选粹｜辛正郁：中国法典评注中的律师——为何、由何与如何

原创辛正郁法理杂志

来源

《法理》第9卷（2021年第1期）

作者简介

# 辛正郁

天同律师事务所合伙人、管理委员会主任；兼任《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》副主编，北京仲裁委、北京国际仲裁中心仲裁员，上海仲裁委、上海国际仲裁中心仲裁员，深圳国际仲裁院仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，常设中国建设工程法律论坛专家咨询委员会委员及中方联席主席等。先后在《法律适用》《人民司法》等期刊发表论文近二十篇。主要研究领域为物权法、公司法、法学方法论等。

摘要

以《民法典》的颁布为标志，以“立法论”为代表的“立法前研究”当让位于以“解释论”为代表的“立法后研究”；法典评注工作的重要性由此凸显，其以贯彻专业而科学的法律体系、滋养法律职业共同体为目标，以有别于一般法律释义与学术著述为特征，对于今后中国法律的适用实践具有重要意义。由此，其以法律适用为中心的特质决定了律师参与法典评注工作的必要性，因应于律师的工作特性，由律师群体参与法典评注工作可以最大限度确保评注的实践导向并在价值导向上减少评注工作的冲突；此外，律师群体自身亦需要评注的涵养，同时可担当起理论研究的重任。在法典评注工作中，律师群体以助手、读者、宣扬者、作者四重角色参与其中，为法典评注在中国茁壮成长做出独特贡献。

引　言

2019年6月17日，南京大学法典评注研究中心与北京市天同律师事务所正式签约合作，每年将举办6次法典评注工作坊、4次法典评注讲座与1次年度研讨会，共同推进法典评注研究及学科建设和发展的相关工作。

天同加入法典评注，或有歆羡，或有怀疑，或论无私，或论无谓。常有问及，律师为何参与法典评注？其中自有法律人的情怀，但尤为重要的是，天同认可评注写作的价值与理念，明晰律师之于评注写作的重要意义，律师可从评注中汲取养分，更能为评注贡献力量。

本文拟从三个追问与回应来论述中国法典评注中的律师——为何、由何与如何。鉴于词义的模糊与多解，本文先行明确三个追问的含义：第一，“为何”，“为了什么”，意在追问律师呼唤并渴望中国法典评注的理由，本文将由回应阐明评注的价值，尤其是评注之于中国法律实践的重要意义；第二，“由何”，“由于什么”，意在追问律师凭借什么参与中国法典评注，本文将回答律师之于评注的必要性，律师为评注可作之贡献；第三，“如何”，意在追问律师可在评注研究中肩负何种工作，本文将尝试介绍律师在中国法典评注中的具体任务。

此外，本文有关法教义学与评注的论述，系以律师之关注视角，基于法治期待之思考，对法治理想样态所作必要探讨。因此，本文并未穷尽法律判断之基础方法，亦无意于讨论法学方法之“唯一解”，谨作前提说明。

一、为何：评注对中国法律实践的重要意义

作为律师，我们最接地气地参与并构成中国法律实践，不断体悟实践的奥妙与不足，期望法律实践在未来正向发展、持续完善。我们深感评注的特别价值与独有魅力，及其对中国法律实践的重要意义。

不可回避，评注在一定意义上是高质量立法、高段位司法与高水平研究的合致表达，这些在当下恐怕还难谓理想。而在我看来，这正是评注在中国格外值得关注之处，换言之，中国之评注也将客观上肩负起宣传、演示“评注”功能，甚至培养“评注”思维的使命。当然，这一过程有多长，效果展现之时大概率就有多远。但是，等待只会使之加倍延伸。

（一）评注贯彻专业而科学的法律体系

1. 中国法律实践应发展专业而科学的法学知识体系

法律是一门学问，这门学问的存在价值和发展导向，直接决定了其下衍生的法律实践。毫无疑问，法律是一系列规范社会生活的命令，此种意义的法律不妨称作“律法”，其正当性来自国家权力的权威性。不过，更重要也是法律人存在之必要在于，法律如何“妥当地”适用于社会生活，此种“妥当性”至少包括两层含义：

第一，预期与稳定。“无论不同的人对法律有着怎样不同的看法，它在任何存有法律的社会——无论传统社会还是现代社会——中都执行着‘稳定行为期待’的特定功能。”其实，人们对法治的渴望，不仅来自对“律法”所构建的基本秩序的期盼，更有着抑制法律适用无常、矫正司法裁判恣意的希冀。由此，人们才能对社会生活产生有效预测，用以作出理性的行为选择。所以，“法的安定性构成了各种不同的法治观念的最小公约数”，任何形式的法治都认可“法的安定性”，法的预期性与安定性也就必然成为法律作为一门学问的追求目标，法学的价值很大程度上正在于促进和保障法的预期性与安定性。

第二，合理与正确。虽然有关法律本质的讨论从未停息，但争议各方实际均认可法治包含“合理”与“正确”的要求，差异仅在于程度。最低限度的法治观念是形式法治观，将法治定义为“提供公共行动与判断的标准”，其中亦包含法律适用之合理与正确的基本要求，如法律不得自相矛盾、法律不得要求不可能之事，那么如何避免法律适用的矛盾性，消解“法律强人所难”，乃至于准确表达立法语言，仍要依赖于专业而科学的法学知识体系。更进一步，实质法治观的法治观念则蕴含实质原则或者实质正义等价值因素，如民法内嵌权利保护与私法自治的核心精神，有关合理与正确的评价将更为重要，支撑评价活动的正是知识体系和论证方法。

