅”这样的事实所证伪，你就得担保这样的预测：如果你看到了一个与别的天鹅之间不存在生殖隔离的生物，则它是白的而不可能是黑的。又如，如果你说“这张纸是红的”，你也必须担保这样的预测：一个视觉正常的人在光线条件正常的环境里看这张纸，他会看到这张纸是红的；如果别人都说这张纸看起来是绿的，你就有理由怀疑自己是色盲。再如，在赵作海案中，当地法院于2002年做出了赵作海在1997年杀害赵振裳并碎尸的结论，这个陈述作为关于过去事实的描述，也担保了一种可反驳的预测：今后不会出现足以证明赵作海没有杀人的证据。而赵振裳于2010年由外地返乡，法院的结论也就被证伪了。

也可通过反面例子说明，如果一个描述性理论无法提供任何可供检验的预测，它就是虚假的陈述。例如约翰·威兹德姆（John Wisdom）的“隐形园丁”：假设有人声称某个空地上有一个园丁，但这个园丁是无形、无体、无声、无色、无法以任何方式感知的，这样的园丁与没有园丁有何区别？又如罗素的“火星茶壶”：如果有人断言有个茶壶在火星和地球之间围绕太阳公转，且这茶壶太小以至于不能用望远镜看见，这个声明就是胡言乱语。还有卡尔·萨根的“车库飞龙”：如果一个人宣称车库里有一条看不见、无实体、没有声音、没有温度的龙，则没有理由相信这条龙存在。我们还可构造出许多类似的例子。

（三）可证伪性原则要求描述性法理论必须能够提供有效预测

根据可证伪性原则的要求，描述性法理论作为一种对经验事实的描述，必须能够提供有效的预测。不论描述性法理论是否属于科学，既然其以可为感官经验所感知的经验事实为描述对象，就应当具有可证伪性。如果法理论是不可证伪的，就只能认为这种描述是虚假的。而可证伪性原则要求任何描述性理论都应当可能被新出现的事例所反驳，这意味着描述性法理论应当能够提供一种可反驳的关于事实的预测。如果这种预测成功了，则该描述性法理论经过了严格检验。

既然预测是检验描述性法理论能否成功的标准，那么预测理论的方法论应当是一切描述性法理论所坚持的。首先，对于“法律规则”“法律义务”“法效力”等法律概念的阐释应当能够提供有效预测。根据可证伪性的要求，宣称某个法律效力、法律规则或法律义务存在，就是在预测生活在法律制度之下的人会有某些特定表现，而这种预测必须有可能被事实所反驳。当然，出于实践的需要，律师可能更关注对法官行为的预测，法官可能更关注对上级法官的预测，最高法院也需要关注对其他人是否会接受其判决的预测，这些预测对象的差别在不同情境下都是合理的。

更重要的是，对于法概念本身，描述性法理论也必须提供一种有效的预测。描述性法理论必须说，判断一个给定的规范是否具有法效力，且是否因此构成法体系的一部分，这取决于某种预测的结果。这种预测理论可能采取不同的形式，但必须是对于法律的预测式说明。例如，预测理论既可能主张说一项规则是法律就是在预测偏离规则的行为将会遭受来自官方的明确的敌对反应，也可以主张这是在预测偏离规则的行为将会遭受强烈的社会压力（而这种压力未必是明确的、官方组织的）。

总之，一切描述性法理论都应当具备预测功能。描述性法理论是关于经验事实的陈述，必须接受可证伪性原则的检验。从可证伪性原则可以推导出可证伪性原则：任何一种描述性法理论如果不能提供有效的预测，就是在做虚假的陈述。既然描述性法理论必须提供有效预测，那么对于法律的说明必须是预测式的。因此，哈特的两个方法论主张——描述性与非预测性——是不能同时满足的。

三、描述性法理论不构成可证伪性原则的例外

以上我从正面证成了，根据可证伪性原则，描述性法理论必须提供有效预测，否则就是虚假陈述。但是，还需要从反面考察：哈特是否有理由宣称，描述性法理论处在可证伪性原则适用范围之外？在本节，我将逐一摧毁哈特可能采取的策略，证成描述性法理论不构成可证伪性原则的例外。

