李红升 | 马云和阿里巴巴为何陷入困境（二）：基于监管自主性的视角

原创学人君學人Scholar

文 | 李红升，国家信息中心信息化和产业发展部

本文仅代表个人观点，与所在单位无关

在之前的评论中（马云和阿里巴巴为何陷入困境？基于科技金融整治和平台反垄断风暴的观察），笔者曾经就马云和阿里巴巴为何陷入困境给出过一个全景式分析，旨在指出去年10月下旬开始的以金融科技整治和反平台垄断为主旨的监管风暴，绝非某个单一的成因所能解释，而必然是作为风暴导火索的突发因素，作为风暴加速聚集的中层因素，以及作为风暴发生必然性的深层原因之间，通过错综复杂的互动机制共同作用的结果[1]。全景式分析虽然能够提供一个综合的视角框架，但也易流于浮光掠影，难以就风暴的各种成因在纵向上加以充分的展开和发覆。同时，由于反垄断风暴的进程日新月异，加之反平台垄断也是一个理论和实践都相当崭新的领域，需要不断地跟踪动态、研判大势、更新认知。因而，对各种成因进行深度挖掘和分析是十分必要的，监管自主性的视角就是这样的一个尝试。

一、这一次何以不同？

首先让我们从以下三个场景开始。

场景一：“天价”罚单

2021年4月10日，一个高悬的靴子终于落地了。它既在情理之中，又出乎预料之外。情理之中的是市场监管总局的处罚决定书对阿里巴巴做出了“有罪的”认定，预料之外的是金额高达182.28亿元的“天价”罚款。除了针对高通公司的高额处罚这一特例外[ 2]，本次处罚的金额较之之前的历次罚单，等于提升了好几个数量级。马云也继那个被称之为“史上最贵”的演讲之后，再次为天价罚单埋单。值得注意的是，针对“天价”处罚，阿里巴巴两次宣布放弃自己的法定权利。先是在市场总局向其宣布拟作出的处罚决定时，阿里巴巴决定“放弃陈述、申辩和要求举行听证的权利”[3]。之后，在正式的处罚决定宣布的当天，阿里巴巴即在官方微博发布公开信，表示“对此处罚，我们诚恳接受，坚决服从。”这也意味着放弃行政复议和行政诉讼的法定权利。无论是基于何种考虑，阿里巴巴两次放弃其申诉权利都难免让人略感失望。姑且不论行使这些权利为自己辩护，并尽可能减少损失，是理性经济人的一种正常行为，而且正像谚语“真理越辩越明”所言，通过控辩双方的辩论以及呈堂证供的审查也具有正面的社会溢出效果。因为这样的一场辩论，不啻是对全民进行反垄断普法宣传的生动的教育课，而且对于反平台垄断的法律和经济等相关理论研究以及执法实践也有着巨大的意义。

场景二：淘宝大战工商局

时钟回到六年前的2015年。1月24日，国家工商管理总局发布了一份关于网购商品正品率的检查报告，其中淘宝网的正品率最低，仅为37.25%。1月27日，淘宝以“店小二”之名对上述检查的程序正当性提出质疑。1月28日，工商总局公布了一份日期为2014年7月的名为《关于对阿里巴巴进行行政指导工作情况的白皮书》的文件，指出阿里平台存在准入把关不严，商品审查不力和销售管理混乱等五大突出问题。双方这种唇枪舌剑和你来我往引发了广泛的社会关注和争论[4]。1月30日，马云和工商总局局长见面并 “握手言和”。马云表示将积极配合政府打假工作，工商总局则表示之前的白皮书的实质是座谈会纪要，不具法律效力。事件至此落下帷幕，但戏剧性的结束方式，则引发了超级平台“大到不能管”的担忧。

场景三：电商平台商户登记之争

时钟再回到2010年。酝酿已久的关于《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》终于在当年正式发布，这是电子商务监管史上的一个里程碑性法规。在法规制定过程中，一个焦点是电商平台上商户的准入问题，即由工商部门还是电商平台负责商户的登记注册工作。在此之前各地所制定的法规中，均明确要求求商户必须在工商部门登记注册并领取营业执照后，方可从事网上经营活动[5]。这意味着商户从事网上经营与从事线下经营一样，登记注册和执照审核的权限均归属于工商部门。但在工商总局正式发布的法规中，有关要求则与地方性法规的要求截然相反，即自然人可以不在工商部门办理登记注册和营业执照，而只需在平台登记注册即可从事网上经营活动。也就是说，商户从事网上经营的登记和审查权限归属于平台而非工商部门。这一逆转被认为是电商平台，尤其是作为领头羊的淘宝平台游说和施压的结果。鉴于经营活动资质的注册登记和审批等监管活动，是工商部门的一项基本的法定职能，也是对电子商务交易活动进行监管的基础性条件，因而一旦这一权力由工商部门转移到平台，平台势必成为一个“黑箱”，“独立王国”也就顺理成章。就此而言，无论这一转移是由于工商监管的属地特点难以适应互联网的跨地域特性所致，还是由于当时对互联网监管所普遍抱有的自由放任态度所致，都可以看成是平台对监管部门职能和权力的一种僭越[ 6]。