法的预期性、合理性与立法有关，但更受到法律实践的影响。因为不论是抽象法律原则的衡量，还是具体法律规则的涵摄，全部的法律文字原则上均需要进行法律解释作业，所谓“法律必须经由解释，始能适用”。然而，在富有弹性和张力的规范语境下，解释作业既会面临“信马由缰”的危险，抑或落入“削足适履”的陷阱，还可能在社会生活变迁下出现“刻舟求剑”的困境，所谓“法律方法既可以服务于法治，也可以用来破坏法治”。所以，法律实践是法治提升的重点、难点和痛点，只有构建一套专业而科学的法学知识体系，包括方法、概念与逻辑，才能不断校准法律实践，维护、保障和提升法治。因此，以合理性法律解释为代表的一套“法律实践技艺”是法治的本旨内涵与必然要求。相应而言，建设和完善科学的法律阐释体系和法律论证方法，继而通过一套围绕于此的专业训练培养和熏陶法律人，自应成为法律作为一门学问的重要追求目标。

2. 法教义学研究极大促进与发展专业而科学的法学知识体系

专业而科学的法学知识体系不是凭空产生的，其依赖于法学理论的发展、法律实践的积累与法学教育的传播。此中，法教义学无疑扮演着重要角色，因为它是以最适于法律实践的方式促进与发展法学知识体系，符合法治之本旨要求。

法教义学，其准确定义尚无定论，但可从多个侧面观察其面貌，由此予以把握：

第一，法教义学的产生背景来自于法律适用的现实需求。法律条文（法律文本）的客观合理意义需要被探究，为裁判活动获得可供选择的论据，同时这一探究过程亦需要被评价和监控。由此，法学的重要任务就是解释和“填补”法律来配合情势演变，协调复杂的规范间相互关系，以“同等标准”避免评价矛盾，努力在现行法范围内取得解决法律问题的具体标准，借此对法律事件做出判断。

第二，法教义学是应对法律适用之需求的研究活动之一，其区别于其他法学研究活动的核心特征在于认真对待法律规范的基本立场。法教义学主张法律规范的主体地位，即法律规范应作为解决问题的出发点和证立依据。换言之，法外因素可以影响法律适用与裁判结果，但必须是在以法律规范为基础的前提下，引入法律论证从而发挥作用。

第三，法教义学有专门的法学方法和研究工作。德国法学家罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）对法教义学工作的归纳是“对先行有效法律的描述、对法律之概念--体系的研究，并提出解决法律争议的建议”。法教义学工作是一个先抽象再具体化的过程，第一步是抽象与提炼，第二步是体系化，最后是将体系适用到具体规范适用与法律案件解决。

第四，法教义学的作业目标是形成可为法律判断提供支撑的“一般性权威命题”。“一般性权威命题”，又称“通说”，意指“有约束力之定理”，旨在形成相对稳定的具有理智说服力的共同意见。在“通说”基础上，法教义学的上层追求是形成以概念、原理和原则来把握现行法的、在学术上令人信服的知识体系。

第五，在以上基本立场、思维方式和作业目标的指导下，法教义学研究可同步实现若干功能。一方面，法教义学可实现法律秩序的整理和体系化，有助于法律人获得有效规范与合理解释，法律人可借助教义完成简便法律适用，无需每次重启繁复的法律判断，实有减负效果；另一方面，法教义学关切实践问题但又包含理论追求，可实现司法判决的学术化和法学研究的实践导向，使得学术与实务紧密结合，产生立法、司法与教学的互动与沟通。

可见，法教义学尊重实在法，又不拘泥于实在法，通过权威命题之建构促进法的可预测性与安定性，通过概念搭建与体系化作业实现法律理念的融贯，同时促成法律共同体的理论共识。

因此，法教义学研究可极大促进法学的知识体系，服务于中国法律实践。一方面，以《民法典》为代表，中国民事立法已经基本完成，法律文本体系已具峥嵘。在此情形下，法教义学以其尊重实体规范的立场、探求规范意旨的品格，以及成熟的方法论，可持续、高效输出卓有实效的解释论，包括一般解释作业和漏洞填补、法律续造等复杂诠释问题。另一方面，法教义学不拘泥于现行法而追求圆满理论体系的志愿，又可呈现最具正当性之解释，乃至合乎正义价值的应然规范，相关法学素材将为立法的完善或者后续新的立法活动提供理论基础。

总之，法治提升的重点与难点均在于实践，法教义学经由发展和促进专业而科学的法学知识体系，能为法律实践做出最显著、最直接的贡献。因此，法教义学研究之于当下中国法律实践必要且重要。

3. 评注作为法教义学的巅峰，是贯彻法教义学、促进法学知识体系的发展之道

法教义学自有特色的思维模式与研究范式，在方法和工具上建立于诸多明确的研究。除教科书、期刊论文等法学文献外，在以德国为代表的大陆法系国家，法教义学的重要研究任务是就已颁布的各项法律撰写法律评注（Kommentar）。

法律评注是什么？文献形式上，评注是“逐条释义”，“围绕所评注法条之内容与结构展开”。实体内容上，以《慕尼黑民法典评注》为例，其对撰写者的要求是，评注应遵循一定的组织模式，即规范目的、适用范围、构成要件性前提、法律后果、证明责任及程序性事项。主要特征上，评注有语言清晰、易于理解，恪守统一的解释标准。贺剑将评注的特征归纳为，具有鲜明的实务导向，以解释现行法为中心，竭力回答相关领域的一切问题，重视案例甚于学说，秉承法教义学方法。