（一）描述性的法概念分析必须可证伪

哈特可能采取的第一种辩护策略，是对其概念分析的方法论立场作出修正或诠释。但是，只要哈特依然致力于提出有意义的法概念论，就无法从这个路径逃避可证伪性原则的管辖。

有的法实证主义者提出，概念主张是不可证伪的，因而不需要提供预测。诚然，法律非实证主义的法概念是在试图建立一种关于“法律”的评价性标准，这种定义已经掺入了道德判断，不再是单纯的描述，因而无需提供预测。但是，描述性法理论的概念分析是在描述某种经验事实，没有理由认为此类描述无需提供预测。

一种概念主张也许只是提出任意规定的定义，此类定义是不可能错的。例如，“天鹅是白色的”这个概念性主张似乎就是不可证伪的——假如出现了黑色的类似天鹅的生物，根据定义，就不把它叫做天鹅。不过，任意规定的定义是无意义的。这种任意规定要么失于武断，要么只是一种无法被传递的各说各话。

哈特的概念主张也许只是沿用原有的语言用法。然而，这正中德沃金的“语义学之刺”的下怀。德沃金所抨击的“语义学之刺”之刺是指，主张对法概念的分析依赖于且仅仅依赖于法律家对法律这一概念的普遍用法的观念。但是，法律家对什么是法律常有争议，关于法概念的语言实践并不一致，用来指代一种社会结构的法概念的边界实在太有弹性，这意味着沿用过去的语言惯习是不可能的。更根本的是，即使分析“法律”这一语词的意义是有意义的，此一分析也应与现实世界中人们对这一语词的用法（或人们对何种用法是正确的之观念）相符合，这种研究也应当具备可证伪性。

哈特的概念分析也可能是试图揭示某些社会现象的“有趣”或“重要”的方面。说法律的某方面的属性是“重要”或“有趣”的，可能是在主张法律的某方面属性对人们的影响很大，因而其在道德上可能很好也可能很坏。此类判断看似既是评价性的，又道德中立。但是，这类判断其实也分为两个部分：其一，法律的某方面属性在道德上可能好也可能坏，这只是在搁置道德判断罢了，其实一无所说；其二，法律的某方面属性对人们生活的影响很大，这是一种对经验事实的判断，应当提供预测。

（二）将法律理解为“自然类概念”的理论必须可证伪

哈特也可能借助德沃金的“自然类概念”说，主张法概念论不需要提供预测。德沃金承认有些概念是自然类概念，对这些概念的本质的研究是有意义的，但似乎无需提供预测。例如，“金”就是一种自然类概念，因为所有金的原子序数都是79；“虎”也是自然类概念，因为所有虎都有虎的DNA。揭示“金”的本质在于其质子数为79是有意义的，但似乎并不提供预测——如果发现了新的质子数为79的原子，就把它叫做金；如果出现了质子数不为79的原子，就不叫做金。法实证主义者可以说，“法”这一概念就像自然类概念那样，具有决定其基本性质的“深层结构”或“深层要素”，法概念论对这些“深层结构”或“深层要素”的归纳并不需要提供预测。

然而，关于自然类概念的理论也需要提供有效预测，否则就不能说某个概念是自然类概念。

任何关于自然类概念的学说都必须符合下述结构：

（1）对于集合M中的任一元素m，m有属性a、b、c、d……

（2）存在属性a，使得对于任一对象x，如果x有属性a，则x必定有属性b、c、d……

（3）仅当（1）且（2），“M”是自然类概念。

例如，一种关于“金”概念的理论必须以这种方式提供预测：已知一个原子的质子数是79，则可预测该原子的核电荷数是79；其核外电子分布是2-8-18-32-18-1；由其组成的单质的熔点是1064℃；受热后可在氟气中燃烧……等等。同样，从虎的DNA也可推测出该物种的生物学性状。如果此类预测总是被证伪，这种“金概念论”或“虎概念论”就是错的。故此，即使认为“法”是一种自然类概念，哈特对法律的“深层结构”或“深层要素”的揭示仍然必须提供有效预测。

（三）诠释学进路的描述性法理论必须可证伪

哈特还可能从诠释学观点的角度来逃避可证伪性原则。哈特曾根据麦考密克的建议，将他的理论称为“诠释性”（hermeneutic）的。由此出发，拉兹提出了一个“社会理解命题”：法理论的目标是借助理解人们如何理解法律，以促进我们对社会的了解。据此，法理论的任务是凭借“超然”的、“理解但不当然许诺”的、对人们对法律的理解之理解，来认识法律的基本特征。哈特可说，此种对人们的理解之理解，只是对事实的忠实记录和单纯描述，无需提供什么预测。