如果我们把上述三个场景按着正向的时间顺序排列，就会发现一个影响力消长变化的规律：一方面是阿里巴巴，用一个不太恰当的比喻就是“前倨而后恭”，它曾经对政府的职能“越俎代庖”，也曾经轻而易举地平息与监管部门的冲突，而在今天它则表现得如此的谦恭和顺从。与之相对的则是监管自主性的空前增强，以及监管权威的凛然不可侵犯。从某种意义上而言，这一消长变化也是中国互联网整体监管进程的一个缩影和写照。这一次何以不同？马云和阿里巴巴为何陷入困境？答案很简单，一切都源于这种消长变化。

监管自主性空前增强的原因是多方面的，涉及广泛的政治、经济、社会和观念的变化，也涉及国际环境的变化等多个方面，在此难以充分展开，仅点到为止：

其一是这一自主性与国家——社会二维视角上，整个国家自主性的空前增强有关，也与国家能力或政府能力的空前增强有关；

其二是持续的高压反腐败态势，尤其是对监管部门和利益集团之间可能的权钱交易和利益输送的强大威慑力，对监管部门自主性的增强有着显而易见的促进作用；

其三是国家向互联网领域的挺进，这包括日益绵密的互联网法规体系，不断扩大的互联网监管机构和技术官僚队伍，以及对本位和地方利益的削弱所带来的横向和纵向联动机制的增强；

其四是包括认知能力、专业能力、技术工具和手段能力等在内的监管能力的空前提升，对自主性有着巨大的互补作用；

其五是从自由放任和观望向强监管的观念转变，以及公众对这一转变的支持，也是支撑自主性增强的一个重要因素。

二、利益集团与监管自主性

监管自主性与利益集团密切相关，正是利益集团的存在引发了监管自主性问题的讨论。就二者关系而言，有着两种互为对立的极端假设。一种假设是监管机构具有完全的自主性，如同铁面无私的判官，其政策设计完全从公共利益出发，能够完全压制利益集团，或者不受各种利益集团的影响；与之相对的假设是，监管机构完全没有自主性，毫无主见，其监管规则和政策完全被各种利益集团所左右，或者仅仅是各种利益集团的代理人或驱使的工具。

鉴于市场经济活动本质上是各种市场主体和参与者，即以自身利益为根本出发点的各种利益集团的竞争性活动，因而利益集团的存在是市场经济与生俱来的一种基本现象。但是，各种各样的利益集团并不总是以创新、生产性活动和价值创造为目的，而且也可能会以寻租、套利、小团体利益或不当得利为目的，比如通过游说、公关、利益输送、以及各种形式的集体行动，以影响监管部门和公共政策制定，并期望从中获利。上述活动会导致社会资源的严重错配，即本该用于生产性和价值创造的资源，被用于非生产性的寻租活动中，从而造成巨大的社会资源浪费，既抑制经济增长，也会抑制竞争、创新和经济活动的效率。

利益集团形式多样，一种简单的二分法是以正式或非正式社会性组织形式出现的特殊利益集团[7]，另一种是商业性公司为主的利益集团。按照曼库尔·奥尔森的洞见，不以生产为目的，而是以其群体成员利益为导向的社会组织，即特殊利益集团或“分利集团”，它们关注的不是如何增加社会财富和收入，而是如何分配社会财富和收入。换言之，分利集团的存在不是为了做大“蛋糕”，而是如何“分蛋糕”和如何为自己分得更大份额。为了达到分利的目的，分利集团往往会通过集体行动影响立法以及公共政策制定。其带来的负面结果显而易见：因社会交易成本的提升导致社会经济效益的下降；资源由创新和生产性经营活动转移到寻租和非生产性领域，阻扰创新和资源的合理流动；因分利集团的掣肘，政府部门的决策程序纷繁复杂、犹豫迟缓。上述各种负作用的加成会让整个社会付出昂贵代价，经济增长失去活力，甚而陷入增长停滞和衰退。曼库尔·奥尔森认为，西方国家之所以在上个世纪七十年代陷入经济滞胀的泥潭，其根源就在于分利集团对经济的危害[8]。

