选粹｜沃尔克·埃布 著 陈尔彦 译：大型刑法评注的构想

引  言

本文旨在根据笔者主编德国刑法和刑事诉讼法法典评注的经验，为中国编撰法典评注提供助力。在德国，学术性的法典评注历史悠久：与中国目前的基本设想相似的评注，在19世纪后半叶就已诞生，如刑事法领域中最古老的评注是1789年诞生的《罗威-罗森贝克（Löwe-Rosenberg）刑事诉讼法典评注》。目前，德国所有的法典均拥有大量评注，其中刑法和刑事诉讼法各有十部以上评注。当下出版的大多数法典评注都兼有纸质版和电子版两种形式。评注在德国总体而言发展良好，并且在未来也将持续作为法学文献中的一个重要组成部分。

法典评注这种法学文献形式，对德国的法学与司法裁判的发展均产生了重要影响。同时，法典评注可能也是德国的法学与最高法院裁判比其他大多数欧洲国家更具紧密联系的一个主要原因。因为法典评注这种文体形式特别关注实践需求：第一，法典评注以一种清楚明了的方式将各种法学知识与观点重新编排分类，比起阅读其他基础文献（也即专著和论文），读者可以更快地获得概况性的了解。第二：法典评注是按照法条顺序编排的，相较于教科书，法官（也包括检察官和律师）可以更有针对性地从评注中找到他们在日常工作中会遇到的法律问题的相关信息。作出了优秀的、有说服力的评注的法学家因而获得对司法实践发挥实质影响的最佳机会。这是因为，尽管最高法院对法律的解释在结论上并不受学术的影响，但最高法院的法官为强化其裁判的说服力会在裁判中引用能够支持其立场的评注观点。此外，法典评注能够促进、加快学术界内部的思想交流：若想研究一个新的主题，我们要做的第一步同时也是最方便的一步就是去阅读法典评注，从而对相关的法律问题以及既有的文献和判例获得一个概况性的认识。

一、筹备阶段主编工作

（一）作者的选择

一部优秀评注的铸造与作者密不可分，因此如何组建一个作者团队非常重要。在德国这一任务通常由出版社和主编共同完成。

1. 主编和作者的人数

主编和作者的合适人数取决于计划编撰之评注的规模：若打算编写一部一卷本评注，主编通常仅需一到两人；若欲编撰一部多卷本的大型评注，此时需将主编的工作任务分配给一个更大的团队。对此通常而言有两种选择：一种是先选定一到两个主编，然后在他们和其他作者之中再选出专门负责每一卷的分卷编辑，《慕尼黑法典评注》就采取了此种做法；另一种是建立一个更大的主编团队，然后在他们之间分配任务，每个人专门负责其中的几卷，《罗威-罗森贝克刑事诉讼法典评注》就采取了此种做法。

对于一部法典评注所需的作者人数，这可能存在某种目标上的冲突：作者人数越少，意味着每个人撰写的条文越多，同时也意味着这部评注在形式和内容上更容易实现统一，同一部评注内部更不可能出现内容上的矛盾。但是，与此同时，作者人数太少也可能导致这样的风险，也即每个人要承担的评注范围过于广泛，以至于要么评注的质量难以保障，要么交稿的时限无法被遵守。

2. 作者的挑选

关于作者的挑选问题，首先应该关注相关作者迄今为止的发表情况，以了解他们至今都在研究什么，进而评估他们作品的质量。一种值得推荐的做法是，将某个特定条文的评注工作委托给一位已经在此领域作出过重要学术研究，尤其是就此撰写了博士论文的作者。这种做法将有益于我们就此获得一位在这一特定领域的专家。但是，这种做法亦有风险：有时，这位专家在他的著作中可能提出了一种极其独特的、与通行观点乃至于与关于这一主题的司法判例大相径庭的主张。这样的作者有时就倾向于在评注中针对相关问题展开毫无必要的长篇大论，进而也难以如读者所期待的那样，恰如其分地安排评注的重点。