不难理解，评注可谓是贯彻法教义学的最佳工具。第一，评注秉持法教义学的立场，尊重实在法，恪守法律解释方法；第二，评注贯注法教义学的内核，重视法条逻辑与法律体系；第三，评注写作的目的是为了回答现行法是什么，并据此解决现实问题，既包括裁判的规范获得，又竭力上升到秩序整理，明确体现司法中心主义的导向，而且“告别了单纯的文献综述或案例综述的角色”。因此，法教义学所欲实现的目标，亦即法学知识体系对法律实践乃至法治的贡献，集中展现于评注写作，评注以其写作质量与作品容量很可能代表了法教义学之发展极限。贺剑有关评注的论文题名便是“法教义学的巅峰”，可见一斑。雷磊评论，“对于德国法治实践提供最大智识支撑的并不是哪一本学术著作，而是一部部卷帙浩繁、体系恢弘的法律评注书。”苏永钦先生指出，评注可用于判断一国之相关领域法学与法教义学的成熟程度。

而且，评注写作不仅意味着按照一定的学术范式进行法律文献创作，背后更深层次的东西是分享的知识背景、精细的法律研究与发达的法治体系，具体来说是要求有高质量的立法、高段位的司法与高水平的研究。因此，评注写作的勃兴是一国法学攀爬高阶的挑战过程：对学术，是思维训练和问题导向；对司法，是规范意识和秩序整理；对立法，是科学批判和体系完善。当下中国法律界不妨以逐步展开的评注写作作为突破口，规训意识、思维和方法，迈入学术有序研究的轨道，搭建学术与实务的沟通桥梁。

（二）评注滋养法律职业共同体

1. 提供最高质量的阅读

法律职业共同体需要高质量读物的滋养，评注以其独特魅力最适于承载这一使命。

第一，评注是最高质量的工具书。评注因其实践导向观照法律的实际运行与现实需求，秉持竭力回应实务问题之态度进行写作，同时强调语言的简明性与清晰性，所谓“一套评注在手、所有答案都有”。对于法律实务工作者而言，评注是有效知识容量最大、密度最高的文献，最适于成为案头工具书。通过翻阅评注，法律人可以在最短的时间里，对某一规范或某一问题的司法实践与理论发展获得全面、准确的了解。所以，高质量的评注契合法律实务工作者的渴求，自然吸引法律人的目光，有关于此的生动写照发生在德国——法律评注是最经常被引用和最富影响力的文献，高居《联邦最高法院民事判决集》文献引用之首；甚至有德国学者认为，“从法律适用者的角度出发，实践中得以适用的并非法律的枯燥字句，而是评注中对法律的解释说明文本。”

第二，评注是法学知识的精华。评注需“记录”和“储存”主流的学说与实践，但更重要的工作是“过滤”和“集成”。“过滤”意味着筛选有效信息，摒弃无用信息；“集成”意味着整合有力学说与实践观点，给读者保留和展现最有价值的资料。在“信息爆炸”时代，评注对法学知识的“记录”和“储存”作用确实削弱了，但评注的“过滤”与“集成”功能却显得越发重要。“裁判规则”充斥眼球，“法律观点”萦绕耳畔，便捷的信息传输实际带来困难的知识提取，评注正着眼于完成知识甄别，给法律人提供有益的知识精华。

第三，评注是体系思维的范本。评注的体系特质有利于法律人立足法条逻辑与规范配置展开问题思考，由此提升逻辑能力与规范意识，消除法律实务工作者“一叶障目，不见森林”的通病。因此，评注可塑造法律人的体系思维，引领法律适用的精细化发展，是法律人的“高阶读物”。

2. 促成法律人的对话、共识与合力

法教义学可促进学术与实务的交流与沟通，凝聚法律人之合力，促成“通说”与共识的形成。评注作为贯彻法教义学的最佳工具之一，最能贯彻这一宗旨。

第一，评注促成了法律人的对话。评注的实务导向要求撰写者（主要是学者）关注真实的法律运行状态，并将思考落脚于实践问题的解决，此种思维契合法律实务工作者的工作模式，由此带来学术与实务的真切交流。法律学术群体负有阐述某一规范适用之有力学说的责任，相应观点为法律实务工作者提供充足支持；法律实务工作者经由法律实践形成的案例，成为法律学术群体的重点研究对象，形成“学术反哺”，法律学术群体将对相关法律实践进行进一步的秩序整理与评价批判。

第二，评注促成法律人的共识。一方面，评注促成“通说”的形成，或者说完成了“通说”的“加冕”，为法律人提供知识基础的共识。“通说”大大减少法律人的交流成本，以“通说”作为适用法律之起点，大部分案件的争议解决可在“通说”之覆盖下实现基本确定的裁判，疑难复杂案件的解决则聚焦于法律概念的边缘地带与例外情形，实务工作可以对症下药，法庭论辩也将有的放矢。另一方面，评注的通说形成是法律人的互动过程，不断促进方法的共享。撰写者不能凭借单方宣示阐述“通说”，评注的通说形成需依赖于论理与比较，既应有理论渊源，亦重视案例支持，评注的写作与更新正是法律人论点明确、指向清晰、知识融通、实效显著的交流，成为“法律商谈”的重要导控媒介。由此，评注这一研究范式与讨论模式将为法律人之高效沟通提供优良平台，使得法律人分享方法层面的共识。

