选粹 | 张苏平：指导性案例适用范围的目的性限缩

引  言

关于指导性案例的研究，自最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称法发[2010]51号）公布实施之前就已经开始。此后，随着最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称法[2015]130号）的公布实施，对指导性案例制度各具体问题的研究日趋深入。从已有的研究来看，指导性案例制度包含了诸多要素，具体涉及其制度目标、指导性案例的法源地位、拘束力范围、案例选编方法、参照模式等诸多问题。但应当看到，这些要素之间存在着特别的关联关系，例如对指导性案例法源地位及裁判要点性质的认识，会影响到对其怎样发挥效力这一问题的判断，而为实现其效力，又必须使其参照模式与之相适应。因此，对指导性案例某一具体问题的主张，若能将其置于一个系统的框架中，妥善地处理与之密切相联的关联问题，则对说明该主张的妥当性大有裨益。基于这样的考虑，本文虽然致力于提出并证立一个“核心命题”——指导性案例就其适用范围而言应当进行目的性限缩，以使其主要限于“法官法”领域——但试图将其置于一套系统的框架体系之中加以论述，也就是必须同时解决该核心命题的“来龙去脉”。因此，本文不仅将提出并证立该核心命题，还必须先行发现这一命题的基础——指导性案例的事实性特征（“前提性命题”），从而为核心命题的提出“铺路”；同时，也必须于证立核心命题之后，为经过目的性限缩的指导性案例提供相应的参照方案（“附属命题”），以求该核心命题得以“落地”。这样，就形成了本文的命题“主线”：以“前提性命题”为基础，提出并证立“核心命题”，并辅之以“附属命题”，从而使三个命题形成一套对指导性案例相对完整的认识框架。当然，这一认识框架相对于对指导性案例的既有研究而言存在诸多不同之处，所以通过全文构建这一框架的过程，也是指出其与既有研究相异之处的过程。为此，在正式引入新的认识框架之前，有必要简要考察指导性案例研究的传统进路，特别是传统进路对指导性案例制度的几个基本预设。可以认为，本文所倡导的认识框架，正是在质疑传统进路的基本预设的基础上建立起来的，此即“相异之处”。自然地，对传统进路基本预设的考察与质疑，就成为全文的起点，“统领”以三个命题组成的新认识框架。

另有两点需要说明。其一，本文所称“目的性限缩”，并不是在通常的法学方法论意义上而言的，即并非指将因文义过宽而适用范围过大的法律规范，在其核心内涵处予以限缩至适于适用的范围。本文之所以使用“目的性限缩”一词，是为了借用方法论意义上该概念的两个特点——一方面是强调所作限缩的目的论导向，另一方面是强调对核心内涵进行限缩——以说明对指导性案例应依合目的性为导向，在其核心适用范围处进行限缩。其二，本文的“核心命题”虽然主张应对指导性案例的适用范围作目的性限缩，但该主张并非一种排他性主张。与之相应，本文“附属命题”中关于指导性案例参照对象的主张，也应当与“核心命题”置于同一认识框架下“配套使用”，因而也不是一种排他性的主张。这是因为，主张将指导性案例限缩于“法官法”领域，其背后呈现出一种指导性案例制度与司法解释制度之间应当有较为明确的功能界分的隐喻，而这一隐喻并不是排他性的，也并未取得共识。限于研究对象的专一性，本文并未直接涉及指导性案例与司法解释的关系问题，也就并未对这一隐喻作分析说明，而是径采了一种相异论的观点。因此，本文的认识框架或许可作如下的理解：若赞同指导性案例应当与司法解释实现功能界分，则本文就是在倡导该理念下的一种易于实现该功能界分的认识框架；若不赞同指导性案例与司法解释的这种关系，则本文的认识框架则提供了一种新的视角，实现两种制度的功能界分就成为一种价值倡导，而非对两种制度关系的排他性主张。这样，无论读者对指导性案例与司法解释的关系持何种观点，本文所提出的三个命题都有讨论的空间。

一、指导性案例研究的传统进路及其基本预设的无价值性

指导性案例研究的传统进路构成了一种旧的认识框架。在旧的认识框架下，虽然不同研究者所研究的具体问题各异，但仍可在提炼传统进路基本特征的基础上，归纳出其基本预设。而传统进路的基本预设所表现出的无价值性，则成为本文进行价值补充的原初动力。

（一）传统进路的基本特征

对指导性案例制度的既有研究构成了传统的进路，这一进路在以下三个方面展现了其基本特征：

其一，在描述性命题与规范性命题的区分上，过于侧重对描述性命题的阐释，而缺乏对规范性命题的提出与证立。在此举两例以说明。有观点的核心主张是指导性案例的“参照”逻辑是“附着于演绎推理的类比推理”，即将待决案件（以下与“后案”互换使用）的裁判者对指导性案例的“参照”过程描述为将指导性案例所体现的对某一相关法条（Rn）中的某一模糊要素的界定（x5=x5—1）类比到待决案件中，从而实现在待决案件中正确地理解适用作为大前提的相关法条（Rn）这一目的。这一主张无疑是极具说服力的，因为它恰当地“吻合”了已经颁布的指导性案例中裁判要点主要体现为对法条中构成要件要素的解释这一现状，并且符合司法实践中裁判者在“参照”指导性案例时可能采用的模式。但是，这一关于“参照”过程的命题仅为一个描述性命题，其根本理据在于司法实践的实际情况如此，而欠缺规范性的证立——这种“附着于演绎推理的类比推理”的“参照”模式与同样以法律解释为主要模式的司法解释制度在功能上是否得以有明显的界分？以“参照”指导性案例的方法完成对“相关法条中的某一模糊要素的界定”的任务，是否明显地比采用司法解释的方式更有效率？若论者没有对这些问题加以论述，则其所主张的命题只能停留在对司法实践的抽象化描述上。又如，有观点在论及指导性案例具备法律“间接和隐含的授权”时，其一个重要的论述前提是案例指导制度与司法解释制度两者的功能“都是通过解释为司法活动提供裁判规则”。而这一命题的成立，从行文来看，仅仅是基于论者对2011年12月20日至2014年12月25日期间最高人民法院颁布的44个指导性案例的考察而得出的“指导性案例以解释为主体”的结论而得出的。问题在于，这一考察的结论仅描述性地指出了指导性案例的现状，论者仅依赖此现状就对作为其核心论点的重要前提进行证立，使论证显得十分薄弱。当然，时值今日，最高人民法院已经颁布共计112个指导性案例，在前述论者所考察的范围之外，新颁布的指导性案例也基本印证了其“指导性案例以解释为主体”的结论。不过，若基于对指导性案例的上述描述性考察，就认可其应当主要发挥狭义的法律解释功能，则无异于认可指导性案例与司法解释在功能上几无区分，这样的结论至少应当在检验其本身的正当性与合理性之后才能作出。

其二，在指导性案例同时作为“原始案例”与经遴选编纂而成为具有“指导性”的案例这一“双重结构”上，过于侧重对后者的考察，而几乎忽略了前者，即忽略了指导性案例首先是一种作为“原始案例”的案例。这导致讨论指导性案例制度中的“应当参照”问题的论者，几乎都着眼于指导性案例能否作为大前提、“参照”的性质如何、“参照”时所运用的具体推理模式如何等以待决案件为视角的“参照”方法问题上，而均“选择性忽视”了原始案例本身的方法论问题。同样，这也是传统进路的论者没有认识到指导性案例应当在功能上与司法解释进行有效区分的结果。在此基础上，论者“不约而同”地发现类比推理的方法似乎“天然地”适合于指导性案例的“参照”，无论这一类比是独立进行的抑或依“附于涵摄的过程”而进行的。然而，类比的必要性证立，是“正面的法律平等要求”，即相同情形的作相同处理，因而对相同情形的判断在类比中具有前提性地位。可事实上，相同情形的判断必须借助适当的“参照点”——比较点——才能进行，否则万事万物均在某一意义上是“相同的”或“相似的”。然而比较点的确定“与决断相关，也与权力相关”，因而“比较点的确定主要不是以理性认知，而是以决断即权力的行使”。故此，试图以争点事实特征比对等技术指导实际上由决断、权力——其又以裁判者的“前理解”为基础——决定的比较点的确定，难以成功。此外，类比不是一种推论，“它循环运作，因为它总是在案件、规范和结论那里同时进行，它们彼此限定”，这决定了如果不“循环”地考察规范、案件事实与裁判者所“设证”的结论，则类比无以进行。虽然有观点正确地注意到了类比的运用需要借助个案事实场景，但遗憾的是，论者继而主张“将个案处理场景中的沟通所得转化为先例规范”，转而又背离了类比的范畴。即使忽略以上的问题，仅注重“参照”过程方法论的论者（大多也是主张运用类比技术的论者）所忽视的一点是：待决案件所借以类比的对象，应当是“制定法无疑涵盖之案件”，但这类案件因缺乏必要性而不可能成为指导性案例的选取编纂对象。

