车骋：高校惩戒学生行为的司法控制——从“合法性”走向“合法性”与“正当性”

内容摘要

针对高校惩戒学生行为的司法审查，目前法院普遍遵循形式合法性审查进路。然而，这一审查进路出现了现实困境，即同一适用要件下的审判逻辑矛盾和审查强度不一。解决上述困境需要重新厘定法院在高校惩戒行为中的审查边界。一方面，基于我国目前法律供给不足的现状和防止国家公权力过度侵入高校自治领域之考量，立法权无法积极担负监督高校行为的任务；另一方面，基于学生权利保障之需要——防止高校以自治之名侵害学生正当权利，法院应积极行使高校惩戒行为的审查职能，在合法性审查标准之外纳入正当性标准。纪律性惩戒行为与学术性惩戒行为审查标准应有所区分，前者适用合法性与正当性审查标准，后者则适用正当性审查标准。

关键词：高校惩戒行为  纪律性惩戒  学术性惩戒  审查标准  合法性  正当性

 

在行使教育职能范围内，高校有录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等权限，这些权限中对学生的权利具有非难性影响且具有公权力措施特征的是高校惩戒权。目前，法院针对高校惩戒行为采用合法性审查进路。然而，随着教育现代化改革的逐步深入及高校摆脱封闭研究教育状态，开始进入市场，积极行使社会职能。与此同时，学生权利保护的呼声逐渐高涨，这些表明持消极防范态度的合法性审查标准已经不能完全适应现实的需要。

当前司法采用的合法性审查标准仍有必要，但司法实践表明，这一标准已经不能满足保护学生权益和监督高校行为的需要，“其效用已递减至极低限值，故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼，辅以正当性标准”。基于此，将正当性纳入高校惩戒行为的司法审查判断标准，形成合法性与正当性并用的体系，既是可行的，也是必要的。

一、面向合法性标准的司法审查困境

目前，最高人民法院通过指导案例38号“田永案”和指导案例39号“何小强案”，建立了纪律性惩戒的严格审查模式和学术性惩戒的有限审查模式。这两个案件以学术自治为界建构了不同的审判逻辑：在“田永案”中，法院将高校校规与法律规范作为并列关系，构成了二元规范结构论的司法审查判断模式；“何小强案”中，法院将高校校规纳入法律规范授权范围内，构成了一元规范结构论的司法审查判断模式。前者系与学术自治无关的纪律性惩戒案件，遵循严格审查进路；后者系与学术自治相关的学术性惩戒案件，遵循有限审查进路。然而，在上述两个案例中，高校学术自治的适用范围和适用事项尚未厘清，并且这两种审查进路都立足于合法性审查方式，导致同一适用要件下不同法院审查逻辑发生矛盾，进而出现同案不同判的现象。

在“田永案”中，法院通过对作为退学惩戒行为依据的校规进行了合法性审查，认为校规中不遵守考场纪律或者考试作弊应当退学的规定与《高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》）第29条设立的应予退学的十种情形相抵触，进而认定退学惩戒行为违法。即高校校规对退学惩戒的规定应符合《规定》第29条设立的10个要件。在“何小强案”中，法院则认为高校有权在法定基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准和规则。也就是说，高校制定学术标准和规则不需要具备明确的法律依据，只需在原则性框架下设定即可。因个案审查原因，“何小强案”的判决中仅提出基于学术自治这一考量，高校可在不违反上位法规定的情况下自行设立学术标准，法院应当对此予以尊重，但判决并未进一步明确学术自治适用的范围和边界。这意味着当前法院针对相同案件——无法取得学籍之情形，采取了强弱有别的审查标准，进而导致了形式上的“同案不同判”。看似统一且清晰的合法性审查标准，遭遇了适用上的困境。通过审视司法实践可知，其根源在于无论是在学理抑或是实践层面，对学术自由之范围和边界都尚未形成统一的认知。