第三，评注促成法律人的合力。必须承认，当前中国法学的紧迫问题是学术与实践结合的精准度有所不足，需在真正、深远的意义上解决法律人的“隔离化”难题。这一现象导致的后果是，法律知识产出对法律实践的促进尚有提升空间，法律实践的有效素材未能及时反馈、整理为理论成果，学术与实践的良性互动仍待加强。评注搭建的交流平台，汇聚和培养积极沟通对话、分享知识方法的法律群体，并提供合理的研究范式、及时的成果更新和开放的讨论环境，为完善法律适用之目标，集中法律人之力量持续输出、有效积累，推进法治的精细化发展。

Uwe Wesel教授对评注之于法律发展和演进的观察令人振奋：出现一个新问题后，先总是会有一篇法学期刊论文出来，第一批判决（通常由基层法院或中级法院作出）也跟着出来，也许会有人写一部专著专门讨论这一问题，评注便会将其记录下来并发表见解，法律教科书亦会持续跟进。经过一段时间的讨论，最高层级法院的判决就登场了，这些判决一旦作出，相关问题如何解决就尘埃落定，法律评注即会追随相应观点，通说便诞生了。

如果法律发展的演进进程能够呈现以上清晰脉络，法律问题的解决即可在学术与实践之间有序互动，那么法律适用的稳定性与合理性便可当然得到基本保障，这恐怕是破解当下中国法律适用混乱“循环怪圈”之切实可行的途径。

（三）评注背后的法学理念值得关注和倡导

评注对当下中国法律实践至为重要，源自其区别于其他研究的不可或缺性，那就是评注背后的法学理念。

1. 评注是教义性的、体系化的工作，有别于释义与重述

不少身边人曾问起，评注的特殊性到底在哪儿？评注与市面上的各类法律条文释义书有什么区别？熟悉英美法的朋友还会认为，评注写作相当于撰写“重述”（Restatement）。实际上，从研读体会来看，评注有别于以上文献类型，原因即在于评注背后的法学理念。

第一，评注是教义性的作品。教义性作品的典型特征是秉持客观立场对法条作出正当解释，其间需恪守规范的解释方法。

《<慕尼黑民法典评注>（第五版）编辑指南》对法律解释的方法论顺位关系做出明确要求，即评注的工作目标是作目的解释，但在方法上应当从文义出发，经过立法史和体系关联，然后才是立法目的，经由此顺序，可能存在的所有层面的论据都会逐一得到分析。编辑指南还特地指出，“之所以规定此种解释方法，是为了确保评注者持有统一的解释标准。”

朱庆育编写的《中国民法典评注写作指南（第1版）》亦特别强调解释方法的运用要求，“法条解释，应综合运用文义、目的、历史、体系等解释方法，以达到清晰、正当、融贯之解释结果。常规解释路径是：始于文义，终于文义。”

第二，评注是体系化的工作。“假定现行法是一个‘外在’体系；与此种原材料相比，我们努力提取一个更为精细的‘内在体系’(inneres System)作为教义学工作之成果。这一‘内在体系’可在规范文本之评注中寻得。”评注写作的体系化要求甚为显著，被评注法条在整个法律秩序的定位，包括和其他法条的关联，均是评注的写作重点。例如，评注技术上，不真正法条可将与之直接相关的真正法条纳入合并解释，因立法技术被不当分割、非合并解释难以清晰展示法条适用状况的法条，宜合并解释。实质内容上，民法的请求权体系并未载明于法典，其建构实为法教义学之工作，评注则予以系统呈现——何者为请求权基础规范（主要规范），何者为进一步具体化构成要件与法律效果之辅助规范，何者为防御规范，防御规范之下还有类型划分。与之相关，举证责任之所在相应明确。

由此，评注作为教义学作品和体系化工作，因其科学的解释特征与体系思维而有别于市面上常见的释义书。释义书的特点是执笔者大多参与立法过程，掌握相当的资料和信息，阐释法律规范之“立法意图”确有独特优势。但释义书的劣势在于其多在法律出台后迅速面世，受其定位与体量之影响，重观点而薄论证，在时空不断转换、法律持续运行的过程中，相关读物不会再作大幅更新，亦不会吸收和整理司法实践的重要内容。于是，释义书逐渐被法律人视为记录立法过程的历史资料，缺乏对实践之回应。由此，释义书是评注写作的重要参考资料，但和记录并评判法律持续演进过程、力图通过秩序整理和理论提升完善法律适用的评注相比，两者的功效判然有别。

此外，评注的教义学特征也使其有别于美国法的“重述”。“重述”是对判例法进行整理而便于法律人“找法”，并以归纳的方式从先前联邦和各州的判例中抽取共通原则或规则的文献，抽取的原则或规则居于“次要法源”的地位。相比而言，重述是普通法系的产物，重在探求和梳理法源，其核心思想和作业原理，与评注背后的法教义学思维（主要针对成文法）及其衍生的规范的解释方法存在相当距离。

2. 评注通过理性方法保障正当的裁判思维，有别于纯粹利益化、价值化、政策化的“裁判视角”

评注提供的是一套具有理性说服力的“法律适用方案”和“裁判评价体系”，是法律论证和法律推理的推演结果。由此，评注可规范裁判者的主观前理解，为裁判者提供合理的规范解释结论，以及一套适于法治的裁判思维。

裁判者在实践中身处决疑场合，面临法律判断，尤其在疑难复杂案件之前，常会考虑利益衡量、价值判断、政策取舍、裁判经验和正义观念。司法活动当然不能拒绝以上要素，但其运行方式不应毫无拘束，否则将动摇法治的核心理念。因此，评注中丰富蕴含的，稳定之逻辑、理性之论辩才更值得信赖，更能实际发挥矫正裁判恣意之效用。对此，我深信不疑。