3. 实务工作者参与编写评注的情形

在德国，除教授外，法官、检察官、律师，以及个别情况下政府官员作为作者共同参与编写大型评注的情况是十分普遍的。这种做法原则上非常值得提倡，如此一来，理论与实践的联系将更进一步地得到强化。然而，在邀请实务工作者参与编写评注时需特别注意，这些实务人员必须已经拥有撰写学术文章的经验，这种经验可以体现在一篇高水平的博士论文中，或体现在大量专业论文中，理想的情况下当然是二者兼具。而那些不曾拥有上述经历，而仅仅习惯于撰写法庭判决、检察指令或律师诉状的实务工作者，则并不一定能够满足撰写评注的要求，甚至是那些在本职工作中享誉盛名的实务工作者也同样如此。以一种一般性的形式体系性地阐释某个法律问题，与探讨特定案件并给出解决方案，是完全不同的两件事。

（二）对篇幅和时限的计划

作者在开始他们的工作之前，首先应当慎重地计划初稿的篇幅和完成初稿的时限。

1. 评注的篇幅

对于有多名作者参与撰写的评注，如果事先不对篇幅作出规定，可能就会出现评注的详略程度极其不稳定的危险：也即，在同一部评注中，一些非常重要的、包含大量内容的条文可能寥寥几笔就被带过，而一些相对来说不那么重要的条文，却得到了长篇大论、巨细无遗的评述。在这种情况下，读者肯定会抱怨这部评注重点安排失当。为了避免这种情况的发生，主编必须考虑好如何安排篇幅，也即每一个具体条款的评注应当详细到什么程度。这对于一部法典的第一部评注来说，无疑是一个重大挑战，因为在这种情况下，主编无法去查阅、参照其他评注，并根据每一个条款在其他评注中所占据的篇幅比例来规划眼下要编写的这部评注。相反，主编必须逐一考察每一个条款对理论和实践有多重要、包含了多少值得探讨的要素、其中可能出现多少解释问题，以及目前存在多少相关的文献和判例、其中哪些有必要得到讨论。根据这些标准，就可以预先估算出每一个条款或条款组各自应当占多少页。这当然只可能是一个大概的估计值，每一位作者自然也无需严格遵守。但是，主编必须要求作者，不得擅自决定大幅（例如超过20%）偏离这个预先规定好的估值。当然，作者在撰写评注的过程中可能会发现，这个条文中值得关注的内容可能比一开始预想的更加丰富，因此有必要多写几页，在这种情况下，该作者应当和主编商量。如果主编认为增加篇幅的要求是有说服力的，他将在事后允许作者多写几页。反之，如果主编认为一开始安排的篇幅就已足够，仅仅是这位作者惯于写得过分详细，那么主编就会要求作者写得简洁些，以确保遵守事前规定的页数要求。

2. 撰写评注的时限

完成写作的时限不应当被设定得太短。作者需要充足的时间对相关法律问题进行彻底检索、深入思考，从而审慎地完成评注的撰写。若时间安排得太紧，作者可能无法按时完成，或者可能写得过于肤浅。作者究竟需要多少时间，主要取决于以下三个因素：（1）每个作者需要完成的条款的篇幅；（2）作者在其他工作任务之外可以用来撰写评注的时间；（3）作者撰写学术文章的速度。这些因素在每个人之间的差异极大，因此每位作者均应现实地评估其自身能力，在此基础上和主编共同决定他们应当承担多少工作量。如果存在个别作者高估自己的能力并承担大量的评注工作，但最终却无法及时完成的情形，将会严重耽误整个编撰项目的进度。本文建议通常情况下给作者大约两年的时间来撰写一部全新的法典评注的初稿，若只是对一部现成的评注加以更新和补充，那么一半的时间即足够。主编有必要和每一位作者商量，以确保作者认为自己有能力在相应的时限内完成分配给他的法条评注写作。按照笔者的经验，对于那些除了评注写作之外还有大量工作任务的人，200页上下就是他们在这个时间内可以完成的工作量。但这一点因人而异，仅仅是一个不精确的参考值。并且，必须考虑到用拉丁字母计算出来的页数同用中文文字计算出来的页数不一致的问题，中国在借鉴这一经验时必须进行相应的换算。在编撰一部包含多卷的大型评注时，可以分阶段地计划每一卷写作和出版的时间。例如，一名作者可以承担第一卷的200页的任务，以及预计在第一卷出版后的两年后出版的下一卷中的另外200页任务。