换句话说，只有当指导性案例作为“制定法无疑涵盖之案件”时，才有进行类比的可能性，而实际上“制定法无疑涵盖之案件”根本无须赋予其指导性案例的地位，由待决案件的裁判者自行进行类比即可。在这个意义上，适合于发挥指导作用的，恰恰是在原始案例作为待决案件时，巧妙而恰当地运用类比或其他方法——概言之，以适当的方法创制“法官法”规范——从而解决疑难案件的情况，这样案例中的方法论因素才对今后案件具有指导的意义。这就要求对裁判方法论的考察，必须充分关注到指导性案例作为原始案例自身的方法论特征。

其三，欠缺对指导性案例“核心特质”的发现与概括，或仅概括出“核心特质”的部分面向。指导性案例无疑是一种新的制度形态，同时也是法秩序下的一种新的实体存在。如上述，它具有“案例”与“指导性”的双重结构，同时它的制度建构，又（至少在形式上）依附于司法解释，这增加了指导性案例制度在层次上的复杂度。面对这种在存在形式、效力位阶均涉及多个层次的实体，基本的方法应当是找到其核心特质，并“以点带面”地辐射出它的其他部分要素特征。既有的研究部分是没有试图寻找其核心特质，而直接就具体问题进行分析，更多的则是以其在法源论中的地位作为其特质。然而，对指导性案例仅作法源上的定位，是仅仅关注到了其核心特质的一个面向：因缺乏权威授权以至于不能作为裁判依据。然而只需要考虑一个问题，便会发现法源论不能完全概括出指导性案例的特质：指导性案例是一种规则吗？抑或它作为一种实体是否在其上承载了规则？类似地，行政规章不被认为是“正式的法源”，但它的条文上承载了规则。关于法源论未能解释指导性案例核心特质的全部面向这一问题，还将在下文予以具体展开。

（二）传统进路的三个基本预设

以上对传统进路的论述特征的概括，实际上已经部分地进入到传统进路具体主张的层面。在此将“剥离”传统进路的各项具体主张——主张在符合一定条件的前提下应当适用指导性案例、主张不适用指导性案例时的说理论证义务、抑或仅仅从“事实上拘束力”的层面理解指导性案例的效力内容，或完全将其效力内容界定为单纯的说理义务——进入到其未曾言明的几个基本预设的层面。

对传统进路的主张内容，可简要概括为：“应当参照”指导性案例，指的是在符合某些条件的情况下，应当以指导性案例的裁判结果（或裁判理由，或裁判要点）作为待决案件的裁判结果（或裁判理由，或论证理由），从而对待决案件作出在裁判结果（或裁判理由）意义上相同或相似的裁判，以实现“同案同判”的制度性目标，并在此基础上，引申出了诸如事实要点相似性对比、附着于演绎推理的类比推理等具体方法。虽然未明确指出，但这些主张在逻辑上必须以下列的三个基本预设为前提，否则便无法成立：第一，“应当参照”意味着必须在结果的意义上实现待决案件（后案）与指导性案例的裁判相同（无论是主张裁判结果相同，还是裁判理由相同，抑或主张依据对裁判要点的解释裁判等）。若待决案件事实上没有“参照”以实现结果意义上的相同裁判，则不是因为“不应当”“参照”，而仅仅是因为不满足“参照”的前提条件——传统进路将该前提条件理解为“在基本案情与法律适用方面”与指导性案例“相类似”。第二，“应当参照”是“在基本案情和法律适用方面……相类似”的必然结果，因而是待决案件的裁判者就是否要参照指导性案例进行分析的终点——据此，待决案件的裁判者先判断是否具备“相类似”的条件，最终得出是否“参照”的结论。第三，“同案同判”是指导性案例的制度目标；“同案”意味着案件事实（或事实要点）在客观上相似，“同判”是判决在结果意义上相同（或性质相同，或适用法律相同），并且“同案”应当导向“同判”的结果。

以上三个基本预设对发掘适当的结果而言，其本身是“无价值”的，即它们并非因符合逻辑因而得以证立，而相反，它们仅仅反映了命题的提出者的一种偏好，是其运用自己的评价而得出的结果。这意味着，上述三个基本预设与以下的三个命题在逻辑上等价：

第一，“应当参照”并不意味着待决案件的裁判在结果意义上现实地与指导性案例的裁判相同。因为在法律的语境下，参照的对象应当是某一法律规范，因而即使依据法[2015]130号第九条的文义而将“参照”的客体认定为“指导性案例的裁判要点”，在没有确证裁判要点具有法律规范的属性前，是不能在参照法律规范的意义上理解参照裁判要点的。并且，法[2015]130号第九条中“参照相关指导性案例的裁判要点”的要求与“作出裁判”的要求之间的逻辑关联不明。前者是一种方法意义上的要求，而后者是一种结果意义上的要求。明显地，仅“参照相关指导性案例的裁判要点”，是不可能直接“作出裁判”的，否则会违背法官适用法律的义务。这样来看，即使单纯地依据法[2015]130号第九条的文义理解，也不意味着规范意旨将等同于应当（在结果的意义上）适用指导性案例（或其中的裁判结果，或裁判要点，或裁判理由）。

第二，“应当参照”未必是裁判者就是否要参照指导性案例进行分析的终点，与之相反，它在很大程度上是先于事实要点比对等而存在的，决定其存在的重要因素之一就是裁判者的“前理解”。具体而言，决定待决案件裁判者考虑本案是否与某一指导性案例在案件事实与法律适用方面相似，是其“前理解”、决断与权力，而未必是进行严格的事实要点比对。不可能要求裁判者没有“前理解”，也不可能要求裁判者在每次裁判案件时都先严格地与法秩序内每一条法律规范的构成要件以及每一个指导性案例的各事实要点进行比对，因为这样的工作量是不可想象的，也是绝对不可能完成的。“传统方法论的解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。”

第三，在前一条命题的基础上，将“同案同判”理解为客观上事实要点相似的案件应当作出在结果意义上同样法律性质的裁判，也是一个不可能完成的任务。“同案同判”的本质应当是“转用评价”到应为相同评价的案件事实之上，这表达了两层意味：不仅案件的裁判本身是一种“评价”（因而必然有裁判者的主观意志作用），而且“同案同判”的实现依赖于裁判者关于“应为相同评价”的判断。很明显，作为“同案同判”基础的，并不是严格比对事实要点客观上是否相似，也不是比对法律适用是否相似，而是首先由裁判者的“前理解”所决定，其在价值上认为待决案件应作相同评价。在此意义上的“同案”则未必一律应当“同判”，因为若仅仅以裁判者的主观价值决定就导向应当“同判”的结果，则是恣意裁判。裁判者的这种主观价值评价还需要经过一系列的检验，而检验的方法就是强制“参照”——只不过“参照”的客体应当是合乎“方法论规范”的方法论规则，这将在下文再予以详细展开。这使得裁判者认为的“同案”未必应当在符合方法论规则的前提下与指导性案例的裁判结果一致。

至此，传统进路的三个基本预设的“逻辑面纱”已被刺破，而本文所主张的新进路需要依赖上述三个逻辑上等价的命题，且须作进一步价值补充。在这一过程中，本文将试图避免出现前述传统进路的各项问题，特别地，将以指导性案例展现出的“核心特质”作为起点，并将在指导性案例作为“原始案例”的层面充分考虑到方法论的影响，以完成如所述对其进行“目的性限缩”的价值补充。

二、前提性命题：指导性案例的事实性特征

在正式引入新进路下的核心命题之前，仍有必要考虑如下的命题，因为它构成了一个前提性的问题，并涉及传统进路下的部分具体主张，只是传统进路下的主张未能看到它的全部面向：指导性案例作为一种制度实体，其在多个面向上呈现出事实性的特征，而非法律规范性的特征。