3. 评注以法律适用为中心，有别于一般性学术论文

基于评注是学术与实务交流的完美平台，评注研究明确以法律适用为中心，贯彻鲜明的实务导向理念。

第一，评注要反映一国“活法”之真实状态及时代变迁。为达成此种目的，评注的一大特征是“重视案例胜于学说”，例如就某一问题的处理，以最高法院为代表的裁判机构均秉持某一观点，那么不论学界如何反对，评注都应将相应观点记录为“有效规则”，始能开展批判。评注的这一特质十分契合法律实务工作者的阅读偏好，即首先应了解真实的法律运作情况，然后再展开深入探讨，不论是对优势观点的批驳，还是强调某一“边缘地带”构成“有效规则”的例外情形。

第二，评注的分析要抵达裁判结论与举证责任，打通了法律适用的“最后一公里”。评注以法律适用为中心的写作准则体现在最终呈现内容。以朱庆育编写的《中国民法典评注写作指南（第1版）》为例，法律效果的分析应“具体至能够体现为裁判结论的程度，避免止步于‘有效’‘无效’‘应负赔偿责任’等笼统宽泛的表述”，使得学说讨论能踏实落地于司法活动。此外，举证责任是评注的重要组成部分，亦直切司法实践忽视或误用举证责任的痛点。

综上，评注作为法教义学的巅峰表达，可发展和促进专业而科学的法学知识体系，滋养法律职业共同体，倡导和传播其背后教义的、体系的、对话的、理性的、以法律适用为中心的法学理念，能为法律实践做出最显著、最直接的贡献。因此，评注对律师等法律实务工作者而言极有必要且极富价值。

二、由何：律师参与评注的必要性

评注对律师等法律实务工作者意义非凡。与此对应，律师参与法典评注同样必要且重要。

（一）律师参与评注可以最大限度确保评注的实践导向

1. 律师最期盼实践的预期性与稳定性

法的预期性与稳定性对法律实践极为重要。如案件裁判完全脱离于可以预期与相对稳定的基础，每次实践都需要在缺乏基本共识的场景下不断重启基本问题的探讨，争议解决将在纷繁中变得迷惑，律师的工作与贡献也会变得可疑。对律师而言，超出法律应然预期之不确定与风险将贯穿案件评估、材料准备与法庭辩论，法律服务工作的精细作业和准确判断均将大大消减，无法促成工作激励的有效、正向反馈。所以，律师对实践的预期性与稳定性感触最深、期盼最大、渴望最强。

法教义学与评注之重要研究目标正在于通过搭建概念体系、分享知识基础，促成法的预期性与稳定性。所以，律师最为期望评注对中国法律实践的贡献，也最愿意参与评注，指出预期与稳定不彰的真正痛点，一齐把握法律适用的真正问题，致力于提升评注之实务导向与实务贡献。

或有怀疑称，律师的“价值”不正在于打破预期与稳定吗？实际上，“通说”从来就不能解决所有问题，其意义在于覆盖基本案件之法律适用，通过为常规问题提供共识性、合理性的解决方案，奠定实践之基础。就此，律师可锚定争议进行有效准备，就疑难复杂问题，亦可在预期与稳定之上层或边缘完成有意义的展开与高品质的突破。实际上，评注写作依其逻辑，正可界分常规法律适用与争点疑难问题，律师参与其中的意义显著。

2. 强化问题意识

评注之必要性与重要性特别体现在观照实务的问题意识，评注的独特价值亦体现于此。

评注要竭力回答一切实务问题，首要工作便是发现真正问题之所在。学说继受而来的常见争议只是实践问题之部分，诸多问题实际来自社会生活中鲜活的实践素材，这就需要评注撰写者足够了解法律实践情况。

同时，生动鲜活的实践素材需要被“翻译”为法律争议，且应符合评注写作要求的有效性、准确性和清晰性，这无疑是对“翻译者”的考验，他必须准确理解争议并将其有效归纳、高度概括为可供法教义讨论之命题。

在此情况下，法律实务工作者参与评注极有必要。其中，较之其他法律职业群体，律师又最能承担起供给、提炼问题之任务。律师的工作性质决定了其能从始至终、领域广阔、多重观察地参与案件：自委托人委案乃至磋商开始，律师便以法律视角评估案件、搜集材料，熟悉事实全貌，跟进案件发展；律师业务领域广阔，接触的案件最为丰富；律师对案件的观察视角也最为开阔，了解案件当事人的策略选择与行为动机，能够融贯实务地研判案件。以群体论，律师较之法官和检察官，亲历案件过程最长，接触案件领域最广，明晰法律实践的“痛点”，了解争议解决之疑难根蒂究竟为何。由此，律师参与评注可最大程度强化评注的问题意识。

实际上，律师总能在第一时间关注实务新问题。不论是基于开拓事业的商业动机，还是缘于律师作为争议解决“第一棒”的身份，律师可在实践前沿最早发现问题，并通过撰文（通常是微信公众号、博客和时效性较强的实务读物）发表简要分析意见。评注所最为关注的“新问题”，在中国法律实践的土壤上往往是由此类文章引发讨论，甚至在一定意义上代替了Uwe Wesel教授提及的为实践提出问题争鸣的“第一批判决”，是律师为评注供给问题意识的显著体现。