在作弊处分导致不授予学位的一系列案件当中，如此后的“甘甜诉中国石油大学不授予学位案”“胡宝兴诉华中农业大学不授予学位案”“周楠诉北华大学不授予学位案”的裁判遵循了“何小强案”审查进路，认为作弊是学生不诚信的表现，违反了学位条例第2条品行要件的要求，并辅以行政性解释或者地方规范性文件规定，用以佐证品行条件适用的合法性。然而，在“刘岱鹰案”中，法院认为如果将作弊处分看作不予授予学位的要件，则不予授予学位处分应视为行政处分，《规定》第53条却没有规定不予授予学位这一行政处分。在“张福华案”中，法院认为，学位条例第4条规定了学位授予的条件，作弊处分与《规定》第4条规定的条件相抵触。“张福华案”和“刘岱鹰案”都遵循了“田永案”的审判进路。上述两种审判逻辑的分歧实质在于高校自治下法律保留原则适用范围的冲突。前者认为，授予学位是国家概括授权给高校的行为，高校有权在不违反法律原则的情况下自行制定品行标准，司法审查应对此予以尊重；后者认为，高校因品行要件作出的惩戒决定时应严格遵循法律规定，不能超越法律规定的范围。

前述两种不同的审判逻辑都采用合法性审判方式，即法院通过审查惩戒决定依据的形式要件的合法性来审查惩戒行为的合法性。合法审查方式要求审查依据的法律规则本身是否明确、合法、和谐，然而，高校惩戒行为依据的某些法律规则是包含不确定法律概念的抽象规定，甚至是具有宣示性作用的规定，这种规定实质上不具备法律规则的明确性要素。而法院在审查时仅直接引用法条或者有权机关作出的规范解释，没有综合运用价值衡量等方法，也没有论证法律规则适用此类的行为模式和法律后果，导致法院在论证过程中呈现断裂状态，进而无法回应惩戒行为要件设定的实质合法性问题。

“何小强案”中，虽然法院认可了全国大学英语四级考试可以作为学术标准，并且认可设立获取学位证书的学术标准是学校自治权的体现，但是学术标准的创设权是否完全可以由学校行使，学位条例对此没有明确规定。如果华中科技大学规定的学术标准不是通过全国大学英语四级考试就能拿到学位证书，而是通过全国大学英语六级考试才能拿到学位证书，这个规定是否合法呢？是否符合授予学位的目的呢？司法是否仍然应秉承“何小强案”中要求的尊重态度呢？

比如，一些高校将普通话二级乙等以上水平作为授予师范生学位的要件，有些法院的论证进路与“何小强案”一样，通过论证普通话二级乙等以上学术标准设定具备充分的上位法依据——国家通用语言文字法第19条第2款的规定和《湖南省实施〈中华人民共和国国家通用语言文字法〉办法》第18条第5项的规定，以此证明高校学术标准设立的合法性。这里存在几个问题：第一，国家通用语言文字法第19条只对教师提出了普通话水平要达到国家规定的要求，没有明确指明师范生获取学位证书的条件是普通话水平要与教师一致。虽然《湖南省实施〈中华人民共和国国家通用语言文字法〉办法》明确规定了师范生毕业时的普通话水平要求，但是授予学位的学术标准涉及高校对其自治权的适用，既然是自治，高校授予学位的学术标准是否应固守地方性法规的要求？如果遵循地方性法规的要求，那么学术标准的“自治性”如何体现？第二，2016年之前入学的师范生，其在获取学位证书的同时，无需考试即可获得教师资格证，而教师资格证需要普通话水平测试。但是2016年之后入学的师范生的毕业时不附带教师资格证，如果学校仍然没有改变这个规定，那么这个规定能否理解为给师范生获取学位另外增加了要件？这样的学术标准设定符合平等原则吗？