然而，只要哈特坚持描述性的理论立场，诠释学的进路并不能使之逃避可证伪性原则。对人们的理解之理解应当是一种对话解释，此种解释必须提供一种有关被解释者的心理状态和语言实践的有效预测。关于法实证主义者是如何理解人们对法律之理解的，拉兹曾举过一个例子：设有一犹太人向其朋友寻求建议，这个朋友自身信奉天主教，但同时也精通犹太律法，他告诉犹太人：“从犹太正统教义的观点来看，你应当如何如何”。据拉兹说，这位犹太律法专家的话就是一种“理解但不承诺”的、“超然”的法律陈述。不过，这位天主教徒的话应当如何理解呢？这一陈述显然不是这位天主教徒自己的实践观点，而应当被理解为：犹太教会中的大多数人会认为，你应当如何如何。这一陈述既然是以犹太教会中的大多数人持有何种观点这一事实为描述对象，也就应当担保一种有关这一事实的预测。因此，诠释学的进路也不能使哈特的理论免于可证伪性原则的管辖。

（四）元规范性探究路径不能使描述性法理论逃避可证伪性原则

哈特也可能把自己的理论理解为一种类似元伦理学的元规范性探究，这样的概念理论似乎无需可证伪。据说元伦理学是一种描述性的学科，但这种学科却可以解释伦理道德这一规范性领域。有学者提出，可以借鉴元伦理学的思路，捍卫法实证主义的二阶方法论立场，将描述性法理论改造为一种元规范性探究。这样，作为元规范性探究的法理论，就既是描述性（道德中立）的，又是一种规范领域的探究（因而无需可证伪）。

元伦理学是否是描述性的，这个一个大问题。但是，在采取德沃金式的元伦理学观的前提下，或者至少在搁置元伦理学领域的相关争议的前提下，本文的论证是可以成立的。德沃金曾论证说，元伦理学不过是规范伦理学的总则部分，实证主义者至今无法对德沃金的这一论证提出实质性的反驳。如果采取一种德沃金式的论证，可以得出的结论是：假如元伦理学研究是在作道德中立的事实描述，则元伦理学也应当经受可证伪性原则的检验，把法理论当成类似元伦理学的“元规范性探究”并不能使之逃避可证伪性原则。

我们首先需要区分关于法律的研究路径：

（1）关于法律现象的社会科学研究。此种路径包括法社会学、法律史学等，是作为对经验事实的探究，必须具备可证伪性原则。

（2）作为道德探究的法理论。这一类研究既包括法教义学，也包括作为法教义学总则的法理学，目的是为法官应当如何裁判提供指引，在探究过程中必然涉及道德证立。问题在于，那种作为元规范性探究的法理论，真的构成不同于前两种路径的第（3）种路径吗？

将元伦理学资源引入法理学的努力有很多，表达主义是其中的一个例子。借助吉伯德等人的表达主义元伦理学，都凯文提出，可以将哈特看作一个表达主义者，作为表达主义的描述性法理论依然可以解释法律规范性的概念，而无涉对法律规范性的证成。照此来说，应当认为哈特将法学区分为一阶理论和二阶理论。在一阶理论的层面，作为内在陈述的法学依然可以合理地论及法律命题的真与假。哈特的理论则处在二阶的层面，这一理论并不直接涉及具体的法律命题的真与假，而是在作一种理论反思，其反思的结果则是：“人们的内在陈述在表达对规范的接受。”这一反思本身是外在陈述。内在陈述与外在陈述无法也无需相互还原。如此说来，因为不是内在陈述，所以哈特的理论是道德中立（描述性）的；因为哈特理论是对法律这一规范性领域的解释，其理论对事实的描述无需具备与科学的连续性，因而无需提供有效预测。

但是，如果将哈特理解为表达主义者，其理论依然需要担保有效的预测。当哈特主张“人们的内在陈述在表达对规范的接受”时，他的描述对象是什么？第一种可能的理解是，哈特是在做一种对于规范的结构或规范的逻辑的探究。这种关于规范结构或规范逻辑的探究是道德中立的，可以和不同立场的实质规范理论相容。他可能是在说，那些对法律持有内在观点的人，如果要让自己的言行符合逻辑和理性，就应当接受法律。而这种探究与那些不同的关于什么条件下应当接受法律的道德理论是兼容的。但是这样的理论称得上是道德中立的吗？即使一个理论在某些道德问题上是中立的，只要这一理论体现出其对另外一些道德问题的看法，这一理论依然无法宣称自己是描述性（道德中立）的。即使哈特的理论是与那些更为深层的实质性规范理论相兼容的，这一理论依然体现了他自己对于某些道德问题的看法（维持实践的一致性），无法称得上是真正道德中立的。如果哈特要维持自己的描述性立场，就必须放弃这种理解。那么，第二种可能的理解是，他是在描述那些对法律持内在观点之人的心理状态。对他人心理状态的描述，依然是对经验事实的描述，这一描述应当与他人的外在表现相符合，因而需要担保关于他人行为的预测。