3. 供给实践内容

律师参与评注可以最大程度确保评注的实践导向。

从德国评注经验来看，为保障评注的实务功能，尽管评注撰写人多为法学教授，但是参与撰写的法官、律师或公证员也不在少数。律师等实务人士参与评注已成惯例，甚至存在由律师团体主编的律师版评注，集中体现评注之实务功效。

就中国现实而言，律师参与评注至少可从文风与案例两个角度供给实践内容：

律师供给的一大重要内容是“实践的”行文风格。一般学术论文基于学术范式、概念厘定和抽象思考等原因，不可避免地带有学术的特有文风，而实务界对一般学术论文之行文风格的接受度不可谓理想。实际上，德国评注写作注意到这一点，并明确要避免此种状况。《<慕尼黑民法典评注>（第五版）编辑指南》开篇明确，“评注应当严谨、简洁、易于理解，不能采取专著或教科书式的介绍。法典评注书以措辞简明与语言清晰著称。”那么以律师为代表的法律实务工作者，恰恰可以参与评注并把控写作文风。律师的工作特点是从海量阅读中抽取有效信息，对比多种方案与观点，依靠简练、准确、富有逻辑、条理清晰之语言组织意见和表达观点，故律师无疑是评估“评注是否以有限篇幅提供尽可能多且清晰的解决方案”之可靠鉴定师。当然，评注亦不能完全迁就读者，其本身负有学术提升与理论熏陶之功能，对实践的既有术语误用应作矫正，所以律师的供给应与学者的产出形成互动。评注是在保证理论性、专业性、精准性的前提下，融入通俗文风与实务术语。

律师供给的另一实践内容为案例支持。案例运用之于评注主要有三：第一，整理案例把握被评注条文之实际运行状况（及发现问题）；第二，提炼有效案例与“通说”，从大量判决中脱颖而出入选顶尖评注的案例将对法律适用产生重要影响；第三，对具体案例之法律论证与法律推理进行评价（批判），促进法律适用技术的完善。

以上三项案例运用可分别归纳为整理、提炼和评价，律师的参与均可大幅提升作业质量。第一，案例的梳理与归纳，本是律师的日常工作，高效、全面、准确的案例检索是律师的基本功，律师在此方面投入的训练远超学者，可提供坚实支持。第二，有效案例的提炼，更进一步其实是探寻非成文法规则，即成文法规以外的、对裁判活动产生不同程度之拘束与影响的“规则”。在我国，此类“规则”包括介于纯粹法律文本与纯粹实践案例之间的指导意见、会议纪要等司法政策文件，具有明确拘束力的指导性案例和对法律适用产生重要影响的公报案例，另外还需在一般裁判案例中寻找有效案例，有效性则与法院层次、审判程序（审判监督程序需要特别对待）、法律适用关联度、说理性有关。就当下中国的司法实践，以上“探寻工作”是律师执业的重要内容，故律师参与评注可就此提供有力襄助。第三，评价裁判理由，除职业训练外，律师依靠对司法实践的深刻理解，善于把握裁判之主干与要旨，亦能从裁判文书之细节入手洞穿裁判要点，进而发现症结所在并作出批判，有利于对裁判理由作出切实的分析与评价。同时，对于裁判理堆砌等实务常见情形，有关裁判方式之整体批判自有其价值，但律师更善于在“迷雾”中把握裁判的关键认定与决定理由，从而有针对性地展开实质问题的探讨，使得评注之讨论更为“通亮”。此外，律师对事实认定与举证质证的敏锐度更高，可从证明责任等问题切入，对裁判理由作出更为充分、全面的评价。

（二）律师需要评注的涵养，亦可担当起理论研究的重任

1. 律师素养决定一国法治的基本生态，评注应为此生态提供养料

律师历来是法律实践最重要的力量，奠定一国法治实践的根基。

毫无疑问，律师是法律实务工作者中人数最多的群体，容纳了最大数量的法律人。加之律师提供服务的提前性、广泛性和覆盖性，律师是社会大众了解法律行业的窗口，对外代表法律人的精神气质。

同时由工作性质决定，律师从委托人处接收初始信息，成为法律材料的第一手接触人，在审判的“赛跑”中居于“第一棒”位置。由此，律师的逻辑思维能力和法律论证能力，将直接影响整个法律行业的状态。

因此，评注为构建良好的法治生态，提升中国法治的理论建设，应着重扩大律师对评注的参与。

2. 律师渴望充足的理论涵养

律师群体对理论涵养具有迫切渴望，评注对律师群体的涵养意义重大，这是评注吸收律师参与的重要原因。

第一，律师群体客观上吸纳了众多优秀的年轻人，他们渴望深度参与和高质阅读的涵养。现在，年轻人走出法学院来到律所，并不希望只是每日埋首卷堆，更希望在案件办理之余，从实务经验出发，经由理论塑造获得更高层次的提升，汲取知识精华的涵养。评注作为兼具理论提升与实务效用的高质读物，最适于律师的日常学习，最符合律师的阅读品味，最满足律师的成长要求。所以，评注开放给律师，尤其是年轻律师，满足了他们对自身提高的期许。