当然，从事寻租活动的不止是分利集团，作为商业性利益集团的工商企业也会加入到寻租活动中。寻租概念的创立者塔洛克指出，当企业将资源用于游说和影响政府政策所带来的收益高于生产性活动所带来的收入时，企业就会更多地将资源从生产性和创新活动转向寻租活动。常见的一个寻租现象就是企业为了获取垄断地位或维持既有的垄断地位而影响政府的反垄断监管政策。这样的一种寻租活动会带来巨大的社会成本，不仅包括垄断所造成的消费者剩余的损失，也包括本巨大的资源浪费，因为用于寻租的资源本可用于创新和生产性活动[9]。商业性利益集团的寻租活动往往通过对监管部门的影响来实现，这一影响的目的多种多样，如给予利益集团更多的补贴和税收优惠，按利益集团的需要对互补品和替代品进行控制，以及实行价格控制等。反垄断和竞争政策也是商业性利益集团试图影响的一个重要目标，例如，为了维持在位者的垄断地位而排除或限制新进入者的准入，对垄断行为视而不见或者通过游说等方式阻止、延缓甚或逆转反垄断决策和行动。上述活动的一种极端情况就是所谓的“监管俘获”。一旦监管部门被利益集团俘获，政策的设计和执行就不是围绕公共利益或消费者利益，而是围绕被监管者的利益而展开[10]。

利益集团是新政治经济学的核心问题之一，也是监管机制和政策研究的核心问题之一。但遗憾的是国内对利益集团的研究，尤其是利益集团对监管和经济绩效影响的经验性研究则近乎是一个空白。其原因在于利益集团公开的、赤裸裸的游说和公关活动相对较少，而更多的游说和公关活动基于非正式的人际关系和政企关系网络，后者大都密而不宣，使得经验性研究面临难以逾越的障碍。即使如此，就互联网超级平台尤其是马云和阿里巴巴而言，其对监管部门和公共政策的影响力还是显而易见的：

首先，阿里巴巴富可敌国的体量，以及巨大的利益相关者群体，包括数以万计的正式雇员、数以百万计的店家、供应商、数以亿计的消费者，以及庞大的投资者群体等。如此大的规模，很容易让人联想到公司的影响力已经到了“大到不能管”“大到管不了”的地步；

其次是集团强大的公共关系能力，这包括庞大的、专业化的公关和政府事务团队、公关预算和资源、旗下的“传媒集团”[11]以及与传媒界的紧密合作关系、与地方政府的战略性合作关系等；

其三是在一个高度人格化、“关系化”的社会里，马云和阿里巴巴强大的社会和商业关系网络不仅是其成功的原因，也是其强大影响力的一个重要原因[12]；其四是马云的个人魅力和叙事能力，这一影响力虽然难以估量，但绝对不应该被低估。

鉴于特殊利益集团和商业性利益集团的寻租和游说活动可能带来的社会危害，增强监管部门的自主性以捍卫创新、竞争和公共利益，是促进经济的持续增长和繁荣的必要条件。只有赋予监管部门高度的自主性，才能有效地压制和对抗利益集团的寻租和游说活动，避免利益集团对监管政策和决策的掣肘与干扰，避免被利益集团俘获而成为其工具。这正是提升监管部门自主性的社会价值所在，也是以公共利益为导向的监管改革的驱动力所在。同时，这也是有关部门能当机立断地的启动反平台垄断调查，并对垄断行为迅速做出认定和严厉处罚的根本原因。

监管自主性的另一面

任何事情走到极端都难免走向反面。虽然监管自主性增强的社会收益显而易见，但自主性的过度扩大也可能产生负面的影响。理论上而言，一个具有完全自主性的监管部门能够将利益集团活动的社会成本降到最低，并最大限度地促进创新和竞争，并保障公共利益。但这一结果的达成必须满足以下两个条件，一是监管部门具有关于监管对象的完备信息，即二者之间不存在信息不对称现象；二是监管者都是如圣徒一样，大公无私。但实际上，现实世界中的监管者既不是全能全知，也不是全无私心。不论是因为信息不足还是认知不足，亦或是因为私心的驱动，监管者都难免会犯错。除了犯错的社会成本外，过度的监管自主性同样也会以另一种方式危及到竞争和创新活动，从而让社会付出高昂的成本。