（一）裁判形式依据的面向：对法源论的质疑

法源论是传统进路下多数主张的共同起点，除较少观点明确主张指导性案例为正式的法源外，多数观点没有脱离非正式法源、准法源以及事实拘束力这几项主张。

1.非正式法源论与事实效力论

首先考虑非正式法源的观点，就“法律渊源”的概念而言，“非正式法源”这一概念本就似是而非。法源论解决的是法官以何为裁判依据的问题，而这一问题本身就受限于法秩序的要求——法官有义务适用法律，且法官只能适用法律作为裁判依据。因而法源论的问题就具体地转化为，指导性案例这一制度形式是否属于“法律”，抑或其是否因具备法律的授权从而获得规范性的权威。然而，“非正式法源”的概念却将其评判重点从权威授权完全偏移至说服力、论证力等并不从属于权威的侧面了。有观点以缺乏宪法和法律授权为理由，否定指导性案例的正式法源地位，又基于实然与应然间的跨度问题（“休谟难题”）否定了准法源及事实效力的观点，然而在证成其所主张的非正式法源观点时，却依然没有脱离“描述性的事实问题”的角度。其所依赖的实质理由，依然是“没有可以进行法的正式渊源性质定位的授权性规范规定指导性案例”，但又“有相应的政策、规范性文件支持”（这意味着指导性案例又必须在司法实践中发挥一定的“实效”），这样的论证理由又与“描述性的事实问题”有何区别呢？

其次，“事实上拘束力”“事实效力”的观点，同样反映出其概念上的矛盾。“事实效力”的概念，与“事实合同关系”的概念用法极具相似性，都是将本该由法律上评价的结果转用事实结果进行描述。这显然是一个结果导向的思维，它依赖于对司法实践现实的观察，并以对结果的事实描述代替规范评价，在这个意义上，批评者正确地指出了“从‘事实上遵从’到‘规范上约束’存在需要跨越的空间”，这是中肯的。然而这一批评不足以指出“事实上拘束力”理论的全部谬误。早期的“事实上拘束力”观点将指导性案例的“效力”依附于“司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险”，此后该观点的“变体”又在此基础上将这种效力依附于“逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度运作的综合效应”，并将“一系列诉讼制度的辐射效力”作为其效力的最重要来源。可以看出，虽然“事实上拘束力”理论已逐渐从规范上寻找指导性案例的效力支持，但其仍无法回答一个问题：既然该理论明确回答了指导性案例的效力来源于其他诉讼制度的运作，那么它就当然地不可能具有作为裁判依据的地位，毕竟裁判依据的地位是源于其自身的（即使是法律授权的法源，在作为裁判依据时，也是以其自身发生效力），而无须其他制度效力的“辐射”。由此，“事实上拘束力”理论实际上已不应在法源论中占据独立的理论地位，因为它完全背离了法源论的问题核心。

2.准法源论

最后，需要重点辨析的是“准法源”的观点，这一观点有两个支柱：其一是指导性案例在其法源性质上具备法律的“间接和隐含的授权”（“法源性质论”）；其二是指导性案例因其准法源地位而具备的规范拘束力是有程度的，即“弱”规范拘束力（“法源分量论”）。

（1）法源性质论

在“法源性质论”的层面，针对指导性案例的法源性质论的基本逻辑是：最高法院拥有进行法律解释的职权，而指导性案例与司法解释都属于最高法院行使法律解释职权作用下的形式，都通过解释为司法活动提供裁判规则。这里存在的问题是：

第一，法律渊源所需要的制度性权威只能通过宪法和法律赋予，若如论者主张，宪法与法律可以“间接授权”使指导性案例具有“准法源地位”，则无异于承认作为司法解释的法发[2010]51号、法[2015]130号可以“直接授权”于指导性案例。最高法院有司法解释权，这是认可法律可以使司法解释获得制度性权威的结果，是正当的；既然认为由法律到指导性案例的这一授权过程是“间接授权”而不是“直接授权”，则必须承认是司法解释“传递”了法律的这种授权，因而呈现出“法律—（直接授权）—司法解释—（直接授权）—指导性案例”这一整体被称为法律的“间接授权”的链条。显然，司法解释不可以再向下授权，这也是维护“法的统一性”的规整权（权属）的位阶体系的要求。

第二，上一条的论述实际上基于一个前提：指导性案例作为一个制度实体，是依附于作为司法解释的法发[2010]51号、法[2015]130号的。若论者不承认这一前提，而认为指导性案例与司法解释是同一位阶的形式，则无异于主张指导性案例（至少在功能和内容方面）就是一种广义上的司法解释。而这样的主张又有两方面的问题。其一是，这仅仅是一个描述性命题，并且如本文第一部分曾指出的，这一命题是建立在论者对44个指导性案例绝大部分都是简单解释法律的描述性结论之上的。而这种描述性命题是无法直接证立出其正当性的，即为何应当使指导性案例成为一种司法解释。恰恰相反，如后文将要论述的，在解释法律这一功能上，指导性案例并不比司法解释更具有优势。其二是，论者用于支持使指导性案例实质上成为司法解释的理由，仅仅是指导性案例附有案情，而更利于下级法院理解与适用。然而，这与论者同时所强调的——在拘束力的层面上，裁判要点具有更重要的意义——相矛盾。论者同时主张的指导性案例需要创造出更具有一般性和更高抽象程度的裁判规范，并不是指导性案例的特征，而是司法解释的特性。

（2）法源分量论

接下来进入到论者所主张的“法源分量论”的层面。“法源分量论”有两个基本主张（即法源分量大小体现在两个方面）：一个是法源分量大小体现在司法裁判中各类法源形成的等级序列；另一个是法源分量大小体现在司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度。

对第一个方面的质疑是：法源地位高低与其规范拘束力的完整与否是否有关？例如，针对某案件事实，无法律可以适用，而有可资适用的行政法规，此时行政法规因得到适用而其呈现出完全的（即100％的）规范拘束力，但这却不妨碍行政法规因属于下位法而在位阶上低于法律。换句话说，常被用来解决法律竞合问题的“上位法优于下位法原则”的基础是“法源分量论”的主张（即法源在规范拘束力上有大小程度之分），还是仅仅为了解决同样具有法源地位的裁判依据（但没有“法源分量论”所主张的程度之分）之间相互冲突而提出的解决方案？若不赞成“法源分量论”的主张，则会得出三个结论：①在缺失上位法时，根本没有“上位法优先于下位法”的原则；②在下位法与上位法冲突时，仅仅是下位法原本完整的规范性拘束力受到了上位法的部分限制；③上述的限制不是固有的，而是个案的，否则无法解释为何在有的案件里，存在该下位法与该上位法的冲突，而在其他的案件里，这种冲突却被认为是不存在的。

对第二个方面的质疑是：“法源分量论”所主张的法源分量决定了偏离法源的难度，需要回答一个问题才能成立：运用“实质理由”而对权威理由进行偏离，该实质理由的强弱究竟是如何联系（或影响，或反映）出偏离权威理由的难度的？这个问题看似显而易见，实则很难回答。因为，偏离的对象是权威性理由，而不是实质性理由，因而进行偏离所需要摆脱的“阻力”是权威性理由本身，而不是实质性理由——实质性理由的强大，无法掩盖权威性理由薄弱的事实。其实，“法源分量论”论者也注意到了这一点，“这两个方面不存在严格对应关系，有时实质理由对法源偏离的难度不反映在等级序列中”，这至少说明了“法源分量论”的这一方面是不能被充分证立的。具体到针对指导性案例，在司法裁判基于实质理由而“偏离指导性案例”的场合，有两种可能的情况。第一种是，指导性案例本身不与制定法冲突，此时司法裁判基于所谓的实质理由偏离指导性案例，而实际上偏离的不是指导性案例，而是偏离了制定法。按照分量论的观点，偏离权威程度高的制定法，需要的实质理由更多，而偏离所谓“弱规范拘束力”的指导性案例，需要的实质理由应当不需要太多，这就出现了冲突。第二种是，指导性案例本身就是与制定法冲突的情况（如指导性案例对制定法作出了“超越法律的法律续造”），此时司法裁判如果基于实质理由不赞同指导性案例的观点，则应当直接基于形式理由（权威性理由）而适用制定法，而无所谓偏离指导性案例的问题。毕竟按照分量论的观点，制定法是一个比指导性案例更强的形式理由。因而，“司法裁判基于实质理由偏离指导性案例”在两种情形下都存在很大的问题，这难以成为“法源分量论”的支持依据。

