选粹 | 温苏埃塔 著 郭栋 译：新制度主义、法教义学与法社会学

I. 引言

在法教义学与法社会学之间建立理论联系并对其进行整体式的评价，是一项宏大的学术作业，而本文则是这种学术作业的一部分。

这种进路并不新颖，但与埃利希（Ehrlich，1967）或韦伯（Weber，1969）的立场相比，最近的工作已经找到了新的方向。尽管历史上的各种进路趋向于分离（例如前面提到的埃利希和韦伯），但新的理论发展却趋向于建立联系，我们可以从下述作者的说法中略见端倪：德国的莱塞尔（Raiser，1989）和罗特洛伊特纳（Rottleuthner ，1983）、意大利的费拉乔里（Ferrajoli，1983）和巴拉塔（Baratta，1989）、英国的科特威尔（Cotterrell，l984）和麦考密克（MacCormick，1986）、奥地利的魏因伯格（Weinberger，1986），以及从更广泛的学科角度来看，包括比利时的奥斯特（Ost，1986）和冯德克肖夫（van de Kerchove，1978，1982，1984）。鉴于其影响程度和激进主义色彩，最杰出的代表可能便是卢曼（Luhmann，1984），尽管其分离命题并未被诸如费布拉乔（Febbrajo，1989）和欧普力克（Opakek，1984)为代表的卢曼式学者所接受。

本文没有对以上提到的所有研究进路进行详细分析。提到这些研究仅仅是为了反映“法教义学与法社会学的关系”这一主题的生命力，同时也为本文所持的进路，即通过理论来连接法教义学与法社会学，提供了一种论述框架。

总之，我们并不会直接捍卫这一进路，而是拟对麦考密克（Neil MacCormick）和魏因伯格（Ota Weinberger）提出的“制度主义的法律理论”进行述评，并在此基础上，经由一种间接的路径展开分析。麦考密克和魏因伯格的理论将法教义学和法社会学的互补作为其主要目标。他们写到：

我们的制度主义法律理论的第一要旨在于为两个同样有效且相互补充的学科，即法教义学和法社会学，提供坚实的本体论和认识论基础。（麦考密克、魏因伯格 1986，27）

II. 麦考密克和魏因伯格的制度主义法律理论

1.理论简介与分析界定

麦考密克（出生于苏格兰）和魏因伯格（出生于捷克斯洛伐克）为其合作完成的著作取名为“一种制度主义的法律理论”（下文简称“制度法论”或者“该理论”），副标题为“法律实证主义的新进路”。该书由这两位作者在三个五年期间，即1970年至1985年，各自独立出版的十篇论文汇编而成。尽管书中有十篇论文，但只有前言和导论由两位作者共同完成，因此前言和导论将被视为制度法论的理论纲领，也是本文研究的文本对象。

在这本英文版出版的前一年，该书的德文版出版。与英文版有很大的不同，德文版的导论由麦考密克撰写，简短的后记由魏因伯格完成。

2.一种独特的理论

前言尽管简短，但却提供了关于制度法论形成的有趣事实。开篇提出两个理由说明了为什么要出版这本书：麦考密克和魏因伯格二人学术观点的高度一致性以及批评和发展制度法论的可能性。

在其合著部分，两位作者说，他们对之前发表的作品的高度一致性而感到惊讶。尽管他们将这种一致性归因于诸如知识社会学之类的学科，但还是提出了一些事实来解释这种一致性。即，都承认对法学采取了分析的结构化进路或理论的结构化进路，并且对法学理论研究中采用社会学的、政治学的、逻辑学的和方法论的视角比较感兴趣。此外，二人也都不满于纯粹规范理论、法律现实主义和法社会学理论对于法的本质、性质和存在的解释。

前言还讨论了二人的区别。二人有着不同的法学和哲学领域的知识背景，在研究领域和主题方面也有分殊。麦考密克致力于分析法学、法律推理的逻辑结构和日常语言哲学的法律相关问题的研究，魏因伯格则对规范逻辑的语义和哲学基础、法律的理论结构问题以及法律变迁的过程比较感兴趣。