（三）作者指南

为了确保评注在内容与形式方面的统一性，必须给予作者一定的引导。对此主编应与出版社联合起草一份编辑准则，为作者提供有约束力的写作指南。

1. 评注的写作结构

应当规范的第一点是每一条评注在大体上所应遵循的写作结构的基本要素（当然，这无需特别详细，因为具体要求可能会根据每个条文的内容而在细节上有所不同）。通常而言，在每一个条款评注的开头，人们会先一般性地探讨该条款的形成历史、刑事政策意义以及和其他条款之间的体系性关系。对于数个在内容上存在关联的规定，也可以先总结出适用于所有这些规定的一般性的介绍，并将之放在对全部具体条款的评述之前，作为“对第……条的引言”。每一条评注的主体部分应当按照法律规定中包含的各个要素进行划分。在此基础上，作者再进一步对每一个相关法律问题进行详细讨论与阐释。在结尾部分，作者还可以就适用该规定时可能遇到的特别问题加以说明。例如程序法方面的问题，以及在适用分则规定时，总则制度（如正犯与共犯的差异、未遂、正当化事由、与其他条文的竞合关系等等）所发挥的作用，也需加以考量。为了使读者能够更方便地把握评注的基本方向，应当在每一条评注之前，加入一个目录。在德国，除了附有标题的目录之外，目前一种很普遍的做法是在每一条评注中为段落加上连续的边码。这种做法有助于使对评论的引用更加简便、准确，因为一个边码包含的内容通常来说都比一页更短。此外，如果新版评注相比旧版没有发生整体性的改动，而仅仅是在个别地方作了补充，那么在后续版本的更新中，原有的边码就依然可以维持不变。相反，页码在每次增加内容后肯定会发生变动，也即与旧版不再一致了。

2. 评注的具体内容

评注的具体内容原则上由每位作者自由决定，但有一件事必须特别注意，这同时也应规定在编辑准则之中：作者可以且应当呈现他自己的学术观点，但是如果在判例和文献中还存在其他不同观点的话，他不得将自己的观点作为唯一可能的方案。他应当同时介绍其他这些可能的替代方案。尤其是如果存在一个相关的上级法院的判决，并且，如果并非仅有此唯一判决，而是存在一系列稳定的判例，那么作者就更有必要对之加以介绍。如果对某个特定的法律问题已经存在稳定的判例或文献中的通说见解，那么这在评注中也应当被介绍与说明。但这并不意味着评注人必须完全遵循之：如果评注人认为其他观点是更加有说服力的，那么他应当展示出支持他观点的论据。重要的是，在针对各种可能的解决方案展开讨论时，作者不应当过于仓促地就将其中的某一种观点称为“通说”：仅当某一种观点在事实上显而易见地被研究相关问题的绝大多数学者所主张时，这种观点才可能被称为“通说”。相应地，只有某一个裁判观点被上级法院多次确认，且在近期不存在相反裁判，或者最高法院已针对一个过去尚未在原则上被澄清因而充满争论的问题作出了原则性判决，且人们视情况可以认为一定范围内的法院在未来都会遵循这个判决，我们才能认为此时存在“稳定的判例”。如果所谓的“通说”、“稳定”乃至是“持续”的判例均尚未形成，那么评注的作者就不得尝试以一种冒险的方式将某种观点称为“通说”或“通例”。相反，他仅仅能够表述的是，他从判例和学术文献中或许可以推测出某种发展方向，但是法的状况最终仍完全是悬而未决的。进而，他就可以提出各种可能的解决方案，并进一步论证为何他认为其中的某一种是正确的。在这种情况下，评注人要承担一项特殊的责任：对于那些尚无明确意见的法律问题，如果评注人提出的建议具有很强的说服力，那么其他作者乃至上级法院就有很大的可能性会遵循这一观点。在这种情况下，评注人便有可能对法学的后续发展施加重大影响。评注人应当清楚意识到与此相伴的特殊责任。