以上的论述表明，法源论作为反映指导性案例可否作为裁判的形式依据这一面向的理论，既有的几种具体主张都或多或少存在着矛盾或谬误。在这些主张难以被赞同的前提下，结合法[2015]130号第十条的规定，应当否定指导性案例的法源性质。法[2015]130号第十条规定的“不作为裁判依据引用”，既不是指否定的拟制（即虽然实际上应当是裁判依据，但因特殊理由而不作为裁判依据对待），也不是仅仅“不引用”指导性案例（但不否认其可作为裁判依据的性质），而是确证其不具备成为裁判依据的法源性质。

（二）指导性案例事实特征的其他面向

对指导性案例仅作法源上的区分，是仅仅关注到了指导性案例与典型的法律规范之间相异特质的一个面向：因缺乏权威授权以至于不能作为裁判依据。除此之外，指导性案例还具备的特质是：其作为一种实体存在，并没有承载着典型的法律规范（在此与规则在同义上使用）。典型的法律规范（规则）是被法律条文承载的，“法律规则是法律条文的意义，而法律条文是表达法律规则的语句，两者是内容与形式的关系”。指导性案例就其自身的实体而言，不是一种典型法律规范。

第一，就指导性案例中裁判者所运用的规范而言，其所附属的是法律条文，而非附属于该指导性案例。只要考虑如下的情境就可以理解为何规范不附属于指导性案例：某一指导性案例被废弃后，该指导性案例中裁判者所运用的规范却依然不当然因此而失效或不再存在。

第二，不宜将裁判要点作为规范。或有观点将裁判要点作为规范，并认为既然裁判要点是指导性案例的有机组成部分，则指导性案例确实承载着规范。这样的观点仅需明确规范的部分特质即可进行反驳：规范反映了“当为的特征”，“借助于它就可以（积极地）影响接受对象的特定行为，并进而在其效力范围内调控特定的过程。”据此，在法律规范的语境下，规范是指行为规范，并且其沟通了“法定事实构成”与“法律后果”。裁判要点显然不具备这样的特质，一方面，诸多裁判要点仅仅是对制定法中某些要素的解释，其虽然类似地具有“如果某事实构成如此，则它属于某制定法某条中的某个构成要件要素”这一“假言命题”的结构，但此结构在内容上并非“事实构成——法律后果”的结构；另一方面，即使部分裁判要点具备上述结构，其也并未反映出“当为”的特质，而是对法官裁判的一种“指示”，仅具有单纯的“裁判规则”的表象。

第三，退一步讲，即使认为指导性案例之中蕴含着广义上的规范，也要承认，这种规范并不是法条背后的典型规范，而是一种非典型的规范。

认定指导性案例并没有承载着以法条为代表的典型规范，最重要的目的在于明确：对指导性案例中涉及的广义规范（无论是附着于法条而被指导性案例的裁判者所适用的规范，还是将裁判要点本身作为规范），不可如典型法律规范那般直接“适用”，而必须以指导性案例为媒介，通过“参照”的方式实现其“适用”。而通过这种以“参照”实现适用规范的模式，是与指导性案例的“指导作用”相吻合的。

法发[2010]51号第一条将指导性案例的作用规定为“指导作用”，法[2015]130号第二条沿袭该规定，以“指导意义”表述指导性案例的功用，并于第十二条规定了指导性案例“不再具有指导作用”的两种情形，这些规定实际上均反映了指导性案例的事实性特征，兹解释如下。第一，法官适用法律裁判，并不是因为该相应法律规范“恰好”可以适用于待决案件，而是因为法秩序要求该特定法律规范中的行为模式与相应的法律后果应当在现实中予以发生——“法律后果是一种发生着效力的法律之联系，即它存在于法律效力的形式之中。”而法官的裁判以特定法律规范作为依据，正是“沟通”了规范中的“当为”与实然的效果，这正是法规范效力本身的要求。第二，依法[2015]130号第十条，指导性案例“不作为裁判依据引用”，即非为待决案件的裁判提供裁判依据。第三，由前两点可推论：法规范作为裁判依据时所发挥的功用，绝非仅具“指导作用”，此区别于指导性案例的“指导作用”。规定指导性案例的作用为“指导”，即否定其具备前述典型法律规范依其效力而具有的特性。

实际上，将指导性案例与法律规范进行对比，二者在“规范性”的层面上确有共同之处——它们都蕴含着价值判断，无论是后者背后的规范还是前者反映出的裁判者的评价，而价值判断是最广义的“规范性”概念的内涵。在这个最广意义上讲，指导性案例可以被称为是具有“规范性”的，只是其“规范性”并不是法律规范所具备的那种“法律规范性”。

以上的论述证立了一个重要的前提命题：指导性案例作为一种制度实体，其在不可作为裁判依据（法源论）、不具有典型法律规范结构等诸多面向上呈现出非法律规范性的事实性特征。这一事实性特征将直接影响对指导性案例运用的方法论探讨。

三、核心命题：指导性案例适用范围应当进行目的性限缩

单纯认识到指导性案例存在的事实特征并不构成本文放弃传统进路的全部理由。虽然传统进路的不少论者均正确认识到了其事实特征的部分面向，却在此后的方法论讨论上走入歧途，这便是选取的进路的影响。这一部分将从既有方法论讨论的缺陷处发现新的进路，并以此完成对指导性案例的适用范围进行目的性限缩的建构。

（一）新进路的发现及其规范性特征

1.规范性命题的提出

对于指导性案例与司法解释的关系，较多论者以描述性命题进行阐释：“案例对人民法院的审判工作只具有参考、借鉴的作用……不具有普遍指导意义”“如果最高法院在发布案例的同时，对案例进行法律解释……则案例可以视为司法解释的一种形式”]“指导性案例本身就是对法律条文所作的主动、直观的解释，是司法实践中非常有效的一种司法解释方式”“从指导性案例的性质上来看，它是司法解释的一种形式”。也有部分论者就该问题提出过规范性主张：“案例指导制度可以部分地替代司法解释”“应将其定位为准权威性的法律渊源，准权威性的地位类似于司法解释”。这些主张的共通点在于，都过于依赖于现实已经公布的指导性案例在解释法律等方面的实际特征以及其对司法实践已经发挥的有益影响。只是在此基础上，或者仅仅描述性地将指导性案例与司法解释不加区分，或者“顺势而为”，提出仅包含弱价值补充的规范性命题，即主张应当使指导性案例向司法解释“靠拢”。本文不赞同这类弱价值补充的规范性命题。与之相对，也有观点正确地看到了司法解释中的“批复”类型与指导性案例之间存在着功能上的诸多重合之处，非经优劣比较不能简单确定应如何理解二者的关系。具体而言，作为司法解释类型之一的“批复”，本是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示而制定的，但其“难以复原具体适用法律所不能脱离的语境，使其从抽象法条过渡到具体案件的功能无法充分发挥，而指导性案例则优势明显。”正是在对二者进行功能上的优劣比较的基础上，论者所主张的“以指导性案例逐步替代‘批复’”，具有较强的规范性色彩。

“指导性案例与司法解释的界分”，应当依靠较强的价值补充而成为一个规范性命题——指导性案例应当实现与司法解释的界分（无论是在功能领域抑或是内容等要素上）——这成为本文对指导性案例适用范围进行目的性限缩的新进路。要使描述性命题具备价值判断的特征，必须有较为强大的理由，而这些理由又可分为形式上的理由与实质上的理由。前者虽然不直接进行价值判断，但依据法规范形式上的安排，有助于发现规范的价值评价取向；后者则直接关涉到价值评价。