因此，除了作为本书的简介之外，前言还提供了有关其作者思想的“真实”信息。这既不是唯一的，也不是主要的可圈可点之处。随后，文中还对某些重要词语的特定用法做了一系列评论。

总而言之，虽然前言很重要，但是导论才是分析制度法论的关键文本，这种分析指的是，不仅将其作为一种独特的法律理论来分析，而且将其作为一种独一无二的理论来分析。的确，作者提醒我们，本书的目的，确切来说，是强调“共同观点”（麦考密克、魏因伯格 1986，27）。

3.“人类”法与社会

导论以“学派之争”的标题开端，这些学派之间的争论依赖如下前提：

人类法是人类社会的特征（至少在某些形式的社会中是如此），而且必须这样来理解。

任何熟悉法学语言使用的人都会注意到，他们用了直截了当的表达方式来阐明目的。例如，有人可能会认为“人类法”可以用来指称起源于人类的法（其意义通常包含在传统上有歧义的“实定法”中），与起源于上帝的法不同（其意义通常包含在传统上有歧义的“自然法”中）。

除了再次明确的作用之外，有人还可能会认为，在使用“人类法”这一概念时，我们可以避免因将“实定法”与“实证主义”（Bobbio, 1965）二者的含义联系在一起而产生的常见错误（包括哲学和法学上的错误）。但是，“人类法”这一表达方式似乎不仅仅避免了这一个问题。为了说明这一点，在诸多不同的理由中，撷取一例：在使用“实定法”和“实证主义”的表述时，并不能揭示“人类的”一词所包含的对于“人类社会”的假设澄清作用，此时歧义就产生了。而且，我们可以发现在本书接下来的章节中这种歧义持续存在着。

换句话说：制度法论的内容是否能让我们想到一个“非人类社会”？也可能是一个“神的”社会？这一表述可以被理解为是制度法论的哲学基础讨论中的第一步。由于“人类法是人类社会的特征”这一界定，可能会导致一种分离论，甚至是一种二元论，即社会法律和自然事实的二元论，前者是人类的，后者是非人类的。

此外，对于刚才引用的文本，我们可以得出类似的观点，作者提到：

即使在一个像法学一样充满争议的学科里，这似乎也是一个不容争议的主张。如果提出相反的主张，即要理解社会就必须先理解法律，这可能引起更大的争议。但是，我们认为这种说法是正确的。

确实，诸如“人类法是人类社会的特征”这类表述在法学中无可争议。但是，这并不意味着从澄清的视角来看，它们毫无争议。如果想指出人类社会中的法律的概念边界和界限，那么参考“特征”这一术语则是完全不清楚的。最重要的是，认为法律是社会的一个方面，实际上意味着断言“理解法律对于理解社会是必不可少的”。作者认为该命题是“撰写本书的部分理由，首先是撰写本书的各个部分，然后按照时间序列将其汇编在一起”（同上，2）。这意味着需要对以下三种操作进行理论上的辩护：第一，赋予法律先于社会的地位；第二，假设需要采用相同的哲学方法，即“理解”的方法，来认识法律与社会；第三，将“理解”置于法律、社会概念之前。

4.一种“规范主义的发展”

在首段之后，制度法论的作者的首要任务就是根据前述“学派之争”来描述他们的理论。由此，制度法论被认为是“一种对于规范主义社会的现实的发展”（“a socially realistic development of normativism”）（麦考密克、魏因伯格 1986，6）。这意味着对于麦考密克和魏因伯格而言，制度论是对规范主义的发展的结果，或者至少是规范主义发展的结果之一。

作者在仅仅三页中就指出规范主义具有至少六种不同的意义，此时就产生了规范主义的识别问题。其实，在这三页中规范主义包含了超过十二种不同的意义，在这些意义上，规范主义被谈论。然而，对于规范主义的识别能直接进行。识别制度法论中的规范主义因素需要一个繁琐的过程才能实现。

在制度法论中提到“规范主义”的时候，会涉及如下内容：

随之而来的是，关于还原论是否被接受的社会学问题……在我们看来，这种还原论的方案是不可能实现的……像马克斯·韦伯（Max Weber）采取的社会学方法，是拒不接受这种还原论的。这种社会学理论认为，在使用概念时对其意义的理解（Verstehen）要与社会成员所能理解到的一样。（同上，5-6）