3. 评注的形式规定

如前所述，主编对于上述内容上的要求只能在基本要素方面作出大略规定，具体细节则由作者自行决定。而除了内容方面的要求之外，编辑准则中还应包含对评注文本的形式的具体规定。这主要包括写作的框架结构、缩写的使用方式，以及法院判决、书籍和论文的引注形式。整部评注应统一遵循这些体例，因此每位作者都应严格参照相应的形式规定。作者使用的各种缩写应当在评注的缩写目录中被列明。此外，评注中通常来说还要加入一个基本参考文献目录。那些在全书中频繁被引用的，也即并非仅仅与个别条文相关的书籍，应当被列入其中。这些书籍的缩写也可列入基本参考文献目录中，以便作者在脚注中简洁地引用。而那些仅仅在个别少数条文中发挥作用的文献，则无需列入基本参考文献目录。作者会在对每一个或一组条款的评注之前安排一个特别参考文献目录，这类文献便可被收入其中。

最后，初稿的撰写和提交在目前通常是以电子版的形式陆续完成的。当然，对于主编来说，如果在电子版之外还能有一个一模一样的纸质版在手边，主编可以直接在上面标记编辑意见，那么这显然是更加方便的。因此，作者们有时会被要求将初稿同时以电子版和纸质版的形式提交给主编。这一点需要斟酌决定，各个出版社可能会有不同的做法。

二、撰写阶段主编工作

（一）质量控制

质量控制既包括对编辑指南的全面贯彻，也包括一部评注对内容方面所应当具备的最低标准之满足。最迟在作者提交其已完成的初稿之时，主编就应当启动这项任务。尤其是对那些首次参与撰写评注的作者来说，更早开始质量控制将会是十分有益的。在这种情况下，主编可以要求作者提前将一部分初稿上交。这样一来，主编就可以及时确认作者撰写的文本是否在内容和形式方面都满足要求。如果文本不满足要求，那么主编也可以及时针对这些缺陷与作者进行商讨。比起直接提交一个存在缺陷的最终完成版，这种做法可能使修改变得更快也更容易。

（二）时间控制

和质量控制同样重要的是时间控制。经验表明，在编撰评注的过程中，总有一些作者在截止日期之后很长一段时间仍迟迟不交稿。此处所指不只是拖延几周，而是更久：这常常是无法避免的，因为各种导致作者难以准时完成的变数不时就会发生——或是在私生活领域，或是在工作领域，有时也可能是由于被评注的法律规定本身，法律修订、新的法院裁判和新出版的文献都可能导致作者无法按时提交初稿。因此，作为主编，笔者在安排时间时，一开始就已经考虑到初稿的提交可能会延迟几周甚至是几个月。更大的问题是那些拖了几个月乃至几年都不交初稿的作者。这通常发生在那些自认为必须同时完成所有任务、因而对时间缺乏把控的作者身上。甚至在个别情况下，作者可能完全是有意地对时限要求视而不见。这样的情况是相当过分的，因为如此一来，不仅评注的出版会被严重耽误，而且其他按时提交初稿的作者也会受损，因为他们必须耗费大量精力持续更新已经完成的写作内容，以防因出版延期而导致的内容过时。为了避免这种情况发生，对主编来说更好的做法是要求作者在提交时限之前的某个时间就将已经写好的部分上交，而不是无所作为地等待提交期限的到来。这样一来，主编就可以及时发现作者是否根本没有开始着手撰写评注，进而对他进行督促。如果一名作者确实明显超过了提交期限而未提交，我们通常会在出版合同中和作者约定一个几周或几个月的补交期限。如果在这个期限截止前该作者仍未交稿，出版社理论上可以解除和该作者的出版合同，并将相关写作任务交给其他作者。这么做到底好不好，当然是另一个问题：如果在原本安排的出版时间到来前不久，将原先安排好的一位作者踢出团队，同时聘请一位新的作者从头开始写作，那么通常来说评注的出版时间将大大推迟。因此，笔者目前为止还未闻及采取了上述措施的实践案例。主编始终只是尝试采用督促和与作者商谈的方式，确保他们不至于拖延太久。然而严重的拖延仍旧时有发生，一卷评注最终可能比计划时间晚了两年才出版。然而笔者相信，这个问题在中国并不会像我们这里一样严重：因为在中国文化中，纪律拥有更高的价值，因此在中国可能并不会存在如此缺乏纪律性的作者。

