派出所副所长受贿11.8万元被不起诉合法？！

何忠民个案说法

图与本文无关

何忠民

北京盈科（长沙）律师

事务所刑事专业律师

案情

中国检察网公布的一份《不起诉决定书》在网上引发关注。2018年1月至2018年8月期间，浙江宁波一派出所副所长胡某某利用其担任**派出所副所长分管治安业务，负责辖区内车博会、服装展览会及会展中心以外的相关活动呈报审批的职务便利，为宁波**有限公司实际控制人张某某在安保业务承接上谋取利益，先后九次收受贿赂款共计11.8583万元。

该《不起诉决定书》显示，检方认为胡某某属犯罪情节轻微，有自首、立功情节，且自愿认罪认罚，作出不起诉决定。

采访对话

方弘：有些人可能会觉得，胡某某是正常的业务介绍分成，而这种业务介绍分成的方式在现实生活中也比较普遍，构成受贿罪吗？为什么？

何忠民律师：胡某某的行为构成受贿罪。

受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。《刑法》中规定“受贿罪”的有第三百八十五条和第三百八十八条。具体是：

《刑法》第三百八十五条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

《刑法》第三百八十八条：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

因为上述案例中胡某某的行为触犯的是第三百八十五条，那么对照这个条文来看，认定胡某某构成受贿犯罪，有如下理由：

一是犯罪主体必须是国家工作人员。而上述案例中的派出所副所长胡某某，就是国家工作人员。

二是非法收受了他人财物。胡某某分九次非法收受他人11万余元。

三是利用职务之便，为他人谋取了利益。胡某某利用的是其分管治安业务，负责辖区内车博会、服装展览会及会展中心以外的相关活动呈报审批的职务便利；为他人谋取的利益是帮助他人介绍、承接安保业务和提供审批上的便利等。

所以，胡某某的行为符合《刑法》第三百八十五条规定的受贿罪的定义，构成受贿罪。

有人认为，胡某某的行为是正常的业务介绍分成，而且这种现象很普遍。这种认识是错误的。

第一，正常的业务介绍分成，出现在合法的居间活动中。居间活动是不是合法，需要这种居间活动不违反法律的禁止性规定。而胡某某的这种行为已经触犯了刑法。

第二，普遍存在的事情不一定就全部合法，需要根据实际情况具体分析。同样的事情，落在张三身上是合法的，落在李四身上就不一定合法，因为张三、李四的身份可能不一样。

第三，这个事落在胡某某身上确实是受贿犯罪。因为胡某某系国家工作人员，且这种业务同其职权（提供审批）直接相关，其行为符合受贿罪“权钱交易”的本质，侵犯了其职务行为的廉洁性。

故检察院认定胡某某构成受贿罪是正确的。

方弘：还有一种情况，有的公务员社会交际比较广，认识各方面的人脉，就会有人求助于他介绍业务。他如果给双方牵线搭桥，两方都会感谢他，但跟他的职务没有直接的关系，只是他利用人脉资源相互介绍，获得一定的好处，这又算不算受贿。

何忠民律师：这个问题问得非常好。这就是到底是职务之便还是工作之便的问题。

职务之便和工作之便的区别在哪里？要看有没有利用其职务发生权钱交易，就是受贿罪的本质。如果其没有权钱交易的话，就不构成受贿罪。比如是工作之便，比如在工作中认识某某人，知道什么信息，然后行为人把这个信息提供给朋友，朋友通过做生意挣到钱了。他分了行为人一点。像这种情况跟职务是没有关系的，就不构成犯罪。

但是，本案的何某某不一样，他对这个事情有审批的权利。

到底是工作中知道的信息，还是利用职务之便或者别人看到他有职务之便有求于他，这就很难分得清楚了。例如，如果国家工作人员到任职单位管辖以外的公司去讲课，拿劳务费没问题。但是，其如果在其任职单位管辖的范围内的公司去讲课，拿劳务费，这就有利用职务之便的嫌疑。

方弘：可能在具体的案例当中还是会有一些模糊，具体怎么来分别到底是不是利用职务之便，还确实需要专业人士才能做出一个界定？

何忠民律师：是的。

方弘：如果公务员确实是有相关的业务，想赚点其他的收入，就要咨询一下专业律师，相对比较稳妥放心一点。

何忠民律师：这个案件需要特别指出的是，国家工作人员的有些行为虽然也得到了利益，但因为其没有利用职务之便，只是在工作过程中认识了某些人，形成了某种优势和资源，也不构成受贿罪。