制度法论与“规范主义”的关系尚未穷尽。

在如下两种意义上，制度法论（一书中的相关论述，译者加）是与“规范主义”相背离的：

简而言之，除了与规范主义的关系碰巧很困难的一些情况外(例如后者)，并且抛开由于否定一种意义而导致的另一种表述的模糊性(例如第五和第六种情况)，制度法论试图发展的“规范主义”类型涉及到两个学者的名字(凯尔森和韦伯)和两种学科的研究进路(法学理论和一般社会学或法社会学)。随之要解决的问题是，通过“规范主义”的发展，制度法论在多大程度上可以与这些研究进路联系起来？或者换句话说，凯尔森和韦伯的规范主义在多大程度上或在什么意义上值得发展？

5.“思想实体”的“存在”：“第三条道路”

导论的以下部分的标题是：“制度法论的目标”，作者说到：

我们意图提出“制度法论”的目的……是为了解释和说明规范和法律制度以及其它类似思想实体（“thought-object”）的存在。

显然，制度法论要优先处理的对象不是“定义上的”——在“思想实体”的情况下，“定义”意味着设定词语表达的使用规则（Scarpelli 1959，16）——而是“存在上的”。确切地说，制度法论的目标是寻求“第三条道路”，这将一方面避免“现实主义和唯物主义一直反对的唯心主义陷阱”，另一方面避免“现实主义一直倾向的还原主义的陷阱”。在这种“第三条道路”中，“作为理想实体的规范和制度……常常依赖于其与物质实体（“material object”，与“thought object”对应，指的是“物质实体”，简称“实物”或“物体”）和程序的相互关系而存在，而且，规范或制度在社会上的存在取决于它们在指导和评价人类在特定社会环境中的活动方面所起的实际作用”。

因此，“第三条道路”在本体论上的复杂性是显而易见的。作为理想实体，人们可以说思想实体是一种“虚构的存在”，但这种措辞无法被确切表达（有人甚至明确地避免了这种措辞）。另一方面，作者们称，思想实体由于其与“物体和程序”的相关性而“真正存在”（“really existent”）。但是，“真正”存在（“real”existence）与“物质”存在（“material” existence）之间是否有区别？如果没有区别，则该构想将是多余的；如果有区别，那么我们要问：有什么区别？复杂性不止于此。作者们还谈到了“社会存在”（social existence），是什么使这种类型的存在与众不同？这种类型的存在与其它类型的存在有何关系？

现在还不是做出解释的时候。就目前而言，只要强调这些问题并且补充一些制度法论中所谓的“本体论”提议就足矣。

6.作为本体论提议的“纯粹事实”与“制度事实”之间的区别

下一部分的标题是：“制度法论的本体论提议”。大体上，该标题似乎是令人惊讶的，因为上一部分已经通过思想实体和理论和所谓的“第三条道路”提出了关于“存在”的问题。然而，当我们继续进行分析时，这种惊讶渐趋向平常，即关于思想实体存在的理论化不仅在先于而且（先本体论地）决定了制度法论的本体论的提议。

本体论提议的逻辑起点是：“我们所认为的法律和其他社会事实是制度性事实”（麦考密克、魏因伯格 1986,9），但是为了知道作者“制度性事实”的含义，有必要转向作为其逻辑起点的“纯粹事实”（“brute facts”，又被译为“原始事实”“原初事实”“自然事实”）这一概念来展开讨论。

“纯粹事实”有两方面的特征：

从这种特征开始，据说存在“某些其它实体”，它们不是物体，而是：

作者写到：

实际上，有些事实仅与物质世界的实物存在有关，也就是说，与构成物质世界的物质实体有关。我们的感官可以感知这个世界，并且其中的物体具有某种空间上的位置和时间上的持续。正如人们倾向于表述的那样，“纯粹事实”丝毫不依赖于人类的意愿，人类的习俗惯例或人类的创造……尽管有可能还有其它一些实体，虽然不是物质实体，但我们通常也将它们称为存在的东西，例如国内法领域的合同和婚姻，国际法领域的条约和国际机构（例如，罗马条约，欧洲经济共同体委员会），社会和体育生活领域的游戏和竞赛（例如，现存的世界杯比赛）。在这些情况下，存在必须包括时间上的持续，而且这种持续并不受制于空间上的特定位置或特定的物理特征。（同上，9-10）

