《东方法学》2021年第5期目录

习近平法治思想研究

智慧法治

理论前沿

司法改革

教育法治

青年论坛

1.论司法的人民性

作者：崔亚东（上海市法学会党组书记、会长）

内容摘要：习近平总书记提出“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”这一科学论断，是我们学习领会贯彻习近平法治思想特别是司法的人民性的重要遵循。该论断系统阐明了司法为了谁、服务谁和依靠谁的根本问题。司法必须贯彻党的根本宗旨、群众路线和优良传统，坚持司法为民、保障人民权益、公正司法、不断提升司法效率。司法应在坚持党的领导和中国特色社会主义司法制度基础上，持续推进司法体制改革，建立人民参与机制，完善便民利民工作机制，推进司法公开透明，建设高素质的司法队伍，借力现代科技推进司法现代化，带动全民尊法学法守法用法。司法工作人员应守好社会公平正义的最后一道防线，做好社会公平正义的守护者。

关键词：习近平法治思想 司法的人民性 公平正义 司法公信力 司法体制改革 智慧司法

2.全过程人民民主的法治保障

作者：林彦（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，凯原青年学者）

内容摘要：全过程人民民主理念既是对已有民主制度和实践的总结，也是未来民主发展与创新的导向定位，以及开展制度对话与互鉴的智识资源。全过程人民民主具有主体广泛性、形式复合性、目标有效性、过程持续性等鲜明特征，也是其应当遵循的价值取向。坚持以人民为中心、坚持以人民代表大会制度为主渠道、坚持全过程人民民主的价值定位、坚持顶层设计与尊重人民首创相结合，是为全过程人民民主提供法治保障应当遵循的基本原则。就保障方式而言，法治保障不仅包括对法定民主制度的实施，也包括适时将成熟的民主制度通过立法加以确认。就法治保障的具体领域而言，进一步加强对全过程人民民主的组织保障、职权保障及程序保障应成为未来立法的重点，从而激发出更好的民主绩效、更高的民主兑现率和获得感。

关键词：全过程人民民主 法治保障 国家治理现代化 民主开发能力 以人民为中心 民主制度

3.人工智能法学的“时代三问”

作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师）

内容摘要：当下，对人工智能法学的发展应基于“我是谁？我从哪里来？我到哪里去？”的哲学层面进行反思，为此提出问名、问需和问策这三个“时代之问”。“问名”即人工智能法学的身份之问，“问需”即人工智能法学的内涵之问，“问策”即人工智能法学的发展之问。就名称而言，人工智能法学不是“人工智能+部门法学”或“（计算）数据信息＋法学”，而是由“人工智能+法学”交叉融合而成的独立新型学科。从内涵来说，人工智能法学需要探讨“法治实践的智能化”和“智能技术的法治化”这两大维度及智慧法治理论与实践等六大领域。从发展的角度来看，人工智能法学应贯彻新文科建设发展理念，正确认识“未来法治”，注重法学的实践性和新文科建设的内部整合。未来我国应在法学一级学科之下设立全新的二级学科人工智能法学，以彻底解决人工智能法学研究的学科定位问题，并为中国法治建设提供法治实践智能化方案。人工智能法学始终是“面向人”的研究，其实质是“AI+HI”（人工智能+人类智慧），它永远是且只能是“以人类为本”。

关键词：人工智能法学 法律大数据 智慧司法 新文科 未来法治 二级学科

4.数据信息财产法律属性探究

作者：郑佳宁（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

内容摘要：作为现代信息技术快速发展的产物，数据信息具有重大的使用价值和交换价值，理应建立完备的数据信息交易机制，为此，需要首先在财产法领域明确归属、扫清障碍。数据内容说较为合理地契合了民事财产法领域的规范目的，应当予以采纳。以此为基础，须进一步引入数据信息的概念，作为财产设置的客体。基于先占理论、劳动报酬理论、功利主义理论，数据信息的财产属性得以证立，从而在根源上解决数据信息交易的合理性危机。现有民事财产法的规范体系难以适应数据信息规制的需要，应将数据信息作为一类全新的财产对待。数据信息的无体性加剧了交易的不确定性，必须通过对世性、排他性、期限性等效力的赋予加以对冲，从而框定权能和效力，降低数据信息的交易成本。数据信息的对世性、排他性效力使之具有二重救济路径，能够从财产秩序的维护角度促进市场交易的活跃。