第二，律师的理论涵养将极大影响法律人的未来。一方面，从法律人的成长来看，实务经验的积累需通过理论重整与体系搭建，始能迸发最强之生命力，用以持续应对实践发展与未来挑战。尤其面对疑难复杂问题，妥当的争议解决往往就是看谁能找到更优的路径，这就必须依靠理论指引，评注正是最佳读物。律师作为最大数量的法律人，应通过评注的涵养铺叙实践法律人的优良精神气质。另一方面，律师的涵养亦将决定法官队伍的素养，这不仅是因为随着法律职业共同体的内部贯通，从成熟的法治体系经验来看，律师将成为重要的法官人才储备库，更缘于未来争议解决将让律师发挥更大作用，法官与律师在司法活动中是互相促进的关系，律师作为法官进行法律交流的重要群体，将以“下棋者”姿态不断促进法官的进步，从而实现司法活动的良性互动。所以，评注有必要、更有责任最大程度吸收律师参与，为中国法治实践作出第一线的贡献。

3. 律师可担当起理论研究的重任

律师不仅需要评注的理论涵养，更能主动在理论研究上有所作为。

不少人猜测律师参与评注会减低评注作品之理论性，但实际情况却截然相反。德国评注历史上，律师海尔曼·史韬伯（Hermann Staub）力求理论能最大限度为实践服务，给出的写作指引是注释应集中于内容精确的概念界定，并确定适用范围，开创了概念导向性的评注方式（begriffsorientierteKommentierungsweise），此种评注方式对一般概念与抽象思维之要求成为德国评注的一大特色，一直保持到今天。因此从历史经验来看，律师参与评注不仅可以提升评注的实务效用，对促进评注之理论与智识增长也大有裨益。

法律是一种实践知识或实践学问，律师作为法律实践与程序活动的重要参与者，本来便具备理论研究的基础，甚至是优势。律师从法律实践中获得的思考素材甚为珍惜，是提升评注质量的重要源泉。如若律师在良好的评注研究氛围中不断训练，更深刻地、更有方法和意识地感知实践素材的价值，并在理论再造中营造富有生命力的概念网络与逻辑体系，不难想象其可为评注写作作出重大贡献。而且，律师群体客观上吸纳了众多优秀的年轻法律人，他们有理想也有能力追求学术造诣，司法实践的积累给予他们精确之靶向，评注研究的学术沉淀赋予他们集成之思维，他们更能在理论与实务的交互中检验概念、寻求突破，为中国法律评注供应蓬勃朝气。

因此，律师可以担当理论研究的重任，评注正承载律师的理论志愿，律师也可以为评注增添光彩，构成了最佳的良性互动关系。

（三）律师参与评注的“冲突”较小

律师代表法律实务工作者参与评注，尚值一提的理由还有律师参与评注的“冲突”较小。

第一，法官作为居中的裁判者，有中立要求，不适于在裁判之外明确发表倾向性观点。从知识结构与实践经验来看，“学者型法官”具备学术修养又关切实践，十分适于参与评注。但是，法官毕竟需要对个案进行居中裁判，评注写作又要求就法律适用给出明确清晰的解决方案，法律效果之分析应直抵法律效果，相当于让法官在庭审之外明确发表法律适用意见，存在被误解的可能紧张关系。相比而言，律师表达观点的“冲突”更少，参与写作评注不会遭遇类似紧张关系的障碍。

第二，工作性质上，律师的时间和兴趣更为自由。律师的工作量可能较大，但相对法官、检察官等可更为自由地安排时间，自行选择研究兴趣，有利于评注研究。

三、如何：律师能为评注做什么

律师参与评注，自要作出有益贡献，以下从律师参与评注之四重身份予以论述。

（一）助手

所谓助手，是指律师可为学者这一评注的主要撰写群体提供帮助和支持。

1. 问题论点的提供与鉴定

律师参与评注的重要贡献便在于强化评注的问题意识，襄助学者有针对性地论证并回应问题。

第一，律师可为学者提供问题论点。首先，律师接触最为丰富的交易结构，面对的疑难复杂问题最多，尤其是涉及多方主体的多重法律关系交织的案例，最困扰实践也最能检验理论，律师可从相应实践经验中提取抽象问题。其次，律师可提供面向裁判、直指关键的实践问题，例如中国法上没有代偿请求权制度，法院裁判实际会考量原告在获得赔偿后避免“重复得利”的问题，由此在处理某一法律关系的同时会考量涉第三人的请求权行使，此类问题的思考夹杂于超脱基本法律关系的案件事实，容易被案件事实之抽象所忽略，但律师能凭借职业敏感予以察觉并指出问题。最后，律师经历本土实践，最了解实务痛点，可提供亟待解决之现实问题，例如姚明斌在天同法典评注工作坊（第一期）便论及中国实践的独有问题——被告缺席审判情形下的违约金调减如何启动？该问题摆在法律实践面前，但没有任何比较法资源能够直接借鉴，值得评注予以关注。

第二，律师可为学者鉴定问题论点。首先，律师要尽量通过预先与学者的交流避免评注出现大幅的“空对空”讨论，尤其是针对外国比较法上关于某一问题的讨论，“鉴定”是十分有必要的——部分比较法问题可能尚未在中国法律实践中出现，有关于此的讨论将指引未来实践，颇有实益；部分比较法问题可能在中国实践语境下不会出现，或者比较法的讨论也在“时过境迁”后未见得具有现实基础与指引价值，那么相关讨论是否有必要载入评注便值得考虑。其次，律师的鉴定与提示可避免评注对实践问题提供泛抽象化的解决方案，例如某一问题的讨论不应止步于“应视意思表示解释而定”或“应注意把握商事交易的特殊性”，否则评注的指引作用将大大削减。实际上，评注针对于实在法律规范，应负有具体讨论、类型讨论乃至设例说明的义务。最后，律师的鉴定与建议可避免评注“僵化”理解裁判内容而讨论问题，典型如中国裁判的现状是说理较少，此种现象确实值得点出，但恐怕不宜从裁判说理对部分内容的“留白”推论出法院并不支持相应观点。总之，律师可帮助学者发现真实问题之所在，促进有效把握实践痛点之评注内容的输出。