尽管再次出现一些困惑，但是现在还没到做解释的时候。前述困惑源自“纯粹事实”特征的理解。例如，我们可以将诸如桌子，灯，计算机等物体分类为两种事实中的哪一种？如果我们看一下纯粹事实的第一个特征，那么显然它们是合适的，因为它们占据了空间和时间。现在再来看一下纯粹事实的第二个特征，这时问题就产生了。我们可以说它们（指的是前面所说的“诸如桌子，灯，计算机等物体”）不依赖于人类的意志，人类的习俗惯例或人类的创造而存在吗？最后，人类生产的（技术化的）“物质事实”(“material reality”)将被归为纯粹事实和制度事实中的哪一种？

一方面，令人惊讶的是，对“制度事实”概念的讨论竟然没有明确涉及语言的问题。难道它们不能被描述为语言实体吗？另一方面，同样令人惊讶的是，制度事实的存在所具有灵巧性或圆滑性（the facility or rotundity）与“物质宇宙”是分离的，这与前者密切相关。

诚然，制度事实与（法律）语言的关系是与制度法论一同发展的，而且，不仅如此，它实际上还占据了导论的其它部分，但是，明确指出（法律）规范和/或制度是作为思想实体存在的只有一次。另一方面，鉴于其分析是一项不容置疑的任务，到目前为止所提到的事实至少足以衡量制度法论对法教义学与法社会学之间关系的贡献，确实，正是这个问题是推动了这项工作。

III. 批判式重构

1.“理解”、“规范主义”与“第三条道路”

麦考密克和魏因伯格开始对制度法论进行阐述，二人一开始就主张“理解法律对于理解社会来说是必不可少的”，以此来证成其理论。我们一旦审视该理论的基本思路，就发现这一命题是难以自圆其说的，主要理由有如下两点。

第一，其论点是通过法律与社会之间的区分来展开的，但是并未对此区分进行解释。

第二，其论点也是通过对于“理解的对象”和“理解”本身的区分来来展开阐述的，但是也并未对这种区分做出解释。

接着，作者试图将制度法论描述为“规范主义的发展”来论证该理论的特殊性。但是，一方面，他们试图发展的“规范主义”除了具有多种含义外，还同时与凯尔森和韦伯联系在一起，而在某些方面，例如在社会学研究进路上，凯尔森和韦伯几乎不兼容。从这个意义上讲，我们看到了麦考密克和魏因伯格脱离了凯尔森的法社会学概念（然而，他们将其视为规范主义者）。但是，值得强调的是，对于凯尔森而言，社会学（就像心理学、民族学和历史学一样）是一门社会科学，即便是一种非正式的科学。从这个意义上说，它与自然科学没有区别。正如凯尔森（1960，118）明确指出的：

如果在这方面存在不同……那么它最有可能是程度上的差异而非原则上的不同。

同时，除了社会学，还有一些科学也作为社会科学出现，但是这些科学是规范性的，其中，除伦理学外，还有“法学，法律科学”（同上，119）。

总之，对凯尔森而言，社会学不是一门规范性的科学，而是一门非正式的科学，因此，它离韦伯式的“理解”（这里指的是韦伯的“理解社会学”）相去甚远。

另一方面，在一定程度上由于刚刚提到的理由，麦考密克和魏因伯格提到其理论是对“规范主义”的一种发展，因此在对“规范主义”的理解上，麦考密克和魏因伯格有别于通常法理论和法哲学（法律元科学，legal meta-science）在规范主义的理解上，后者专指凯尔森（Guastini 1991，177）。

另外，制度法论的目标是：按照“第三条道路”来阐述和解释……思想实体的存在。与上一部分已经提到的制度法论的复杂性密切相关地，还可以基于其它理由来批评这种第三条道路。