总而言之，无论哈特对“法律”的概念分析是什么样的，都应当是一种对事实的描述。所谓“一般性、描述性的关于法是什么的理论”、所要描述的对象终究是法律现象的事实属性，对这种经验事实的描述必须经受可证伪性原则的检验。

四、社科法学的路径无法提供有意义的法概念论

至此，我已从正反两方面证成，描述性与非预测性不可兼容。根据可证伪性原则，任何描述性理论都必须提供有效预测，而哈特在方法论上背离了这一点，因此哈特是错的。但根据宽容原则，还应考虑，如果哈特放弃了非预测性的立场。其是否依然能够提供一个描述性的法概念论？而我将论证，如果法实证主义者要坚持描述性的理论立场，就只能采取“法律与社会科学”（简称“社科法学”）研究的进路，但这一路径依然无法提供有意义的法概念论。

（一）描述性法理论的出路是社科法学研究

尽管都是描述性的理论，哈特和社科法学在方法论上仍有区别。哈特只承诺法概念论。以加德纳的主张为例，法实证主义的主张有且只有一个，即社会事实命题，这是一个法概念论的立场。社科法学则关注一切与法律有关的现象和问题的研究。

在这一问题上，哈特必然是错的。如果描述性法理论只承诺一种特定的法概念论立场，它就是不可证伪的。为了使之具备可证伪性，法实证主义不能只承诺一种法概念论，必须同时对法律现象的其他事实属性有所承诺。

有两个例子可以说明这一点。第一个是关于“理论争议”的。德沃金说，即使法官对所有社会事实都意见一致，他们也常对“法律是什么”有争议（德沃金称为“理论争议”），而社会事实命题却说法律的存在和内容是完全由这些社会事实决定的。哈特的回应是，“理论争议”的实质并非法官所以为的那样，其实他们争议的只是法律应当如何适用，而非法律是什么。然而，哈特的回应不过是说，法官群体对法律的理解不能用来证伪社会事实命题。为了保护社会事实命题，某些法实证主义者甚至宁愿主张法体系中存在系统性、普遍性的伪装或谬误，其实就是把全世界的法官都当成骗子或傻瓜。

第二个例子是关于分类学实证主义的。德沃金说，在法官裁判过程中，“法律命题的真实条件包含道德考量”，而教义学上法律适用的过程就是将案件事实涵摄于法律规范的要件之下，因此作为一种教义性概念的法律包含道德考量。对此，拉兹构造出一种分类学实证主义来回应，他将在裁判过程中用来涵摄案件事实的规范分类为法律和道德两个不相容的子集，据此宣称法律不包含道德。然而，拉兹的回应也不过是说，社会事实命题并不能用来预测法官在裁判过程中会适用哪些规范，因此司法过程的性质也不能用来证伪社会事实命题。

这两个例子很清楚地说明了，如果描述性的法律理论只坚持社会事实命题这一个命题，这个命题就不可能提供任何可证伪的预测。每当德沃金提出一个反例来证伪社会事实命题时，法实证主义者就说他们其实并不担保关于这个事例的预测。实际上，说法律是一种社会事实，除此之外不承诺任何内容，这样一种理论要如何证伪呢？只承诺社会事实命题的法理论不具备可证伪性，却自称描述事实，这是伪科学的做法。

因此，描述性的法律理论不能只承诺一种法概念论立场。哈特必须把他关于法概念论的命题放在一张更大的信念之网中，这样一种理论才能具备可检验性。作为一个描述性理论的法概念论如果要有意义，它必须能够有助于我们的事实探究。这就不能只承诺一种概念主张，还必须对法律现象的其他面向有所担保。社会事实命题无法在独立的法概念论中存活，哈特的法概念论必须同时也是一个更为丰富的、具有更多承诺和更多可证伪性的法律理论的一部分。哈特如果要坚持描述性的理论立场，必须走向一种社科法学研究的路径。