关键词：数据信息 财产法 新型民事权利 数字经济 无形物 个人信息

5.个人信息治理的科技之维

作者：许可（对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士）

内容摘要：在个人信息保护法出台的背景下，重新构想科技与法律之间的关系，可谓总体回应数字时代个人信息危机的重要一环。作为国家、企业、个人三方权益汇聚之地，个人信息研究必须超越传统的“规制—权利”思维，迈向国家法律、信息科技、市场竞争和社群规范的个人信息治理体系。在诸多系统中，信息科技居于优位。一方面，它以“合规科技”的面貌，凭借“经设计的治理理念”，将国家法律的原则和规则转化为个人信息生命全周期的科技保护；另一方面，它以“赋能科技”的面貌，通过降低法律执行成本、当事人交易成本，甚至改变法律的“假定条件”，赋能各利益相关方。为此，法律应合理解释个人信息“匿名化”构成要素，认可“去标识化信息”的法律意义，从而使信息科技与法律彼此协调，共建激励相容的个人信息治理体系。

关键词：个人信息治理 个人信息保护法 治理科技 合规科技 赋能科技 匿名化

6.刷脸的法律治理：由身份识别到识别分析

作者：韩旭至（华东政法大学法律学院特聘副研究员，法学博士）

内容摘要：当前，刷脸的属性已发生了转变。刷脸不再限于“把人认出来”的身份识别过程，而是重在人脸验证/人脸辨析基础上所进行的人脸分析或其他关联分析，已从纯粹的身份识别机制转换为识别分析机制。识别分析机制的应用正是刷脸引起社会普遍忧虑的核心问题所在。此时，刷脸的安全风险被重新放大，监视权力进一步扩张，为基本权利保护带来了更为严峻的挑战。为应对风险变迁，刷脸的规制机制适用亦出现了转向的需求，即在生物识别信息保护机制中限制告知同意的适用；在公共监控信息保护机制中引入自动化决策及风险影响评估的框架；在规制理念上向数字人权保护与场景化规制转向。对此，构建适应识别分析机制的法律治理路径要求：应以比例原则作“最小必要”检验，适用自动化决策框架进行场景化规制，通过优化架构设计以进一步降低识别分析的风险。

关键词：人脸识别 个人信息保护法 生物识别信息 公共监控 数字人权 用户画像

7.刑事司法中的数据安全保护问题研究

作者：郑曦（北京外国语大学法学院教授、博士生导师）

内容摘要：刑事司法中海量收集使用数据必然带来数据安全保护的问题，现有法律对于此问题的规定存在不足，新出台的数据安全法对于刑事司法中的数据安全保护之规定亦过于粗疏，加之司法信息化加剧了刑事司法中的数据安全风险，有必要予以充分关注。刑事司法中应当以保障公民权利为数据安全保护的重要价值取向，确定国家承担数据安全保护的主要义务，进而对刑事诉讼全程进行数据安全监管。具体而言，应当通过建立数据分类和分级制度、尊重和发挥数据主体在数据安全保护中的作用、明确数据控制者和处理者的数据安全保护职责、将检察机关设置为专门的数据监管机构并赋予其相应职能，从而构建起相对完整的刑事司法领域数据安全保护制度。