首先，因为它是通过现实主义与唯物主义联系起来反对唯心主义而阐述的，同时，它意味着“第三条道路”介于其同时反对唯心主义和刚刚提到的现实主义之间。然而：

第一，如果唯物主义和现实主义一起反对唯心主义，可以假定这是因为二者有着共同的统一标准。但是，从语词哲学的角度来看，现实主义具有两种含义：本体论（或传统的）和认识论（或现实的）。根据第一种观点，现实主义者支持“思想的本体论现实”，而根据第二种观点，现实主义者支持“现实知识的可能性”（Quintanilla 1985b，420）。关于“唯物主义”，它的语词哲学含义更为复杂，但是如果在这种复杂性中有一个清晰的东西，那就是与现实主义的本体论或传统含义的不兼容性（Alvarez 1985，306）。

简而言之，如果我们要把现实主义和唯物主义相联系，就必须接受现实主义的认识论或其实际含义。这一点更重要，因为，如果以认识论上现实主义的含义来反对唯心主义是适当的话，相同的对立就不会成立，如果现实主义被剥夺其本体论意义或传统意义的话。恰恰相反，后一种含义与“唯心主义”的所有用法的通用含义相吻合：“关于物质的思想独立性的命题”（Quintanilla 1985a，216）。

第二，在将现实主义和唯物主义联系起来反对唯心主义之后，就会诉诸“现实主义理论”来反对他们支持唯心主义，此时就会出现另一种误解。确实，这种使用是不连贯的，特别是当要求现实主义反对唯心主义时。为避免这种情况，应该详细说明，当作者提及“现实主义理论”时，并不能简单地认为这就是现实主义理论，而是指“法律现实主义理论”，其仅仅从一般哲学的现实主义那里获得了认识论的或实际的含义（Hierro 1985，421）。

一旦澄清了这一点，我们就可以提出一个假设，即当制度法论与现实主义和唯物主义一起反对唯心主义时，它将采取赞成现实主义的认识论的立场，而当它谈到避免现实主义的还原论时，它就会采取赞成本体论观点的立场。但是，尽管不是完全不准确，这种假设是不完全的，因为它没有考虑到在法律现实主义的情况下，现实主义的认识论决定了法律的本体论观点，而制度法论则相反，即法律的本体论观点将决定现实主义的认识论观点。

因此，需要补充一个假设，即制度法论在承认事实（包括社会事实）作为法律事实或以此为出发点方面是现实主义的。现实主义的最初本体论版本将决定制度法论的认识论立场。

最后，按照这种解释，人们可以更好地理解制度法论的这种现实主义与唯心主义的关系。因此，如果制度法论的作者认为法律现实是唯心的并且独立于物质，那么制度法论就是唯心主义的（上文所展开论述的含义）。因此，遵循该解释性假设，制度法论中涉及到思想实体的观点可以被重新表述为：思想实体（thought-object）是一种既可以作为理想性存在，又可以作为物质性存在的实体（entity）。

2. 纯粹事实与制度事实的二元论

正如上一章指出的那样，麦考密克和魏因伯格将“纯粹事实——制度事实”的二分作为制度法论的本体论命题。按照这种区分，虽然纯粹事实以其在空间中的位置和时间的持续为特征，并且不依赖于人类的意志、人类的习俗惯例和人类的创造，但制度事实却以“不占据”空间为特征，并依赖于人的意志，人的习俗惯例和人的创造。

本文认为，这种区分实际上是二元论的，但与典型的哲学“二元论”（Labarrihre 1990）所理解的“对立和排斥图式”（opposition and exclusion scheme）明显不符。造成这种情况的主要原因在于，虽然在纯粹事实和制度事实这两个表述中都出现了“事实”一词，但是缺少一个将纯粹事实和制度事实联系起来的“事实”的定义或概念。

我们还可以进行术语层面的批评。在制度法论的文本中，我们已经看到纯粹事实和制度事实都被视为实体。但是，由于制度事实不是“纯粹的”（“brutal”，又译为“原始的”“原初的”“自然的”），故制度事实是不同于事实（facts）的实体（entities），假设如此，那么仍然可以将它们称为“事实”；然而，如果制度事实由于其作为“事实”而与纯粹事实有所不同，则继续对其进行认定为诸如“事实”之类的存在是不合适的。对于纯粹事实，同理亦然。