（二）不可能通过还原论方法获得有意义的法概念论

为什么一种独立的法概念论无法证伪？这是因为，无法通过自然主义的还原论方法获得一种有意义的法概念。

根据德沃金的分类，人们共享概念的方式分为三种：解释性概念、自然类概念、标准型概念。不过，所有解释性概念都包含价值证立，因此描述性法理论的法律概念一定不是解释性概念。自然类概念的特质在于其“实例具有某种自然的物理结构或生物学结构”，标准型概念的特质则在于其内涵来自人们的语言约定。例如，“金”“虎”都是自然类概念，因为所有金原子都有相同的物理结构，正如所有老虎都有相同的生物学结构；“光棍”则是一个标准型概念，因为人们一致同意光棍是指未婚的男子。假如有人用“光棍”指代未婚男子，另一些人用“光棍”指代光滑的木棍，他们并未共享同一个“光棍”概念。 

如果将法律当成自然类概念，确实可能通过还原论的方法提出一种抽象的、普遍的法理论。因为，自然类概念不是维特根斯坦说的“家族相似”的概念，而是指涉某种固有的原子结构、分子结构或生物学结构的概念。这意味着，自然类概念实际上指涉了某种深层结构及其背后的规律，例如质子数决定元素的理化性质、DNA决定物种的性状等。而根据“自然齐一律”，有理由认为规律是普遍的。但是，如果要将法律当成自然类概念，法实证主义者必须提出一条规律，这一规律使得法律的某一深层结构决定了法律现象的全部属性，同时又能使得法律区别于其他社会现象。

用比较形式化的语言来表示就是：

（1）对于集合“法律”中的任一元素m，m有属性a、b、c、d……

（2）存在属性a，使得对于任一对象x，如果x有属性a，则x必定有属性b、c、d……

（3）仅当（1）且（2），“法律”是自然类概念。

问题在于，法律既没有DNA也没有原子核，法律现象中并不存在这样的自然规律，不可能找到一个这样的“属性a”。例如，法实证主义者始终不能回答，法律与强盗的命令在事实上有什么区别。实际上，不可能提出具有普遍意义的、揭示法律深层结构的描述性法概念论。根据同样的理由，“法律规则”、“法律义务”等其他法律概念也同样不可能是自然类概念。因此，不可能通过还原论的方法揭示法律的必然属性，描述性法理论中的法概念只能是一种标准型概念。

（三）作为标准型概念的描述性法概念论探究是无意义的

法实证主义与社科法学的另一方法论差异在于概念分析与经验归纳。法实证主义认为他们可以通过概念分析的方法研究“法律的本质、法律制度和实践的基本特征”，一般法理论可以脱离特定法律实践而存在，而其研究结论则不受特定社会背景的影响，这意味着一般法理学可以严格区分于特殊法理学。（一般法理学是指研究一般性的、抽象的、脱离特定社会背景的法律的法理学，特殊法理学是指研究特定社会的法律的法理学。）相对的，社科法学则主张“运用一切有解释力且简明的经验研究方法”，且强调“法律是一种地方性知识”，这意味着一般法理学只是对特殊法理学的归纳概括，描述性法理论归根结底是地方性的而非一般性的。

然而，既然描述性的法概念是标准型概念，哈特对法概念的描述就只是地方性的而不能是一般性的。一般性的、描述性的法理论只是对不同法体系中的“法”、“权利”等语词的语言实践的经验概括。作为对经验世界中具有特定特征的社会现象的归纳，描述性法理论必定是可反驳的、可错的，随时可能被新出现的经验事例所证伪。我们也看不出来有什么理由认为，人们对“法”这一语词的运用必然是一致的。例如，中国古代对“法”一词的理解就与现代人对“法”的理解大相径庭。本质上，这些归纳只能是特殊性的，而不可能是一般性的。

正如德沃金所指出的，法实证主义者的主张都需要大量的经验数据支持，可是哈特及其追随者，都几乎没有进行任何经验研究，甚至没有提出“哪怕蚂蚁堆那么大的数据”。他们既无统计分析，也无田野调查，不凭借经验材料，只是在虚构的“概念分析维度”对社会结构妄下断言。正如形而上学不过是坏的物理学，法实证主义不过是糟糕的法社会学——即使哈特说出了什么真理，那也只是幸运的意外。哈特必须承认，要探究“法律制度和实践的基本特征”这种经验事实，必须采取社会科学的方法论，像合格的社会科学家那样进行经验分析。但就算如此，这种经验分析所需要的数据是如此庞大，不仅要耗尽学者终身的精力，甚至称得上是不可能的。