关键词：数据 刑事司法 数据安全法 数据监管 个人信息保护 科技与司法

8.算法法人的理论证立及构成要素探析

作者：郭少飞（河南师范大学法学院副教授，法学博士后）

内容摘要：人工智能、区块链等算法技术孕育着迥异于传统法人的新型组织关系，当下主要表现为人工智能开始取代自然智能获得实体的控制权，去中心化特点的分布式账本技术建构的自治组织排斥传统中心化组织机构。该类基于算法架构的算法实体应被认为独立的法人主体，即算法法人。此乃新技术产业发展所需；能够构筑我国制度优势，推动国家战略实现；方便国家监管，助推美好生活；域外法治实践亦可为镜鉴。算法法人的技术特性决定其构成要素分殊，除特定算法技术要素，应根据算法运行模式、特点及目的事业实现方式等，具体判定成员、财产是否系构成要素。算法法人无需传统法人组织机构，但尚需人类协助，有必要依其类型设置代表人、管理人及技术管理人，分别负责算法法人的对外事务、内部管理及技术事务。

关键词：算法 人工智能 分布式账本技术 区块链 算法实体 算法法人

9.算法化“主体”：组织抑或契约？

作者：陈吉栋（上海大学法学院讲师，法学博士）

内容摘要：传统民商法组织理论面临多元发展需求与信息技术的挑战。在通证经济中，区块链网络参与者借助分布式记账技术，形成了根植于智能合约、以共识算法为治理机制的算法化主体。算法化主体不具备法人的科层治理结构，也不符合商业信托的法律构造，若将其界定为合伙或合伙企业，将使通证持有成员面临互负连带责任的困境，不利于加密财产的交易。因此，研究算法化主体的技术构造，引入组织学以治理为核心对组织与契约关系进行讨论成为选择。共识算法去除了传统组织的科层机制，智能合约克服了不完全契约的局限，分布式记账与加密技术等区块链网络生态保证了交易的客观性等交易特征，使得算法化主体具有动态性的组织特征。可将算法化主体认定为民法典上的非法人组织，适用民法典第104条与未来特别规定解决其责任归属问题。

关键词：算法化主体 民法典 智能合约 组织理论 组织性 交易成本

10.论碳达峰碳中和行动的法制框架

作者：王江（重庆大学法学院副教授，法学博士）

内容摘要：建构碳达峰碳中和行动的法制框架是推动其由政策引领、技术推进向法制保障转变的当务之急。宪法序言和总纲中的相关规定是建构碳达峰碳中和法制框架的统领，环境保护法体系、能源法体系和相关法律是碳达峰碳中和行动的法制框架的支架，其共同塑就了碳达峰碳中和行动的法制框架的雏形。缺失应对气候变化的国家专门立法、缺损减污降碳协同增效的基础性规则以及相关立法的立法目的缺乏协调，集中映射了我国碳达峰碳中和行动的法制框架的关键缺失。完善举措包括：制定“气候变化应对法”补救国家专门立法的缺失；将扩大温室气体对象范围，补救减污降碳协同增效基础性规则的缺损；将碳达峰碳中和体系性地融贯于环境保护法体系和能源法体系。

关键词：碳达峰碳中和 减污降碳 气候变化 气候变化应对法 生态文明 立法目的

11.论合规负责人的保证人义务——以证券犯罪为示例的展开

作者：张小宁（山东大学（威海）法学院副教授、博士生导师）

内容摘要：德国2009年关于合规负责人的保证人义务的判决值得我国引鉴。在应对金融商品交易、食品药品生产销售、生态环境治理、疫情预防控制等经济主体的监督管理失职方面，确立合规负责人的保证人义务是刑事合规机制构建不可或缺的环节。合规负责人的作为义务是一项以监督、阻止、制裁与报告等为核心内容，涵盖范围广泛的“保证人义务”。如欲将其转换为刑法上的保证人义务，必须从规范性视角而非事实性视角出发。鉴于我国目前刑事法律中缺少类似于德国刑法典第13条的规定，从学说视角来看，最理想的模式是从准作为犯说向机能二分说的演变。而从刑事立法的视角来看，则是实现从缺少明文规定向明文规定的转变。