IV. 结论

本文研究的逻辑起点是法教义学与法社会学的关系。需要说明的是，这种进路并非一家之言，而是已经广为各家支持。唯有卢曼（Luhmann）的进路迥然相对，但是其理论尚且不足。卢曼拒绝了直接连接法教义学与法社会学的理论可能性，而是选择了间接的方式，而制度法论却以直接建构法教义学与法社会学之间的理论关联为首要目标。

为了说明二者立场的不同，需要讨论以下几点：

第一，在法教义学与法社会学分离论的拥护者中，卢曼是一个非常突出的典型。

卢曼藉由“后本体论的”（Martinez Garcia 1990，96）和“科学的”（Ferrajoli 1989a，163）的方式确立了自己的理论立场，同时以这种方式发展了其法社会学理论体系。然而，根据这种方式，本体论改善的可能性（Ollero 1973a，98页; 1973b，147页）和科学性的目标（Baratta 1989，34），都可能被反对和质疑。

第二，反过来，至于大抵可以接受的关于补充说明制度法论理论特征的建议，我们不得不说：

1. 姑且承认制度法论是“一种”理论，以此为前提。如果通过理论我们可以理解一个严格的概念结构，那么制度法论并不是一种严格意义上的理论(Atias 1988, 46)；正如已经强调的那样，由于法律并没有与社会区隔开来，它也不是一种专门的法的理论。同时，它也不完全等同于乌鲁布莱夫斯基（Wroblewski 1989，106）所称的“法律科学的现代整合模型”。确实，这位已故的波兰教授给出了不将前两者等同的理由，他将这种制度法论的不确定性特征归结于“对制度事实的本体论进行分析，而非对纯粹事实的分析”的结果（同上，112）。

2. 制度法论指称某种法社会学研究进路，就本文所研究的部分而言，它体现了德国传统中“前本体论”或“唯心主义”诠释学的典型特征（Grondin 1990，1131）。

3. 承认制度法论的“独特”特征，这无需置疑；制度法论的“独特”特征可以在若干方面被承认，这已经在本文的分析中被解释清楚了。然而，抽象地将其表示为一种“独特”的理论并非什么值得赞同或肯定的事。相反，问题是，在法教义学与法社会学之间建立理论关联，制度法论这一独特的提法是否有价值？对此，我们可以做出以下评论。

4.从本质上说，人们主要基于两个理由对制度法论提出批评。首先，它建构了“两个学科”的互补属性，然而二者之间的区别并未被提及。其次，该理论将人为技术化的（存在于空间并占据时间的）事实从本体论领域中驱逐，由此成为一种奥卡姆剃刀原理的奇怪变体。根据该原理，不应不必要地增加实体（正如那位英国哲学家的格言中所说的那样)，由此，事实的范围被无端地缩减。

5.鉴于上述情况，一种试图在法教义学与法社会学之间建立关联的理论提议必须立基于也必须发展出一套严格的理论模型，这不可避免地与意识形态纠葛，但还是应该从分析这两种学科的差异开始。与此不同的是，制度法论采取了相反的路线。就这一点而言，原因很容易理解，例如，在麦考密克和魏因伯格的书中，确实存在一种按照新经验行为主义模型对人文社会学科进行适度构想的理论倾向。“主题的死亡”或“主题的安魂之曲”（Gusdorf 1983，48）就归因于这种理论观念。问题就在于，要确定此种倾向在多大程度上需要诸如制度法论这样的理论。

6.在此意义上，为了证成一个否定性的答案，我们可以增加如下论点：麦考密克和魏因伯格所遵循的路径是建立在“作为思想实体的规范”这一概念的基础之上的，这种路径并没有区分“对于规范的理解”与“规范”本身。换句话说，在一种倾向于主观主义的哲学进路中，“规范”和“理解”被内在地（存在地）连接起来。这种进路采取了相反的路径来实现“法律—社会”领域的客观化，同样地，它采取了相反的路径来达到客观性。尽管这种客观性是受限制的并且在不同程度上是可能的，但其在法教义学和法社会学中仍然是可欲的。维科（Vico）有一句众所周知的格言：“一个人必须具有与知识客体相关的实际生活经验，认识才得以可能”。甚至当维科的格言无法证实这种联系的必要性时，这些也都会发生。