一是过度的监管自主性可能造成对市场竞争的替代和压制。如同政府与市场的关系——尽管二者间也存在着一定的互补性（如果政府干预能够解决市场失灵问题的话），但更多地则是一种替代性——一样，在监管自主性的增强与市场和竞争机制之间，也更多地存在着这种替代关系，即具有高度自主性的监管机构，可能或更多地倾向于以行政权力干预而不是让竞争和市场去解决问题。一旦高度的自主性与强大的权威相结合（二者经常是成双成对出现的），用行政手段取代市场和竞争机制的诱惑就会更强。例如，针对市场竞争过程中所形成的垄断地位，反垄断机构可能会迅速地发起行动，试图通过拆分、重组、处罚以及价格控制等手段消除垄断现象。但这一行动可能会失之贸然，因为垄断现象可能是暂时的和脆弱的，随着竞争和新技术的出现，垄断地位就可能丧失或者被严重削弱。这一点在信息技术领域尤其明显，而且往往代价高昂[13]。

二是过度的监管自主性可能对创新的压制。这种压制既可能是因为信息和认知限制，导致对创新活动的不当干预；也可能是与过度的监管自主性相联系的规则刚性，难以适应瞬息万变的创新活动，从而成为创新活动的紧箍咒。另外，当创新与监管规则是否冲突变得不确定时，企业的创新激励也会被削弱。以信息技术领域为例，其“创造性毁灭”特征会引发从技术、组织、商业模式到制度的全面变化，这势必会与刚性的监管规则发生冲突，尤其当监管规则基于旧的技术、组织、商业模式和制度时。例如，在图书零售、出租车、金融、教育、医疗、传媒等行业，我们可以看到在传统的在位者与凭借新技术的进入者之间，往往出现激烈的冲突，而这种冲突的一个重要维度涉及传统监管规则的适应性以及是否调整和如何调整等问题。当监管者恪守其既往的监管规则和理念时，新技术和应用就会被扼杀，或者被抑制。再比如，超级平台与新创企业之间存在着十分微妙的关系：一方面，新创企业可能成为超级平台未来的竞争对手。另一方面，新创企业的技术创新潜力只有通过超级平台才可能得到真正发挥，并做到双赢。如果监管机构更多地着眼于前者，并对超级平台的并购行为加以强力限制，那么创新企业的退出将变得更加困难，从而将弱化对创新的激励。同时，大量的创新技术由于得不到进一步的完善和强大的市场支持而无法发挥其潜力[14]。

事实上，过度的监管自主性如同强势政府一样，会带来“有形之手”过多的伸向本应属于“无形之手”管辖的领地，这可能导致过度监管。而认知和信息的限制，尤其是在信息技术和平台这样一个快速变化的领域，甚至可能导致专断和武断。因而，过度的监管自主性不仅可能会压制竞争和创新，削弱对竞争和创新的外在激励，同时还可能因创新的不确定性和规则的刚性，创新者会自我设限，从而削弱对创新的内在激励，由此而导致的效率损失会引发难以估测的社会成本。

在监管自主性的二难中寻找平衡

上面的分析表明，监管自主性犹如双刃剑，有其两面性，并带来两个相反的成本曲线：一方面是随着自主性的增强，监管部门压制和抵制利益集团寻租活动的能力就越强，因寻租活动而带来的社会成本也就越小，这如同一条向下倾斜的成本曲线；另一方面，自主性的增强又会压制市场竞争和创新活动，从而使得因效率损失而产生的社会成本上升，如同一条向上倾斜的成本曲线。因而，对于监管自主性的任意一个水平，都对应着两种成本，利益集团寻租活动的社会成本以及因对竞争和创新的压制所导致的效率损失成本。其中两种极端情况是：当自主性水平为零（完全没有自主性）时，不存在监管部门对竞争和创新的压制，因效率损失的成本虽趋近于零，但寻租的社会成本将变得异常之高；当自主性达到峰值（完全的自主性）时，寻租活动的社会成本虽趋近于零，但因效率损失的社会成本将变得异常之高。因而，监管部门面对的是“鱼与熊掌不可兼得”的困境，不可能既压制利益集团的寻租活动，而又使这一压制不影响市场竞争和创新活动。为了维持竞争和创新的活力，监管部门将不得不容忍利益集团一定范围的寻租活动，同样为了抑制寻租活动，监管部门也将不得不忍受竞争和创新效率的一定损失。换言之，正像“中庸之道”所说的，监管部门的自主性并非越高越好，也不是越低越好，而是存在一个位于二者之间的最佳水平。在这一水平，寻租活动的社会成本与效率损失成本之和将达到最小。