尽管这一审查方式确保了法院对高校基于专业判断设定的毕业要件和学位授予要件秉持尊让态度，尊重高校设定的学术性标准。然而，学术标准设定的决定因素只有高校意志吗？如果高校为了快速发展将这个标准制定得过高，使其超越了学生的能力范围，那么这个学术标准是否有利于高校教育功能的良性发展，是否有助于实现教育的目的即以教育帮助学生实现自我改善和自我实现？反之，如果高校为了追求经济效益将学术标准制定得过低，是否有助于学生学术素质和能力的提升，是否会间接冲击其他高校教育质量？也就是说，在学术自治边界未确定并且制定法存在漏洞的情况下，法院以促进学术自由实现为由采用合法性审查标准，是否真的能够达到尊重高校自治与保障学生权益的平衡的目的？

二、以正当性标准弥补合法性审查：以高校惩戒学生权力的建构逻辑为基础

当前法院所采取的立足于法条主义的合法性审查标准实际上沦为了一种纯粹形式审查，已经不能实质解决高校惩戒学生行为的纠纷。“法律的发展并不完全依赖立法，司法同样是生生不息的力量。”法院不仅应承担消极地防御公权力侵害高校自治的职能，同时也应积极承担起保障学生正当权益的职能。

合法性审查标准实质是将国家监督与高校自治一切两半，一方面针对无涉学术自由的事项，法院过于依赖法律的正确适用；另一方面针对有关学术自由的事项，法院过于相信高校自治的能力。然而，法律规定会出现漏洞，高校也会以自治之名不当侵害学生的正当权益。因此，为了保障学生基本权益和监督高校行为，应纳入正当性审查标准。如果说合法性审查从消极角度在外围为高校构筑了一个自治的领域，那么正当性审查则是从积极角度在内部为学生提供了一个衡量高校权力合法、合理与否的尺度。在以正当性标准弥补合法性审查时，我们应先寻求高校惩戒学生权力的建构逻辑，厘清法院在惩戒学生行为中承担的具体任务，以此勾画高校惩戒学生行为的司法审查图景。

学术自由与高校自治是两个层面的事物。学术自由是基本权利，高校自治是学术自由权利客观法面向的保障性制度，即国家为了保障学术自由权利的落实而形塑的保障制度。学术自由是高校自治的充分条件，但不代表高校自治是学术自由的必要条件。大学自治系为学术自由而存在，也就是说，为了保障学术自由的目的，人们才选择设计高校自治制度。因此，涉及学术自由目的的行为处于高校自治制度保障范围内。学术概念包含研究与教学，亦即对真理、知识加以有计划、有系统地探究与传授。学术自由是人们精神活动范围，凡是涉及一切有关学术研究的行为，即所有从事学术研究与传播的活动，皆为学术自由的范畴。从高校教育的视角，与学术自由相关的活动包括研究自由、教学自由的事项。即若惩戒行为涉及研究自由、教学自由的相关事项，应以保障高校自主管理为先。

高校自治制度的消极面向是防止国家立法权或行政权不当干预高校事务，积极面向是赋予高校自主规范管理的权利，通过制定校规这种内部管理规范管理内部成员。但是高校自主管理不是没有界限的自主管理。为防止高校以“自治”之名不当侵害学生基本权利，立法干预高校自主管理的界限即是法律保留原则。法律保留原则的要旨是：“凡是涉及剥夺或限制人民权利的事项或攸关人民基本权利的重要事项，均须有法律的基础，始得为之。”法律保留原则创设的最初目的是平衡立法权与行政权，与高校自主管理无涉。

为平衡国家立法和高校校规的关系，高校事务产生了分野，一部分是与学术自由有关的事项，高校可以自主管理，不受国家意志的影响；另一部分是与学术自由无涉的事项，为了防止高校以“自治”之名侵害学生的基本权利，针对这些事项适用法律保留原则和法律优先原则。关于后者的校规制定，应在实定法范围内，即以法律法规作为校规的上位规范，不能超越法律秩序而存在。