2．价值补充的形式理由

寻找形式理由，应当从规定司法解释与指导性案例的权威性规范处着手。《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《人民法院组织法》）第十八条分为两款，第一款规定了最高法院“可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”，第二款又规定了最高法院“可以发布指导性案例”。若将第二款的规定理解为特别地指出了进行广义“解释”工作的一种形式——指导性案例，那么第一款的“解释”则当然意指广义的“解释”活动，因为“特别”规定必须建立在一般性规定的基础之上。若将第一款规定的“解释”理解为司法解释的形式，似乎不妨碍认为第二款是一般性司法解释基础上的特别规定——特别规定了指导性案例作为司法解释的一种形式。但是，不能忽视第一款与第二款的另一个区别：第一款特别限定了“属于审判工作中具体应用法律的问题”，而第二款则否。若第二款的规定是第一款的一种特别形式，则应当通过类似的语句表达二者之间的联系，否则，无法排除将二者理解为独立的制度的可能。此外，《人民法院组织法》第三十七条第二款同样延续了“对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”与“发布指导性案例”这样异质的表达，并且分别规定了不同的通过主体要求，也佐证了区分性理解的可靠性。

3．价值补充的实质理由

不过，以上仅仅是最简单的形式理由，还远不足以为该命题补充价值，需要重点考虑的是实质理由。这里的实质理由，部分是从既有涵摄性方法论的谬误出发而发现的解释效率的要求，部分是分权原则的要求。

（1）解释效率的要求

对于指导性案例参照方法论的探讨，集中在两种模式之下：涵摄性方法与类比性方法。而实际上，即使是涵摄性的方法论，其中也隐含着类比的运用。类比（以及主要以类比为核心的类比性方法）代表着传统进路下的“参照”方法论，因其并未直接提供区分指导性案例与司法解释的实质理由，并且对传统进路下的“参照”方法论的反对，需要建立在对本文主张的目的性限缩进行证立的基础之上，因此在本部分不对传统进路的“参照”方法论的谬误进行探讨，仅仅从涵摄性方法的谬误出发，发现解释效率的要求。

涵摄性方法认为“待决案件”（以下与“后案”一词在同等意义上使用）的裁判依然需要依赖传统的涵摄推理方法，指导性案例及其裁判要点并不能单独地解决后案的完整裁判过程，而只能或者细化拟适用法律规范（大前提）的某一构成要件要素，或者明确某一案件事实特征（小前提）属于拟适用的法律规范的某一构成要件要素。事实上，前者与后者并无本质的区别，而只是法律解释过程的“顺向”（自上而下）或“逆向”（自下而上）的区别而已。主张自上而下这一类型的涵摄性方法，以“附着于演绎推理的类比推理”为其代表。在此“类比”的，是指导性案例的裁判要点对作为大前提的法律规范的构成要件中某一模糊要素的具体化理解，即后案裁判者直接借用指导性案例对大前提中某一构成要件要素的理解，并以此作为后案三段论的大前提，这种方法与司法解释的模式几无实质性区别，“不过是把抽象司法解释从条文‘批发’转为案例‘零售’”。指导性案例若采用此类参照方法，则并未在统一法律适用方面增加更多的有益内容，更无法实现与司法解释的功能界分；相反，通过指导性案例进行这样的逐一事实比对以实现的“解释”功能，远不如直接制定司法解释有效率。主张自下而上这一类型的涵摄性方法，需要指导性案例的裁判者将其面对的陌生的案件事实，通过论述使其得以涵摄于某一法律规范之下，同时，后案裁判者在面对待决案件事实时，需要参照指导性案例的这种涵摄，将后案事实涵摄于同一法律规范之下。这一过程，需要借助类比的方法以确定前后案件的事实在某种意义上相同或相似，此即涵摄性方法隐含的对类比的运用。对此的质疑，将在后文对传统进路下“参照”方法论的反思中具体展开。以上的论述表明，涵摄性方法建立在指导性案例与司法解释不能实现界分，并且无意义地拉低了解释工作的效率的基础之上的。因此，这样的基础应当被抛弃。

（2）分权原则的要求

在此必须先于证立地提出本文的核心命题，因为不借助于该命题，就无法理解为何分权原则为指导性案例与司法解释的界分命题提供了价值补充。本文最终拟证立的核心命题是：应当将指导性案例的适用范围作目的性限缩，以使指导性案例主要限于“法官法”领域。应当指出，为何应当作如此的目的性限缩本质上是一个证立的问题，这将在下一部分详述；此处主要关注这种限缩在何种意义上符合分权原则的要求，以及如何借助分权原则较好地界分指导性案例与司法解释。

虽然“在特定和限制的程度上，司法被赋予更新性适应和进行‘现代化’立法的功能，也是正当的”，但这种“法官法”——主要包括“受约束的法官法”和“超越法律的法官法”——依然应当受到源于孟德斯鸠的分权原则以及由此启发而得到的法官受法律约束的宪法原则的限制。分权原则对法官法的限制，表现在“最终是按照权力分立原则论证的法官的法律续造的界限”。对于将指导性案例限缩至法官法领域与分权原则的联系，一个重要的理念是指导性案例作为案例而言，其裁判者为裁判案件而在个案中通过法律续造的方法而创制的“法官法”，只能是适用于个案的——在这一点上，这种仅适用于个案的规范区分于司法解释规范。换句话说，后案裁判者欲“适用”指导性案例的裁判者所创制的“法官法”时，受制于“法官法”的个案性，其不能直接适用已被创制的“法官法”本身，而只能通过“参照”指导性案例的方式，独立地另行创制意旨相近的“法官法”，从而实现与直接“适用”已被创制的“法官法”实质上相同的效果。司法解释因其源于法律的授权而可直接适用于待决案件。依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》），法律是全国人民代表大会及其常务委员会经法定立法程序的产物，法律授权最高法院针对具体问题作出司法解释，是立法者希望以最高法院司法解释确立的评价补充自己在立法中不明确的评价，因而基于这样的授权，司法解释不涉及背离分权原则的危险。然而，如前所述，指导性案例并不具备这种授权，也没有所谓的“间接和隐含的授权”，而是司法解释创制的制度实体。显然，司法解释是不具备再向下授权的权力的，这一权力排他性地归属于宪法和法律。因而，指导性案例的裁判者无论是进行狭义的法律解释，还是在法官法的意义上进行法律续造，其结果均不应是创设与司法解释同质化的规范。否则，便有违背权力分立原则的危险，这一危险根植于：法官的民主正当性相对薄弱、法官法裁判缺乏公开的征求意见程序以及法官裁判的个性化和个人特征。正是指导性案例中裁判者创制的“法官法”规范与司法解释规范在是否仅可个案化适用方面的显著差异，使得将指导性案例的适用范围进行目的性限缩，在符合分权原则的要求之下，具有特别的实益，当然这是下一部分所要论证的主要内容。

（二）目的性限缩的证成

此前已经先行提出了本文的核心命题：应当将指导性案例的适用范围作目的性限缩，以使指导性案例主要限于“法官法”领域。在完成了对传统进路的否定、对前提性命题——指导性案例的事实性特征——的证立以及对新进路——指导性案例与司法解释应当界分——的规范性提出之后，这一核心命题实际上已“呼之欲出”。

指导性案例作为一种制度实体，其价值至少在于必须使其对待决案件的裁判产生某些影响，这其实也是任何一种制度的最基本的价值要求。站在待决案件裁判者的立场上，他要为他的裁判（作为一个具体的法律命题提出）进行论证时，就需要运用各种论证理由。而指导性案例的这种影响，正是在论证理由方面的影响。论证所运用的理由，可区分为权威理由与实质理由，前者又可分为制度权威与事实权威，后者关涉法律论证的正确性宣称，其又可区分为体系内的论证与体系外的论证。依据前文提出的前提性命题，指导性案例在法源论的意义上缺乏规范的授权，因而其缺乏作为权威理由的制度权威。就事实权威而言，一方面，事实权威的证成需要实证研究的支持；另一方面，单纯对事实权威的依赖，又会陷入传统的“事实上拘束力”的观点之中，从而遮蔽了指导性案例作为实质理由的正确性宣称的面向。在此借用已有的实证研究的结论，“司法实践中适用指导性案例相对很少，或者说‘微量化’。”更有学者得出了指导性案例“隐形适用的现象十分普遍并且日益成为主流”的结论。从这些实证研究的结论来看，至少不应认为指导性案例能够为后案裁判者提供较为强大的事实权威理由。因此，由此前所述的前提性命题——指导性案例的事实性特征——得出的结论是，指导性案例作为后案裁判者证立其法律命题的权威理由，是非常薄弱的。