或者，哈特可以承认，他对于法概念的探究，仅仅只是具有语言约定的意义？他或许会承认，他仅仅探究其所处文化圈子的法概念？但是，对于描述性法理论来说，重要的是基于经验材料归纳出一些特定社会现象的共性，而法概念论的争论只是无聊的语词之争。对于作为一种标准型概念的“法律”的精确界定仍然是有益的，但这种界定不可能解释法律现象与其他社会现象之间的本质差别。将这样一种描述性法理论视为对“法律的概念或性质或真正的理念”的探究是奇怪的。如果哈特将其理论目标仅仅局限于特定文化群体的法概念，或者仅将其理解为一种随意约定，其对于法概念的探究有何意义？

总结起来，为了坚持描述性法理论的立场，哈特只能走向一种社科法学研究的进路；即使如此，他依然无法提供一种有意义的法概念。将法概念理解为解释性概念，则法概念论将会是规范性而非描述性的。将法概念理解为自然类概念是不符合事实的。将描述性的法概念理解为标准型概念在理论上是可行的，但这样做并不具备普遍意义。

结  语

哈特主张的法理论（法概念论）是描述性的和非预测性。问题在于，在方法论上，一切描述性的理论都应当提供有效预测，坚持描述性法理论的人不应当逃避可证伪性原则的检验。因此，哈特的法理论方法论是错的，所有否定对法律的预测式诠释的法实证主义者也都是错的。要想描述性的理论立场，哈特必须停止排斥预测理论，投向社科法学研究的路径。但社科法学虽然有助于我们的事实探究，却不能提供有意义的法概念论。总之，描述性、概念分析、非预测性这三者是不能同时成立的。

相比之下，作为规范性理论的法概念论则有助于提升我们的道德推理。根据德沃金的分类，可以区分教义学的法概念和社会学的法概念。教义学上认为司法裁判的过程应当是将案件事实归入法律规范的要件之下，教义学的法概念则是指应当作为法律适用大前提的“法律规范”。相对的，社会学的法概念是指一种特定类型的、制度性的社会结构，对此类社会结构的研究只是单纯描述事实，并不应当被法官作为裁判过程中的指引。根据德沃金的判断，哈特混淆了这两个法律概念，以至于他虽然是在做描述，却自认为可以对司法裁判指手画脚。

哈特如果要坚持描述性的法理论立场，就应当收回他的全部实践主张。例如，哈特应当收回他对告密者案件的批评。毕竟，存在一种制度性的社会结构是一回事，法官在裁判中应当对案件事实适用什么样的规范是另一回事。因此，哈特有必要以显著的方式提请他们的读者注意，描述性法理论不应当以任何规范性的方式被适用。作为一种经验研究的描述性法律理论当然可以为立法的政策考量提供参考，但不再能够出现在司法裁判推理过程的大前提中。这样一种描述性的关于法是什么的一般理论是可能成立的，但是这样的理论，对于“法官应当如何推理”这个道德问题来说是没有意义的。从道德上讲，法官的案件推理过程应当是从大前提和小前提推理出结论。结论是指该案应当如何裁判的道德主张，小前提是案件的事实，大前提则是应当被适用于该案的道德规范。显然，描述性的法概念论，无法被当成大前提或小前提的一部分。因此，对于一个有良知的法官来说，如果他想要追问“案件应当如何裁判”，他在法律推理的任何环节都不应当考虑哈特的理论。

于此，哈特的理论势必演变为脱离实践、自娱自乐的经院哲学，而无法成为一种具有实践性的学问。如果我们认为实践性构成了法学的学问性格，法学的判断必须是“规范性陈述”而非“描述性陈述”，那么哈特的理论就已经不再是一门法学。反过来说，哈特的理论如果要在大前提的形成过程中起作用，他必须将社会事实命题与一个评价性的政治道德理论联系起来。但是，这样一种法理论的真值将依赖于特定的道德命题，因此应当被看成一个证立性法理论的组成部分，而非一个独立于道德判断的描述性法理论。

一个有意义的概念主张，必须要么有助于澄清我们的道德推理，要么有助于推进我们的事实探究，而哈特在这两方面都是失败的。

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