据此，惩戒行为应分为两部分，一部分是与学术自由无涉的事项，另一部分是与学术自由相关的事项。针对与学术自由无涉的事项，法院应以合法性作为审查标准，严格遵循实定法规定，保证高校作出的惩戒行为处在法律秩序范围内；针对与学术自由相关的事项，应属高校自治范围，即作为惩戒行为依据的校规独立于法律的自治规范。因此，“何小强案”中，校规规定学位授予的条件之一是通过全国大学英语四级考试，这一规定是与学术自由有关的事项，校方有权对其本科生教育质量和学术水平作出具体的规定。然而，法院将关于此事项的校规纳入了法规范的下位阶地位，这一做法未充分考虑到高校校规与国家立法的关系界定问题。

行政主体在传统特别权力关系范围内对相对人有概括的命令强制权力，相对人对行政主体负有服从义务，以致在传统特别权力关系内相对人权利受到行政主体侵害时，无权向法院提出救济请求。因此，基于传统特别权力关系影响，学生一直被视为教育客体，学生权益向来受到忽视。然而，“田永案”“何小强案”和“甘露案”等先后突破特别权力关系的桎梏，为学生诉求权利保护敲开了司法的大门，学生作为教育主体之地位受到肯定，学生权利保障得以落实。一方面，高校学生享有与一般公民相同的基本权利，不会因在基本权利部分与一般公民有所区分。高校学生的基本权利若是遭到高校侵害，有权提出行政诉讼。以司法救济途径落实其基本权利，不再只是纸面上的规定。另一方面，高校学生与高校共同作为学术自由权利的主体，因在学享有学术自由权利，体现为学习自由和研究自由的法益。

关于学生学术自由权利与高校治理的关系，如上文所述，学生享有学术自由权利，包括学习自由和研究自由。高校与学生同作为学术自由权利的主体，高校有权基于研究学术、培育人才及维持学校秩序目的对学生的学术权利进行限制甚至剥夺。然而，高校在对学生学术自由权利限制的同时，也会对学生的基本权利及相关利益产生不利影响。比如，高校对学生作出的改变其在学关系的惩戒决定，不仅剥夺了学生的学习自由，同时也对学生的发展权、就业权甚至是工作权产生不利影响。因此，高校作出的限制学生学术自由权利的惩戒决定，如果会对学生基本权利及相关利益产生重要影响，其内容应具备妥当性。并且为防止高校以自治之名不当侵害学生权利，对于上述行为，国家有义务对其进行监督，防止高校不当行使学术自由权，即以“自由”之名行“压迫”之实。理由是学术自由权利客观法面向的保护基础，在于赋予国家对学术自由的维持和促进的义务。也就是说，国家有义务创造一个健康的促进学术自由的环境。

把保护学生权益和积极创造学术自由环境的希望寄托在立法权上具有一定的局限性。这体现在：第一，法律具有一般性、抽象性和安定性的形式特征，如果轻易更改法律，立法权会丧失权威。并且面对千变万化的学生权益侵害情况，立法不可能事无巨细地作出规定。第二，基于对高校自主管理权的尊重和保护，限制高校自治权的规范密度不宜过大，以免造成行政机关对高校限制较多的情况。然而，司法是解决纠纷的最后屏障，法官可以根据案件的特殊情形运用价值衡量的方法，通过个案公正从积极角度构建学术自由的环境。并且，我国能动司法理念要求法院“积极主动地为大局服务，为人民司法”，其实质是要求法院积极承担起保护公民权益的任务。

一方面，既然立法权规制高校自治、保障学生权益具有局限性，那么当规则供给不足时，法院应诉诸体现公平正义或其他道德层面要求并且具备制度化来源的原则。这时法院应突破形式合法性审查进路转向实质合法性审查，通过正当性审查来实现实质公正；另一方面，“合法性应当充分体现正当性”。也就是说正当性标准是合法性标准是否实现权利保护目的的衡量尺度。即使是无涉学术自由的事项，“规则作为一种确定性命令，也不意味着它在所有情形中无条件地得以适用”。为了保证高校惩戒行为符合学生权利保护的目的，在正当考虑基础上，法院可以正当性标准辅助合法性标准进行审查。