比如，某税务局的工作人员，他平时工作认真，勤于钻研，经过几年工作以后，就成了财税方面的专家。在业内名气很大，某公司不在其任职单位的管辖范围以内，因仰慕其专业能力而聘请他来公司讲课，讲完后就给了他3万元劳务费。这种收益是与职务没有关系的，就不构成受贿罪。

方弘：检察院认为胡某某属犯罪情节轻微，作出不起诉决定。为什么受贿近12万都算情节轻微？法律规定什么情况是情节轻微？

何忠民律师：根据《刑法》第六十一条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”

也就是说，受贿数额仅仅是影响受贿罪量刑的因素之一，不能仅凭胡某某受贿数额达到了近12万元，就认为其犯罪事实不属于情节轻微的范畴了。

关于犯罪情节轻微，法律没有明确的规定，实践中一般是对犯罪手段、行为、方法、对象、动机、犯罪后的态度、后果、对侵害后的赔偿、被害人的谅解程度等情节进行综合判断认定的，或者是指刚达到犯罪起点的。

犯罪情节轻微，在实践中容易同情节“显著”轻微相混淆。而情节“显著”轻微，一般是指没有达到立案标准、没有社会危害性、不认为是犯罪的。

具体到本案，虽然胡某某受贿数额有11万余元，但其有自首、立功、退清赃款等从轻、减轻以及免予处罚的情节。具体是：

第一，胡某某有自首情节。根据《刑法》第六十七条的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”即胡某某具有免除处罚的情节。

第二，胡某某有立功情节。根据《刑法》第六十八条的规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。”可以对胡某某减轻处罚。

第三，胡某某主动退清赃款，依法可以从轻处罚。

故综合本案具体案情，根据《刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，对胡某某作出不起诉决定是正确的。

也许，社会舆论认为一名派出所副所长九次收受了近12万元，不应当属于犯罪情节轻微。

可是，综合胡某某犯罪后能够自首、立功又退清赃款的情节，且其受贿行为不属于较重情节（比如有犯罪前科，或者把赃款用于非法活动，或者具有索贿情节，或者为他人谋取不正当利益等）之一，说明胡某某确有悔罪表现，且受贿数额属于情节较轻的范畴（3万至20万元），完全可以给其一次改过自新的机会（不起诉），以体现宽严相济的刑事司法政策，达到法律效果、社会效果和政治效果的统一。

如果因为胡某某系派出所副所长身份，就要对其从重处罚，这既没有法律依据，也显然违背了《刑法》第四条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的规定。

综上，检察院对胡某某作出不起诉决定是正确的。

方弘：在检察院不起诉的情况下，如果认为此决定不合法，谁来启动监督程序？

何忠民律师：首先要明确是谁认为不起诉决定不合法，然后分别情况处理。

第一，公安机关认为不起诉决定有错误，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。（详见《刑事诉讼法》第一百七十九条）

第二，监察机关认为不起诉决定有错误，可以向上一级人民检察院提请复议。（详见《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十九条）

第三，被害人不服不起诉决定，可以向检察院申诉，请求提起公诉。如果检察院维持不起诉决定的，被害人可以向法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向法院起诉。（详见《刑法诉讼法》第一百八十条）

第四，被不起诉人对相对不起诉决定不服的，可以向检察院申诉。检察院应当作出复查决定，通知被不起诉人。（详见《刑事诉讼法》第一百八十一条）

第五，检察院发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉。（详见《人民检察院刑事诉讼规则》第三百八十八条）

第六，最高人民检察院发现地方各级检察院，上级检察院发现下级检察院的不起诉决定，确有错误的，应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正。（详见《人民检察院刑事诉讼规则》第三百八十九条）

具体到本案，如果监察委、被不起诉人胡某某以及检察院都认为不起诉决定没有错误，则不会启动复查程序。

总之，社会舆论可以监督司法，但对具体案件最终如何定案，还是要由司法机关依法处理。即司法接受舆论监督，但不被舆论绑架。