在此基础上，一个当然的考虑是，指导性案例应当在为法律命题提供正确性宣称的领域发挥较大作用。实际上，在简单类型的案件中，法律论证只需要运用权威理由便足矣，而无须特别地考虑太多的正确性论证。然而面对疑难案件，由“法律的开放结构”决定，法律论证会呈现出开放性特征。“法律的开放文本意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相竞逐的利益（其重要性随着不同的个案而有所不同）间取得均衡。”在后案裁判者为了对其法律命题进行法律论证而必须引入实质理由的场合，就是指导性案例作为实质理由运用的场合。然而，指导性案例仅仅是一种制度实体，它具有的是事实上的诸多特征，这决定了在指导性案例中真正发挥实质理由作用的，主要是指导性案例裁判者所运用的理由，而不宜将其制度实体本身作为实质理由。依靠制度实体进行的论证，更多地是依赖权威理由的论证，例如在援引司法解释作为论证理由时，援引的对象实际上是司法解释的制度实体，此时司法解释是作为权威理由进行论证的。真正能成为实质理由的，是作为指导性案例的“原始案例”的裁判者所运用的各种理由。进一步思考，如果原始案例的裁判者所运用的理由，仅仅是权威理由（如制定法的明确规定），那么显然待决案件的裁判者是无法将这一权威理由作为自己在本案中的“实质理由”加以运用的，同时他也没有借助参照指导案例来进行论证的必要，因为他完全可以独立地运用这种“权威理由”去证立他提出的法律命题。因此，作为原始案例的指导性案例的裁判者所运用的论证，也应当是“实质理由”——需要借助强有力的实质理由进行论证的场合，正是法律出现“开放结构”的场合，换言之，需要法官进行法律续造，以“法官法”加以解决的场合，在此场合，固有的权威理由已无太大论证力。至此，指导性案例应当限缩于法官运用“法官法”进行法律续造的场合的结论已经得到初步推导。

有疑问的是，待决案件的裁判者能否像独立运用权威理由那样，不借助指导性案例的参照，而直接独立运用实质理由对其法律命题加以证立？对此应当作肯定回答。但是，这样一来，指导性案例的制度目的就被架空了，即指导性案例制度所欲发挥的“指导性”作用（例如包含了司法政策的取向等实质的价值判断）就将无法通过指导性案例传递给待决案件的裁判者。因此，待决案件的裁判者借助指导性案例的参照来运用实质理由，是避免恣意裁判的要求——并非不可，而是不应当。一个典型的实例是关于类推与反向推理的取舍问题。“在逻辑上，类比推理与反向推理是同样合理的”“作为解释方法，反对解释与类推解释正好是相反的方法。如果仅仅看法律条文，对于应当作反对解释或者类推解释，难以判断。”对于制定法并无明确规定的案件，因其案件事实不符合制定法规范的构成要件，因而原本应当作反向推理——其结果是不发生该规范的法律效果。但是，如果基于一定的理由，而认为制定法已有的评价应当转而用到该案件上，则可作类推——其结果是本不符合规范构成要件的案件事实却发生了规范的法律效果。在类推与反向推理之间，指导性案例中体现的评价——在很大程度上，反映着司法政策的价值取向——有必要通过案例指导制度传递给后案，以实现司法评价的稳定。就此而言，指导案例15号就是一个类推的典型案例。

将指导性案例作如此的目的性限缩，是“扬长避短”的必要：既然指导性案例的权威一定弱于制定法，且至少不高于司法解释，那么对指导性案例的参照，就不需要过于依赖权威理由（因为实际上并无什么权威性可以依赖），而应充分发挥指导性案例隐含的实质理由；对于制定法和司法解释这类较强的规范权威，则无须在实质理由上耗费过多，这也体现了法律论证区别于普遍实践论证的特殊性。同时，这种目的性限缩的主张也具备规范基础。法发[2010]51号第二条规定了指导性案例应当具备的条件，其中第1－4项实际上并不处在同一层面，第1项（“社会广泛关注的”）与第3项（“具有典型性的”）是从案件本身性质及其处理结果所造成的效果的角度的要求：社会广泛关注的案例往往意味着社会对案例裁判所反映的价值判断有较大的分歧；法[2015]130号第二条规定指导性案例的要求之一为“法律效果和社会效果良好”，实际上是将上述“典型性”扩大解释为兼指处理效果典型与法律适用典型，并将其作为普遍化的要求。第2项（“法律规定比较原则的”）与第4项（“疑难复杂或者新类型的”）是从裁判的作出需要裁判者更多的价值判断及法律续造的角度的要求。因此，前四项的列举应当认为是强调裁判者将其价值取向融入裁判。第5项要求其他案例应当具有“指导作用”，应当认为“指导作用”同时构成对前四项列举的限制，故综合来看，本条对指导性案例的限制，应当为裁判者在裁判中所反映的价值判断对后案裁判具有指导作用。这与本文所主张的将指导性案例适用范围进行目的性限缩的方案十分契合。

在此还必须对可能的批评预先加以回应。一种可能的批评是，本文的目的性限缩，部分地建立在区分狭义的法律解释与法官的法律续造（法官法）的基础上，然而“狭义上的法律适用于脱离法律文字的法官的法律发现之间边界不清楚”。对此的回应是：这一认识本身无疑是正确的，然而“边界不清晰”仅仅意指在法官作出判决过程中的主观“评价”方面，狭义的法律解释与法的续造只有程度上的区分，而没有本质的区分。这一理论仅仅在于强调狭义的法律解释中也有法官的主观评价成分，却没有否认二者的区分，仅仅指出了区分的模糊性——但大体上，学说主要以“可能的文义边界”进行区分。此外，边界的模糊性，不代表典型的法律解释与典型的法律续造难以区分，而后者正是本文所倡导的指导性案例应当重点限缩至的对象，因为在典型的法律续造场合，制定法给出的“评价”指示很少，甚至于没有既定的评价，这完全不同于狭义的法律解释只是在制定法大量而明确的评价背景下“掺入”微量的个人评价。

还有一种可能的批评建立在本文所依赖的法律续造（法官法）具有更强的个案化特征这个基础上：受约束的法官法与超越法律的法官法为何不能像司法解释一样实现普遍化？对此应当澄清的是，这是一种误解。指导性案例的遴选发布及参照过程，本身也是一个不断迭代的动态过程。没有人期待法律和司法解释能够永远生效、永远在内容方面“不过时”，故此更不应要求具有高度事实特征的指导性案例能够在内容方面始终走在法秩序发展的前沿。当经过指导性案例的指示作用以及后案裁判者的参照之后，对某一特定的法续造问题已经达到应当进行普遍化的程度时，不应当反对就此以立法或制定新的司法解释的方式为其赋予正式的法律规范拘束力，而这部分指导性案例也完成了其“历史使命”，不再具有较高的实效价值。需要说明的是，法[2015]130号第十二条列举的两项不再具有指导作用的事由，其原理均为维持法秩序对同一事项的评价一致性。但是，第一项事由是指新的法律、行政法规或司法解释作为法源，其直接发挥裁判依据的作用，在这种情形下，新的法律、行政法规或司法解释既具备指导性案例所不具备的裁判依据功能，又反映了法秩序对某一事项的最新评价，在此两种意义上，旧的指导性案例均不再具有指导性作用；而第二项事由仅仅是指新的指导性案例更新了旧指导性案例对同一事项的评价，因而旧指导性案例失去其指导作用。不可以将两项事由加以对比，从而错误地认为新的指导性案例与新的法律、行政法规或司法解释在废止旧指导性案例的指导作用的意义上具有同等的功用，因为两者是基于不同的理由而实现废止旧指导性案例的指导作用的，仍应区分法律规范依其效力而具备的特质与指导性案例的所谓“指导作用”。