关键词：合规计划 合规负责人 保证人义务 不真正不作为 刑事合规机制 机能二分说

12.论我国仲裁机构的法律地位及其改革之路

作者：谭启平（西南政法大学民商法学院教授、博士生导师）

内容摘要：基于特定的历史原因，我国大多数仲裁机构的法律地位至今仍是“参照事业单位”。仲裁法施行的26年间，虽然一些仲裁机构在“去行政化”的道路上作出了艰难的探索，但在我国事业单位改革以及仲裁公信力有待提高的大背景下，仲裁机构法律地位的改革仍任重道远。仲裁法（修订）（征求意见稿）将仲裁机构定位为非营利法人，可能面临规范供应不足困境。结合民法典构建的法人体系，我国仲裁机构的法律地位宜确定为社会服务机构。对于仲裁机构法律地位的改革，应针对各仲裁机构的实际情况逐步进行，并建立强制退出机制，以淘汰那些无法成功转型的仲裁机构。仲裁法早已规定的中国仲裁协会也应在仲裁机构改革时予以建立，从而实现对仲裁机构有效的外部监督。

关键词：仲裁机构 社会服务机构 仲裁公信力 中国仲裁协会 仲裁法 非营利法人

13.行政诉讼繁简分流的制度逻辑

作者：章志远（华东政法大学法律学院教授、博士生导师）

内容摘要：从法定的行政诉讼简易程序设计到广袤的行政诉讼繁简分流改革，中国特色行政审判制度展现出自我完善的司法品格。作为实现简案快审、繁案精审诉讼格局的基本理念，行政诉讼繁简分流是司法践行创新社会治理要求、回应行政争议实质性化解社会期待、优化行政审判资源科学配置的必然选择。行政诉讼繁简分流的规范构造既包括简易程序改造和繁案精审补强等存量制度的优化，也包括诉前分流机制增设、案件繁简分流标准厘清、简案快审程序增设和标准诉讼采行等增量制度的规范。行政诉讼繁简分流改革要处理好程序简化与诉权保障、诉讼改革与绩效评价之间的辩证关系，实现诉讼制度改革在法律属性与政治属性间的平衡。

关键词：行政诉讼 繁简分流 制度构造 诉权保障 简易程序 普通程序

14.高校惩戒学生行为的司法控制——从“合法性”走向“合法性”与“正当性”

作者：车骋（南京师范大学法学院博士研究生）

内容摘要：针对高校惩戒学生行为的司法审查，目前法院普遍遵循形式合法性审查进路。然而，这一审查进路出现了现实困境，即同一适用要件下的审判逻辑矛盾和审查强度不一。解决上述困境需要重新厘定法院在高校惩戒行为中的审查边界。一方面，基于我国目前法律供给不足的现状和防止国家公权力过度侵入高校自治领域之考量，立法权无法积极担负监督高校行为的任务；另一方面，基于学生权利保障之需要——防止高校以自治之名侵害学生正当权利，法院应积极行使高校惩戒行为的审查职能，在形式合法性审查标准之上纳入正当性标准。纪律性惩戒行为与学术性惩戒行为审查标准应有所区分，前者适用合法性与正当性审查标准，后者则适用正当性审查标准。

关键词：高校惩戒行为 纪律性惩戒 学术性惩戒 审查标准 合法性 正当性

15.刑事司法证明模式之“作用维度”———反思“印证证明模式”的另一种理论框架

作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院副教授、法学博士）

内容摘要：“作用维度”是描述、检验和反思刑事司法证明模式之实践样态的切入角度，各模式的变量差异决定其在“作用维度”中呈现的作用效果，进而形塑出多样化的刑事司法实践样态。同时，通过“作用维度”可以连接理论与实践，其中作用效果的区别，正是界定刑事司法证明模式的评价要素。我国刑事司法证明模式处于“经验-规范”“实体-程序”“知识-权力”“认知-行为”等四重作用维度之中，以此为指引，“整体主义”证明模式是“印证证明模式”转型的基本方向。当前学界对于“整体主义”证明模式存在理论误读，需要结合“证明过程中的整体性”和“证明模式之作用维度的整体性”加以澄清，并在“作用维度”的理论框架中接纳更多交叉学科的知识增量。

关键词：司法证明 证明模式 作用维度 评价要素 印证 刑事司法