在“田永案”中，学校依据第068号通知内容“凡考试作弊的学生一律按退学处理、取消学籍”作出惩戒决定。退学处分适用要件的规定应遵循法律保留原则。其理论基础为“重要性理论”，即只要涉及基本权利的重要事项应由法律规制。学生作为公民享有的基本权利应由法律保护，如果高校惩戒处分行为足以严重影响学生其他宪法基本权利的正常行使，则高校的惩戒处分适用要件应由法律规定，以防止高校不当侵犯学生正当权益。因此，对于取消入学资格、退学和开除学籍等直接改变学生在学关系为后果的惩戒决定，因其直接影响学生以后的受教育机会和工作权等与基本权利有着直接内在关联性的权益，高校作出此类惩戒决定应有法律依据。况且“田永案”中，退学处分仅涉及学生品行，与学术自由无涉。因此可推出，“田永案”中法院认为校方的第068号通知因抵触《规定》第29条而无效的意见的根据是校方的第068号通知第1条“凡考试作弊者，一律按退学处理”这一规定在法律范围外另设退学处分适用要件，超越了实定法设定范围。此外，在本案中，校方仅凭借学生掉出纸条，就认定其作弊，进而作出退学处理。校方在未发现学生有实质性作弊行为情况下，即作出后果最严重的退学处分决定，显然违反了必要性原则中的“选择对学生利益侵害最小的措施”这一要求，无法经受比例原则的检视。

如果说合法性是立足于形式法治以消极保护高校自治为目标的司法审查标准，那么正当性则是立足于实质法治以国家积极监督高校行为为目标的司法审查标准。以正当性为标准是判断和考量高校惩戒行为是否符合理性，是否具有正义关怀，是在合法性基础上体现出对的价值的关照和对学生主体性的尊重。在合法性基础上纳入正当性审查，实质是以司法规制弥补立法规制的不足，是司法机关在“条件模式法律规范”下对不确定法律概念的回应，是在规则之外纳入原则以审视高校行为是否真正在客观上保护了学生的基本权益。

根据我国高等教育法第13条和第14条，可以看出，高校具有公益性质并行使研究、教育等公务职能，是国家设立的机构。这不仅表明了高校的法律地位，同时也说明虽然学术自由是高校自治的目的，但是高校不仅仅为了学术自由而存在。高校作为社会主体不仅具有教育功能、科研功能而且也具有社会服务功能。这点从高等教育法的立法定位、方针设计及任务取向即可得到佐证。高校不仅承担学术研究、教育教学的职能，也承担为国家、社会培养人才、输送人才以及分担国家相关任务的职能。例如，在学位授予行为中，虽然学位是评价个人学术水平和专业能力的标准，针对学术判断关系，应由高校自主确立授予学位的专业性和学术标准，然而在国家实行学位制度的情况下，学位意味着国家、社会对学校人才培养质量的确定。学位授予不仅影响学生个人未来的发展状况，同时也是国家改进人才评价机制政策实施的重要一环。因此，高校作为担负国家发展的公益性主体，应为国家人才培养和就业市场的优化尽一份力。国家监督高校学位授予行为也因此具备了充分的正当性。

高校自治与国家监督不是泾渭分明的关系，而是具有互动特征的交互性关系。一方面，基于学术自由权利的保障性功能，国家应履行保护学术自由的义务，构建“大学自治”和“教授治校”的现代大学制度，使高校真正成为一个研究学问、追求真理的地方。由此，国家应从消极角度保障公权力不得随意侵入高校自治领地。学术自由目的的实现则构成了国家公权力干预高校自治的界限：与学术自由目的无涉的事项，国家公权力能够从外部干预；与学术自由目的相关的事项，国家应防止公权力的外部干预，保障高校根据其研究理念和教育目标自主治理；另一方面，高校是承担国家任务的社会主体，为了保障国家任务的顺利实现和高校的良性运转，并且为了防范高校以“自治”之名不当侵害学生正当权益，国家有权从积极角度对高校予以监督。其体现在国家通过框架性立法的方式设立外围界限及监督标准、通过司法审查高校相关行为以此积极担负国家监督的职能。