四、附属命题：“参照”的对象应当包括方法论规则

前文完成了对核心命题的证立——应当对指导性案例的适用范围作目的性限缩，然而仅此命题不足以使这一主张具备完全的可行性，尤其是证立该核心命题的过程是随着对传统进路下的各方法论主张进行反思而进行的，这也要求在核心命题之下，必须有配套的方法论用以支撑，以实现这一目的性限缩的可行性。在本部分，本文将依附于核心命题而提出一附属命题：“参照”的对象应当包括方法论规则。必须指出，附属命题对“参照”对象的界定，并不是一种排他性的界定，而只是为了与核心命题的主张相协调，以保证本文的主张能够统一在同一个认识框架之内。这意味着，虽然本文主张传统的“参照”方法具有局限性，但并不是要完全抛弃以事实要点比对为基础的运行逻辑，而只是试图在文本所倡导的核心命题之下，将“参照”的对象作适当的补充。换句话说，传统的“参照”方法，是以其对“同案同判”的理解、对“参照”对象的选择以及对事实要点比对等方法的采纳为其认识框架的，而本文所提出的附属命题，是以对“同案同判”的新认识、对指导性案例适用范围的目的性限缩以及对“参照”对象的补充性界定为认识框架的。这两种框架并不是非此即彼的关系，而是基于对指导性案例的认识面向不同而同时存在于对指导性案例的认识之中的，更确切地讲，是一种相互补充的关系。因此从制度整体的角度而言，即使在本文所主张的新的认识框架之下，方法论规则也仅仅构成了“参照”对象的一部分，而非全部。

（一）传统“参照”方法的局限与“同案同判”的新认识

传统的“参照”方法，是基于指导性案例的制度功能进行的方法论构造。“一旦将‘统一法律适用’视为案例指导制度最重要的优点，那么它必然要求在司法实践中来落实同案同判。所以，才有论者进一步主张，案例指导制度所追求的价值目标就是‘同案同判’。”正如本文第一部分对传统进路的三个基本预设的描述所提到的，对于“同案”的解读，无论是“同样案件”“相同案件”还是“类似案件”，均是以案件事实在某些意义上相同或类似作为起点。即使有观点认识到了“对案件进行性质上的定性分析，是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上　是否涉及相同的法律问题”，在其“具体操作方式”的论述里，也未能摆脱以“与待决案件在具体案情上进行比较”作为起点。此即前文所述“类比性方法”的基础。

这样的认识意味着，在具体案件中，裁判者首先是因为待决案件与指导性案例的事实相同或类似，抑或如论者主张的，有时还因为其认为案件事实涉及的法律问题的相同性，来判断案件相同还是不同，从而决定是否应当“同判”。可是，这样的思维是一种明显的人为建构，并不能完全反映司法裁判的规律。例如，案件事实相同或相似的判断，会有无穷多的面向，而究竟应该在哪一个面向上判断案件事实是否相同或相似呢？再如，案件事实涉及的“法律问题”的相似性，同样可能在不同的维度上反映出来，究竟以哪一个法律问题的相似性判断为准，又反过来依赖于对案件事实在何种面向上的类似性判断。具体而言，后案裁判者要想正确实现对指导性案例的参照，在传统进路的参照方法论看来，他就必须先行判断待决案件的案件事实与指导性案例的案件事实相同或相类似。然而，“世界上没有两片完全相同的树叶”，相同或相类似的判断，本质上是一种比较或类比，而类比的进行则须借助“比较点”才能实现。接下来的问题是，后案裁判者应当以何标准确定“比较点”？又应当以何“比较点”作为最终的选择？在此，“事物的本质”成为确定“比较点”的关键概念，然而这一概念本身又是语焉不详且富有争议的，因而在此无须对这一标准关注过多。需要特别关注的是，后案裁判者可能（从某种程度上说，甚至是必然）会对“事物的本质”的判断有诸多不同的理解，这些理解有些只是无关紧要的——例如指导案例与后案均涉及三方主体间的关系，这种意义上的相类似或许根本无足轻重。然而不能忘记的是，在此论述的前提是后案裁判者须“正确实现对指导性案例的参照”，这意味着若后案裁判者在一个根本无足轻重的意义上理解“事物的本质”，并据此作出案件事实相同或相类似的结论，那么这种“参照”是根本不符合指导性案例制度中“应当参照”的规范目的的。因此，正确实现的“参照”，必然是后案裁判者能够在正确的意义上借“事物的本质”对案件事实的相同或相类似作出正确判断的情形——举例而言，待决案件裁判者正确地认为，作出《公司法》第二十条第三款规定的“滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务”行为的主体究竟为股东与公司抑或是关联公司之间是无关紧要的，真正重要的是这种行为在造成“人格混同”“严重损害公司债权人利益”的意义上应当被相同评价。因此即使在待决案件中，行为人并非《公司法》第二十条第三款规定的“公司股东”，而变成了“关联公司”，这也不影响该案件在上述意义上与《公司法》第二十条第三款规定的典型情形的案件事实相类似。

从前面的论述可以得到一条重要的结论：能够正确实现“参照”指导性案例的情形，必然是后案裁判者本身就能够正确地确定应当在何种意义上认为待决案件的事实与制定法毫无疑问涵盖的案件的事实相同或相类似，换言之——后案裁判者本身就能够正确地确定“比较点”。更进一步，后案裁判者本身就能够正确地确定“比较点”，就意味着他本身就能够正确地理解应适用的法律规范，也即他本身就能够正确地认识到：自己所面临的待决案件的事实，应当适用相应的特定法律规范予以评价。既然如此，在后案裁判者能够正确地认识到这一“比较点”的情况下——从而他能够在“事物的本质”意义上理解为何他所面对的案件事实同样应该适用于该法律规范之下——他是本来就可以知道他面临的待决案件应当适用与指导性案例相同的法律规范的。如此，他并不是因为“参照”了指导性案例才正确地理解了应适用法律规范的某些要素或规范目的，而是当且仅当他本来就能够认识到这一点（后案与指导性案例的事实在“事物的本质”的意义上相同，从而都应当适用同一法律规范），他才能正确地“参照”指导性案例。可如此的参照，还有何意义呢？所以，传统进路下的“参照”方法论——换言之，以事实比对作为“参照”出发点的方法论——会陷入一种逻辑上的“怪圈”，它只有描述上的意义，却因忽视了上述重要的因素而存在着局限性。

其实，指引裁判者寻找具体指导性案例的支持的，很大程度上是其前理解、决断与权力等非理性因素。借助诠释学的理论可以发现，裁判者并不能仅仅在客观上认知法律规范，即法律规范的含义本身也不是一种外在于裁判者的客观存在。“解释者不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在先见、前理解之中。”由解释者的这种“立场偏向”决定，“只有通过理解者与作者（这里指制定法规范的作者——立法者）的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。”在此意义上，裁判具有“诠释学”结构，“法律诠释学尤其是在需要创造法律的难案中有用武之地”，这与本文所主张将指导性案例限缩至“法官法”领域相契合。诠释学的视角正确地看到了法官法律发现的程序中这些非理性因素的影响。因而坚持将非理性因素“视而不见”，并以一套人为建构的“精细的”具体操作方法来“掩盖”，是注定不符合实际的。

“同案同判”在转用评价的意义上或许能被更好地理解，而后案裁判者决定应当转用指导性案例的评价的动因，很大程度上就是其前理解与“法感”等因素。这样理解的“同案同判”，保证了其对司法裁判以及人类思维的理性化看待（认识到思维过程的非理性因素这一事实本身就是理性的表现），从而不至于使这种认识下的方法论难以实际适用。

当然，“同案同判”的理念，已被最高法院的司法解释所规定，因而这种理解，还必须具有规范上的依据。对此涉及如何解释“最高人民法院发布的指导性案例……审判类似案例时应当参照” “在基本案情和法律适用方面……相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”。首先明显的是，前者的“应当参照”对象指向不明，仅从文义来看，可能指涉前半句的“指导性案例”，但是后者却在文义上将参照的对象界定为“裁判要点”。令人疑惑的是，裁判要点不具有法律规范的属性，因而对裁判要点的参照，无论如何不可能是法律规范中出现的“参照”，即指向制定法已有的规范。对此，法[2015]130号第十条规定将指导性案例作为裁判理由而非裁判依据引述，第十一条又规定在裁判理由部分引述裁判要点，这恰说明裁判要点处于非裁判依据的裁判理由部分，因而其不构成裁判依据，更不可能直接成为“参照”的对象。进一步地，参照裁判要点与最后的“作出裁判”之间，缺乏必要的逻辑关联。如上文所述，裁判的作出必须依据法律，显然不能是依据裁判要点，因此参照裁判要点这一方法性要求与作出裁判这一结果性要求之间，并不是因果性的联系。就此，有理由认为“作出裁判”是一个独立的要求，而“参照裁判要点”是一个不完整的表述，规范没有直接地点明参照的是裁判要点所反映出的何种因素。其次，传统理论依据其对“同案同判”的传统理解，从而仅在表面文字顺序的意义上，将“应当参照”理解为“在基本案情和法律适用方面相类似”的必然结果；这一表面的理解在本文对“同案同判”的新理解下就凸显出其局限性。相反，“相类似”与“应当参照”仅仅表明了一种同时出现的关系，即“在基本案情和法律适用方面相类似”的情形里，均“应当参照”，只不过后者不是因为前者才出现的。具体来说，决定出现“应当参照”的前提，是该规范所未言明的“转用评价”的必要性，而“基本案情和法律适用”仅仅是对后案裁判者认为应当“转用评价”所凭借的“前理解”的具体化提示，即该规范提示了后案裁判者可能基于对基本案情和法律适用方面的前理解而决定应当转用评价，此时，按照该规范的要求，“应当参照裁判要点”（只不过参照的对象依然不完整，留待下文补充）。