监管自主性的最佳水平是一种权衡，即如何在压制利益集团与避免监管对竞争和创新活力的压制之间找到恰当的平衡。这一平衡或最佳水平如同政府和市场之间的关系一样，并没有现成的公式可以套用，无论是经济学家、监管者还是利益集团都没有，也提供不了这样一个公式。因此，如何将这一理论上的平衡或最佳水平付诸实际是一个巨大的挑战。一个比较现实的路径是，利益相关方按照监管法规和程序对各种议题进行广泛辩论，在“摆事实讲道理”、有理有据的基础上，形成对公共利益的共识以及与之相应的公共政策的共识，并由技术官僚机构做出决策。这样的一个机制既能避免监管政策被利益集团所左右，同时又能避免监管机构可能的武断决策行为。这意味着要为利益集团留下一定的活动空间，以及明确利益集团活动的边界和规则，即何种活动被允许，何种活动不被允许。诸如，应该允许利益和政策诉求的合理表达以及合规的公关行为；允许规则内的“试错”，因为允许“试错”是创新的一个必要前提。而同时，也要严厉禁止利益输送和暗箱操作等行为。上述的这样一种机制已经远远超出了监管研究的边界，并进入了治理领域，更确切而言是多边治理或协同治理的领域。当然，这也超出了本文的范围，只能留待以后再予展开。

注释：

1.李红升：“马云和阿里巴巴为何陷入困境？——基于科技金融整治和平台反垄断风暴的观察”， http://www.aisixiang.com/data/124244.html。

2.2015年2月9日，国家发改委发布行政处罚书，认定高通公司在移动通信技术领域具有市场支配地位并滥用市场支配地位，决定按其2013年在中国市场销售额的8%予以罚款，计60.88亿元。参见《中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书》，发改办价监处罚〔2015〕1号。

3.参见“国家市场监管总局行政处罚书”，国市监处（2021）28号。

4.蚁坊软件：“淘宝大战工商总局舆情报告”， https://www.eefung.com/hot-report/afcbdbaf-b84b-4056-84b0-35638c3d330f。

5.参见“关于贯彻落实《北京市信息化促进条例》加强电子商务监督管理的意见”，京工商发〔2008〕86号；也参见“上海市营业执照副本网络版管理试行办法”。

6.随着《电子商务法》的正式颁布和实施，商户登记注册和资质的审核权力才再次回归到监管部门。吕祖善：“关于《中华人民共和国电子商务法（草案）》的说明”，中国人大网。

7.在此需要谨记于心的是，除了特殊利益集团这一视角外，关于社会性组织还有一种截然相反的视角，即社会资本的视角，但这不在本文的讨论范围内。

8.曼库尔·奥尔森：《国家兴衰探源：经济增长、滞胀与社会僵化》，商务印书馆，1999年。

9.戈登·图洛克：《特权和寻租的经济学，》上海人民出版社，2008年。

10.乔治·斯蒂格勒：“经济管制理论”，载库尔特·勒布等编：《斯蒂格勒论文精选》，商务印书馆，1999年。

11.罗一七：“解构阿里巴巴‘传媒帝国’的崛起与衰退”，天椒网。

12.蚂蚁科技的股东名单无异于这一社会和商业网络的最佳注解，并堪称中国商界精英名人录。见《财新》报道，“股权穿透后名流云集谁在分享蚂蚁上市盛宴”， http://finance.caixin.com/2020-08-27/101597974.html。

13.从最近几十年美国的反垄断经验，尤其是美国政府诉AT&T、IBM和微软案来看，市场竞争尤其是技术创新如移动通信对固话、个人电脑对大型机，以及各种终端上的安卓系统对视窗系统的垄断地位的威胁，远比政府的反垄断更为有效。由于马拉松式的调查和诉讼，导致巨大的诉讼成本。同时，反垄断也让企业在创新和竞争方面缩手缩脚，并可能使一个充满活力并快速扩张的企业就此衰落。参见威廉·鲍莫尔等：《好的资本主义，坏的资本主义，以及增长与繁荣的经济学》，第108页，中信出版社，2008年。

14.一般而言，初创企业拥有原创性技术，但这些技术往往比较粗糙，其大规模商业化依赖技术的不断改进以及商业网络的支撑，而这正是寡头企业的优势所在。这种互补性使得购并成为可能，正如鲍莫尔所言，如果出售企业的利润高于自身利用这些技术的利润，显然卖掉初创企业是更好的选择，因为“市场机制将把创新的使用权留给那些能够最有效地利用它的企业，即能够最有效地使用创新的企业。”威廉·鲍莫尔：《创新：经济增长的奇迹》，第22页和第75页，中信出版社，2016年。