（三）出版前的其他流程

1. 内容修补

在初稿一如所愿地按时到达主编手中之后，主编应审校其中可能出现的内容与形式缺陷。如果出版社拥有充足的人手，那么对形式缺陷的审读与修订也可以交给出版社完成（每个出版社有各自习惯的做法）。接下来，主编会将附有批注的稿件返回给原作者，以便作者根据要求修改。此外，在这一阶段，直到所有文稿全部完成之前，每位作者还应随时补充新的立法变化、法院裁判和重要的公开出版物，以保证自己写作的内容始终是与时俱进的。如前所述，如果出版时间因为某一位合作者的拖延而耽误了较长一段时间，那么这对于其他作者来说将是相当费力且麻烦的。

2. 清样阶段

当所有文稿均已完成且可以付印，作者应将它们以电子版的形式发送给出版社。出版社将利用这些文件制作出所谓的清样，清样在形式方面基本和出版后的书是一致的。清样随后会被寄送给作者们。一些出版社的做法是将印刷在纸上的清样分发给作者，作者可以在上面用手写的方式作出最终修订，另一些出版社则是让作者在此期间直接在电子版文件上进行修改。作者对清样的修订首先是为了校正其中存在的错误。其次，在这个阶段，还应对文稿作一次最终更新，将在此期间新出现的法院裁判、书籍和论文补充进去。但这一次更新的规模必须控制在一个可把握的范围之内，在这个阶段再对评注作一次基础性的修改，则并不在计划之中。

3. 处理内容上的交叉关联

最迟在清样阶段，还有另一个工作步骤需要完成：通常来说，在各条文的评注之间，可能存在着内容上的交叉关联。若同一部评注中存在对自己的评注内容具有重要性的、处于其他条文之下的评注内容，无论其为何种形式，每位作者都应当通过援引的方式将这种内容上的关联性呈现出来。为了实现这一点，每一位作者不仅要拿到本人作品的清样，同时还会收到其他所有合作作者所撰写的电子版评注。这样他便可以检索出那些对他有用的信息，并将对其他作者所写相应内容的恰当引注补充进他自己所撰写的部分中。在必要情况下，他还可以说明，对于某个与两个条文均能产生影响的具体法律问题，另一位作者可能和他有着不同的解答。正如先前已经提到的，这样一种在一部评注内的不同部分之间相互协调的做法，至迟发生于处理清样的阶段。当然，对于那些内容上紧密相关的条文，或者当一个具有更普遍意义的法律问题恰好以同样的方式对多个法律规定产生影响时，相关作者如果能尽可能早地，最好是在写初稿的起始阶段，就互相商量协调，而不是等到清样如此迟的阶段才着手干这件事，那么这将是更为恰当的。当作者注意到，自己评注的条文和法律中的其他部分存在相当紧密的内容上的交叉联系时，他应当和负责这个部分的作者联系。通过这种方式，相关作者在一定条件下便可达成协议，只在评注中的一个位置讨论某个涉及多个条文的法律问题。其他作者在写到相关问题时，只需要直接引用这个地方即可，而不必将同样的内容再写一遍。如果主编也注意到法律中的多个地方存在内容上的联系，他当然也可以建议作者们及时进行商讨并达成共识。

4. 付印阶段

在出版社将作者所返回的校对、补充过的清样加入正文中之后，评注就进入付印阶段。根据笔者的经验，从作者提交初稿到评注最终出版预计需要花费九个月。这个时间周期是主编审校初稿、作者最终改定初稿、出版社制作清样、作者修改清样以及出版社完成排版和印刷所必需的。如果一些作者没能准时提交初稿，那么这个时间当然还需要延长，如前面所提到的，对于多个作者共同完成的著作来说，耽误几个月是在所难免的。在这种情况下，从作者接手评注工作，到第一版的相应卷册出版，预计要花三年的时间。再算上出版社和主编在作者开始写作之前所历经的大约一年的准备阶段，也就是说，从最早的计划到第一卷的正式出版，大概要花四年时间。