2. 司法文献的支持

律师为评注供给的重要实践内容是司法案例等司法文献的支持。作为助手，律师可发挥自身法律检索与整理归类的职业优势，协助整理、补充司法案例，抽取有效的“裁判规则”。

司法政策文件在中国法律实践地位突出，对于部分前沿问题甚至发挥着唯一法律依据的重要作用。司法政策文件的特点是既多又散，重视专门问题的应对，但缺乏立法的精确性，且文件之间的关系较之立法更为复杂，具体条文的存废取代关系也难以一概而论。在此情况下，相比学者重点关注法律法规等立法规范，律师对司法解释、会议纪要、审判指引等文件的接触更多、理解更深，且更为了解相关文件在司法实践中的具体运行状况，有助于学者更好把握司法政策文件对法律适用的影响。

（二）读者

评注的目标读者群体是其鲜明特征，不同于专注于理论构建与学说争鸣的一般学术论文，评注的预设读者首先是法官、律师等实务工作者。在德国，即便是承载详细知识的中型与大型评注，其目标人群亦明确指向大型律师事务所、高级法官和理论型律师。日本民法评注则常起到实务数据库的作用，目标受众是律师和法官等实务家。

那么既然评注的最终重要受众是律师等实务群体，那么律师在评注写作过程中提前作为优质读者鉴赏评注就显得十分必要。

1. 读者体验

律师作为读者，可依其读者体验主要对评注提出以下两个方面的建议：

第一，避免评注过分学术化，提升实务读者的接受度，尽可能让实务读者在评注中有所收获，如此可不断提升评注之于中国法律实践的影响力。律师等实务工作者对法律写作的一般要求是，文字应清晰反映有效信息，语言应简洁、精炼、通俗、易读，避免个性过于强烈的表达，以上要求均契合评注的内在气质。所以，律师是合适的“校稿人”。

第二，评注在当下中国具有引领作用，肩负“培养读者”之任务，亦不能完全迁就、迎合读者，参与评注的律师作为优质读者亦堪为平衡之功。作为优质读者的律师应同时具备不凡法律功底又长期浸润实践，适当调试评注之行文用语，但必须保持评注之理论底色与精准价值，校准评注之实务导向，同时尊重评注之再造功能与批判特色。由是，参与评注之律师应兼具理论与实务之专业水准，律师对评注的参与应十足认真。

2. 工作坊讨论

南京大学法典评注研究中心与天同每年携手举办6次法典评注工作坊，是“读者式检验”的重要途径。

工作坊之前，参与者将细读评注初稿，待工作坊进行之时依次对撰写者的评注初稿进行点评，然后开展深入讨论，以利于撰写者进一步修改完善评注文稿。

截止目前，评注已经走过近十期，诸多天同律师参与其中，准备充分并作详细评价，其中有关问题导向、阐述重点、论述逻辑、案例援引、行文风格的建议，均是读者视角下的中肯意见。

（三）宣扬者

律师要成为运用评注的践行者，在实践中宣扬评注。

律师参与评注，绝不只是为了实现自己的学术追求，而是期望评注为中国法律实践真正带来促进，这就要求评注应在实践的土壤里真正扎根、成长。因此，律师作为一个群体参与评注，亦负有运用评注的使命。一方面，律师在办理案件过程中，可重点参阅评注；另一方面，律师在撰写文书进行说理时，应着重运用评注背后的概念、逻辑与体系思维，给出具有理论说服力的法律意见。否则，当评注沦为装饰的“花瓶”，法治的未来何以值得期待？

（四）作者

律师撰写评注在德国等法域是普遍现象与通行惯例，对评注之实务导向与研究质量亦大有裨益。律师拥有丰富的实践经验，由此具有广阔而突出的问题意识，加之职业训练的法源探索与案例检索技能，已经具备评注实务层面之基础。其中，以年轻律师为代表，律师的理论素养正不断提升，研究自觉在不断升温，假以刻苦钻研之积累，优良范式之熏陶，可以期盼他们贡献出高水准的评注作品。

此外，技术合同等合同法分则与网络侵权、医疗侵权等特殊侵权专业领域，涉及较多行业惯例与专业技术，执业律师的写作优势更为突出，可与学者开展更为紧密的合作。

最后，天同业已组建评注写作团队，承担委托合同一章的评注工作。委托合同作为合同法分则最为重要的典型合同之一，居于劳务给付契约之一般类型而发挥统摄作用。同时，随着现代市场经济的发展，基于委托合同之基础构造而生的各种服务类合同在社会经济生活扮演着越发重要的角色，亦不断涌现新型争议，对法律适用提出挑战。因此，天同主动承担委托合同一章的评注写作任务，无疑是自我挑战与自我锻炼，希望天同的本次尝试能担得起本文对律师参与评注的期盼。

结语

“南京大学法典评注研究基金”设立时，朱庆育寄语，“我相信，所有的付出都会留下印记，或者在纸上，或者在心里”，我写下文字，“执事贵在尽心，用功着力去吧！”两句话既写给我们自己，也赠与所有关注法典评注的人。期盼法典评注能在中国茁壮成长，更希望中国律师能在法典评注中贡献力量。

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文字编辑 | 周珍珍赵熙贤