学位条例第2条、第4条、第5条和第6条是国家为规范高校学位授予行为而制定的框架性规定。然而由于学位条例采用的是概括授权加上框架性立法的方式，因此在适用后果上产生了极大的差异。从形式上看，国家从品行标准和学术标准出发对高校的学位授予行为进行了全面规定。但实际上，由于不确定的法律概念及相关宣示性规定的普遍存在，法律实质上并没有为高校授予学位的行为提供可供适用的监督标准。因此，如果法院遵循形式合法性审查进路，则无法实质审查高校自行制定的学位授予适用要件的合法性。在这种情况下，法院应纳入正当性审查标准，通过适用正当程序原则和比例原则审查高校自行制定的学位授予要件的合法性与正当性。这样既可以弥补框架性立法抽象性与概括性的不足，又可以通过司法审查实质监督高校行为起到保护学生权益的作用。

如上所述，由于我国法律供给不足，尤其是学位授予的相关规定适用框架性立法方式，法院审查缺乏具体的监督标准，并且基于保护学生基本权益及构建高校良好治理秩序之需要，法院应积极承担监督高校行为的职能。如果法院遵循以消极保护高校自治为目的的形式合法性审查进路，一方面会导致法院对高校惩戒行为审查强度不足；另一方面会导致高校的自治行为逃逸出国家法律体系的规制之外，造成高校以“自治”之名不当侵害学生的权益的情形的出现。在这种情况下，法院的审查进路不应仅局限于正确适用规则，而应通过正当程序原则和比例原则的适用从形式合法性审查转向实质合法性审查。 

三、兼顾合法性与正当性的司法审查标准

纪律性惩戒的目的是维护高校正常运转秩序，保护正常的科研、教学、学习活动的安全。纪律性惩戒依据的校规创制的权力来源于国家立法的授权。因此，纪律性惩戒行为应遵循合法性标准，不得逾越法律规定的范围和幅度，不得违背法律规定的原则和理念。然而，鉴于我国法律关于纪律性惩戒行为的规定供给不足，比如，法律对学位授予的品行要件仅予了原则性和概括性规定，法院审查相关惩戒行为缺乏具体的要件依据。这种情况下，法院应纳入比例原则进行审查，将正当性标准作为合法性标准的补充，弥补合法性标准过于形式化的不足。

高校自治不仅为了维护学术自由，同时为了在市场有序竞争中实现高等教育质量的整体优化与提升。然而，如果完全信任高校自治，将其推向市场，则会导致高校治理走向封闭与狭隘，造成专业壁垒和职业惰性，反而会扼杀学术创造力和先进性。为了防止学术自由权被高校滥用，保护学生正当权益，法院对学术性惩戒的审查虽应秉持“尊重专业判断”模式，对专业问题予以适度的司法克制与尊让，但是这不代表法院在学术性惩戒审查方面可以止步不前。对于学术性惩戒行为，法院应适用正当性标准予以审查，以实现实质正义。

结 语

德沃金认为，真正的法治，是允许政治道德理由特别是法律原则在法律推论中发挥“约束”作用的。高校惩戒学生行为之司法审查标准从合法性走向合法性与正当性的转变实质是从依据规则审查向依据规则与原则共同审查转变的过程，是从形式合法性向实质合法性转变的过程。从消极面向上看，法院的定位是保障高校自主权不受其他国家公权力的不当干涉；从积极面向上，看是保障高校管理权的正当性与学生的基本权益。由此，法院通过个案审查实现高校自治与国家监督的平衡以及对高校自主权的尊重与对学生正当权益的保护的平衡。