三、评注更新问题

令人遗憾的是，随着法律的变化以及新的判例和文献的出现，一部评注很快就会过时。因此，我们总是要考虑新版的问题。短评注通常可以在较短的时间内得到更新。在德国一个最极端的例子就是费雪（Fischer）的刑法典评注，这本评注每年都会更新一次，因为这本评注的一个相当重要的功能便在于就最新的司法实践状况提供一个及时的导向性说明。但是，这么快的更新速度是有条件的：只有当一本评注只有一位或最多两位作者，且他们可以长期每天花费数个小时撰写评注直至新版面世，而在新版面世后他们又将再次投入下一版的写作，这时，评注才有可能如此迅速地接连更新新的版本。因此，对于大多数评注来说，新版的完成需要花费更多时间。通常来说一部评注的规模越大，旧版与新版之间的时间间隔也就越久。多卷本的大型评注可能要花四到八年才可以完成一次更新。但这并没有什么损害，因为这样的大型作品更关注的是学术上的深度，而非时效性。并且，大型评注也不太可能更新得更快，因为新版的第一卷最早也要在旧版的最后一卷出版后的一年，才有可能出版。因此主编必须更早考虑新版的事，对于大型评注来说，至少要在旧版完成之前一年。

为了写作新版，出版社应当将旧版的文本提供给作者，并且应采用一种作者可以直接进行修改和补充的形式。作者在写作时也应使用修改模式，使他人能够从文本文件中追踪到作者修改之处。这样主编就可以很容易地找到新版和旧版在哪些地方存在差别，他在审校新版的初稿时，也能将注意力集中在作者修改过的地方。

余论：资助与外国学说问题

希望借上述介绍，能够回答笔者在之前被问到的大多数问题。在这里，本文还想单独讨论两个特别问题。

（一）资助来源

对于编撰一部评注来说，除了出版社之外，是否还存在其他可能的资助来源。笔者认为，在德国申请第三方基金来资助一个评注项目，基本上是不可能的。因为，在德国评注的销量通常相对较高，是一种对于出版社来说相当划算的文体。除了由于过去二十年电子化的发展而明显下滑的纸质版的销量，基于付费网络数据库的数字版销量在出版社的收益中占据越来越重要的地位。由此，较小规模的一卷本评注比起大型评注，将越来越容易获得可观的收益，因为小型评注的成本更低且平均销量更高。但即便是大型评注，在经济方面也至少可以收支相抵。因此并不需要寻求第三方资助。然而，在中国，情况可能有所不同，因为评注是作为一种新的文体出现在市场上，因此首先需要一次性投入大量成本，可能要在好些年之后，才能获得经济上的回报。鉴于这一点，研究者需要尝试为评注项目申请国内的科研资助基金。这到底是容易还是困难，笔者当然也无法作出判断。如果研究者向主管部门充分说明评注这一文体对于法学发展以及理论与实践的有益合作所具有的重要意义，那么主管部门大概原则上不会拒绝这一必要的资助请求。长远来看，笔者坚信，评注项目在经济方面将会获得巨大的成功，因为在中国这样一个大国，这样的著作肯定拥有很大的市场。之后评注项目将不再需要资助，相反还可获得巨大的收益。

（二）外国学说的重要性

对于这一点，本文作如下区分：如果问题涉及的是中国法上的一个特别规定，那么外国学说便不具有说服力。对此必须发展出独立的观点，在这方面只有国内的理论才可以提供支持。而如果面临的是一个中德立法者以相同方式作出规定的法律问题，又或者这个法律问题在立法上根本没有规定，但在中国和德国（或者其他国家）却以同样的形式出现，那么当然可以阐述、援引外国学者已经发展出的各种论据。由此可见，是否引用外国的某个学说，仅仅取决于研究者是否认为这些论据对于本国的情况同样具有说服力。当研究者对这一情况加以讨论并从中发展出自己的观点，此时就是在形成一个针对相关法律问题的原创的中国学说，即便其中还同时引用了其他外国学者提出的论据。不能仅因某个外国学说在其他地方是通说就采纳它，本国法秩序的权威性要求研究者反复检验，每一个解决方案和论据在多大程度上确实适用于中国法。