至此，基于对“同案同判”的新的理解，在本文所主张的新的认识框架下，该规范的意旨结构变得明朗：①后案裁判者的前理解决定了其认为应当转用指导性案例的评价——②因为前理解是未言明的，而转用评价又需要客观化的理由，因此规范提示法官可在“基本案情和法律适用方面”为其前理解寻找客观化理据——③至此的转用评价还仅仅建立在法官（未必可靠的）前理解以及（同样未必可靠的）其客观化要素（即基本案情和法律适用方面）的基础上，尚不足以证成转用评价的合法性与正当性，因此规范要求“应当参照裁判要点”——④规范对参照对象的表述是一个不完整表述，有待在限制后案裁判者“转用评价”的恣意这一价值取向的基础上进行补充——⑤本文对其的补充就是：参照的对象应当包括裁判要点所反映出的方法论规则。

实际上，参照对象为方法论规则的建构，同样有其规范上的路径。法[2015]130号第二条规定指导性案例应当“对审理类似案件具有普遍指导意义”，其关键在于如何理解此处的“普遍”。若将“普遍”理解为“个别”的反面，则会不恰当地缩小其适用范围，因为除待决案件在一切细节上几乎与指导性案例相似的极特殊情况之外，其他情况都不会出现指导性案例仅对“个别”待决案件起指导作用，即均为“普遍”指导意义。因而这里的“普遍”不应理解为对指导性案例的作用对象——待决案件的范围的界定为“普遍”，而应另寻他解。“普遍”置于“指导意义”之前，意指应当具有普遍性的是指导性案例所发挥的“指导意义”，而指导性案例的“指导意义”，是借由裁判者在裁判中所表现出的价值取向而实现的，但是却不能就此认定此“普遍指导意义”系指指导性案例的裁判者的价值判断，因为若要求该价值判断应当能“普遍”地“指导”后案裁判，结合后案裁判者认定后案应当“参照”指导性案例这一过程的“非理性因素”，就会导致价值判断的恣意转用，从而背离制度初衷。因此，这里的“普遍指导意义”，应当系指更为深层且具有制约性的因素——指导性案例裁判者在运用价值判断时所遵循的方法论规则。这样，后案裁判者在能够容易辨识出指导性案例裁判的价值判断的情况下，方法论规则本身作为一种限制性因素，其被“普遍”地用作“指导”后案裁判，实无弊端。

（二）“参照”方法论规则的具体意涵

在建构性地补充了“参照”的对象为裁判要点所反映出的方法论规则之后，还有必要对其进行适当的具体化，以明确其意涵如何。首先需要明确，因为在新的对“同案同判”的理解下，参照指导性案例不再完全依赖于案件事实相同或相似（这只是其前理解的客观化的一方面），因而待决案件的事实在很多情形下并不与指导性案例相似，而此时，后案裁判者可能依然会认为应当转用指导性案例的评价。这决定了，参照的必要性并不完全建立在后案裁判者想要作出相同的裁判，而是建立在避免法官仅凭其“前理解”就恣意地转用评价的基础上。明确了这一观念，便容易理解以下“参照”方法论规则的具体意涵。

1．遵循制定法暗示的评价标准

“如果没有法律规定的充分约束，创制新规则的法官的法律续造活动会超越宪法的界限。”在指导性案例的原始案例裁判者进行法律续造（法官法）时，其应当充分注意到制定法已有的评价标准的暗示。例如，制定法以“具体列举＋一般概括”模式规定不确定概念、一般法律原则的情况，指导性案例的裁判者在为不确定概念进行价值补充、发展一般法律原则所涵盖的案例类型时，应当保持评价不明显偏离制定法具体列举所反映的评价标准，这也是法[2015]130号第二条中“适用法律正确”的要求。而待决案件（后案）的裁判者认为其面临的案件虽然在事实上并不与指导性案例相同或相似，但当其认为应当转用指导性案例的评价时，必须考察指导性案例裁判要点中包含的指导性案例裁判者的评价，后者的评价应当是在符合制定法暗示评价标准的基础上进行的主观评价，后案裁判者应当保持这种评价的一致性。同时，因为指导性案例的评价归根结底还是其裁判者的主观个人评价为主（只是这种评价不得严重偏离制定法的暗示评价标准而已），因此后案裁判者所转用的评价并不是制定法的暗示评价，而是指导性案例的评价，以实现在后案中妥当地用法官法解决案件。

2．确保法外理由论证的合目的性

在此以近年广受欢迎的“法律的经济分析”为例加以说明。指导性案例的原始案例的裁判者，可能会出于经济分析这一“法外理由”，对涉及的法律规范中含义或标准不明的概念或原则进行法律续造，从其应当成为指导性案例的角度而言，裁判者必须保证其裁判所涉及的法律规范的目的本身至少不排斥基于经济学的效率考量。“很明显，并不是所有的法律规则都基于经济（市场经济的）效率的考虑，并且也不应该仅以此为目标。”对于后案裁判者而言，其参照表现在：当其认为应当在待决案件的事实情况下转用指导性案例的评价（从而是基于经济分析而得出的评价结论）时，必须参照指导性案例裁判要点中包含的对涉及的法律规范的目的的论证，明确涉及的法律规范是否“明确或含蓄地指引到经济学论证”。这里涉及肯定的情况是，指导性案例就是对该规范合乎目的地采用了经济学论证，此时后案裁判者可以转用这种评价；否定的情况是，后案裁判者所转用的某一指导性案例的评价并不是基于经济学的论证，而仅仅是在评价结果的意义上被认为应当转用该评价，此时若参照的结果是该指导性案例涉及的规范目的不在于经济学上效率的考量，则禁止后案裁判者直接转用这一评价结果。类似地，对其他“法外理由论证”也应如此。

3．充分考虑“公认的伦理原则”

这是在法律没有前文所述暗示评价标准，也没有可资进行的法外理由论证的情况下，裁判者的评价在方法论上，必须依照“公认的伦理原则”，或“具有多数公认力的”正义观念去进行。这要求后案裁判者在转用评价时，应当参照指导性案例裁判者所依据的伦理原则、正义观念，并尽可能保证评价标准的一致性。对此无法阐释更多，因为所谓“公认的伦理原则”的意涵本身就不甚确定。

以上仅列举了应当参照的方法论规则的具体内涵的一部分，其代表不了全部的意义。对该具体内涵的发展，需要考虑到：凡是涉及法官法律续造过程中可能影响其评价的因素，理论上都应当纳入参照的对象当中，从而尽可能地保证后案裁判者评价的非恣意性以及其与指导性案例的评价一致性。

结语：一个体系化的命题组

本文在反思传统进路的基础上，以指导性案例与司法解释的界分为新进路，提出并尝试证立了多个命题，它们构成了一个体系化的命题组，兹列举如下：

应当承认，本文特别借助了诠释学关于法官的前理解因素、选择比较点时依赖的权力与决断因素等理论，阐释了对指导性案例研究的传统进路所忽略的诸多问题。但是，这并不意味着应当认可上述因素是绝对理性而正当的，也不代表裁判方法应当仅仅顺应这些非理性因素。相反，唯认识到法律发现的过程具备不理性因素，并充分考虑到这些难以避免的非理性因素的负面影响，以在此基础上建构的更具备可行性的参照方法论为标准，才是目的所在。