秦晖 | 拜占廷罗马法、中国古代法与中国法制建设。
编者：关于罗马法的话题，一路上秦晖教授谈及甚多，暂且引用秦教授往期的一篇讲述，为大伙解解馋。
对于我们今天要讨论的话题，法学界多是从比较法律文化的角度，从而也就有了西化和本土化的争论。但我们今天换一个角度来看这个问题。近代西方法律的主体都是公民个人，在私法上注重契约自由，在公法上则重视民主原则，这都是个人本位的特征。不管是英美法还是大陆法其近代化的过程都是这样。但中世纪则与此不同，其并不是把属于每个人的东西交给每个人，而是强调集体利益。
有人说，罗马法是关于商品生产者典型的法律。罗马时代是古代的资本主义，其与近代资本主义所不同的地方仅在于那时的技术较为落后，且当时的企业往往不是用自由工人，而是用奴隶，除此之外，没有什么不同。
照片引用自友朋会“阅读与行走”
如果我们静态理解罗马法，则一开始即将古代罗马社会理解为个人本位。人们讲西方为个人本位往往是指希腊、罗马和近代社会（中世纪是不讲究个人自由的），但我们要看看历史，就会发现古代罗马社会可能并不是这样的。关于这个问题，有现代主义潮流和原始主义潮流两大流派，前者认为古代罗马是以个人为本位的，是注重个人自由的；而后者则认为，古代罗马是一种宗法社会，是非现代的。我们认为二者是交替的，但从发展趋势上看，战后原始主义流派占主要地位，认为古代罗马社会是以农业为主，重农抑商，实施的是一种自然经济，以父权为主的大家族在社会中占据了重要地位。越来越多的人认识到这一点，并将注意力集中于父权之大家族上。
罗马法其实是在拜占廷时代才定型的，而在此之前都是以大家族为特征的，这与秦汉时代形成反差，后者体现了某种程度上的个人主义（或者说是一种伪个人主义），其对宗族结构极为敌视。如果说秦汉时代宗族关系极为淡漠，但与其同时期的罗马却将父权与夫权置于重要地位。在共和和帝国时期的前中期，法律主体是罗马公民中的父家长，而不是自由民，很长时期内，罗马法上的权利都是为家长而设置的，且将家长与家属的关系定位于奴隶主与奴隶，极为重视家长的权利。那时所谓的罗马公民权实际上就是有公民权的父家长。罗马的贵族在共和时代起着重要作用；帝国时代，氏族淡化，但家族观念仍很重。将子女视为家长的财产，将家长权与财产权复合在一起。那时的公民权与公共生活的发达的确给人以现代主义的感觉。但帝国时期，公民权就越来越流于形式，帝国色彩越来越浓，与此同时，父权结构趋于崩溃。逐渐无夫权婚姻取代有夫权婚姻，家族成员逐渐获得财产权。拜占廷时代家族结构已基本解体，包含家族名的拉丁式姓名被废弃，被希腊式姓名所取代。晚期罗马和拜占廷社会却越来越背离原来的方向（在东方化过程中），其并未导致公民权的发展，而是导致了皇权的发展，逐渐建立了政教合一的社会（西方则是二元化的社会）。
照片引用自友朋会“阅读与行走”
对于从帝国晚期到拜占廷时期的演变究竟是个人主义化的还是反个人主义化的呢？有人认为，罗马严格的个人主义在后古典时代已屈服于社会利益的评价，出现很多对所有权的限制；有人则认为，后古典时期法恰恰体现为对个人主义的确立。
关于拜占廷时期宗族权力解体对臣民的影响，有人认为对家长权的剥夺对家属地位的提升是有用的，体现了发达的人道精神；而有人却认为，这造成了人格意义的降低，与其说是家属地位的提高，不如说是家长地位的沦落。我们认为这两种说法都是成立的，就家庭内部而言，确实是提高了家属的地位；但就社会而言，并不是公民权的上升，而是皇权剥夺了家长权。
照片引用自友朋会“阅读与行走”
拜占廷时代家长权的衰落与中世纪家长权的衰落是完全不同的。西欧罗马法复兴与从宗族到公民社会的演变是同步的，但在拜占廷时代就完全是相反的过程。拜占廷社会中，其形式上虽然先进，但其立法精神却比古代罗马法距离近代社会更为遥远，其立法基础是广泛的国家保护。近代社会追求法的统治，而拜占廷社会则是君主按自己颁布的法律进行统治，这样的反宗法，与其说是提高家属的地位，不如说是降低家长的地位，与其说是将家属提升为公民，不如说是将家长降低为臣民。这对公民个性的压抑比古罗马时期更为严重。古罗马法至少对于父家长而言其权利能力、行为能力是得到尊重的，在此基础上通过契约整合进行社会活动；而拜占廷社会则是用一个大共同体平等的剥夺了所有人的公民权，表面上压抑了小共同体的发展，但其连小共同体的自治都不能允许，人的个性发展就更谈不上了。这个过程给我们的启示便在于：从法律本身形式化而言，我们往往很难发现在此之上的专制国家的影响。
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下面我们再来看看同时期的中国个人权利成长的过程。春秋以前的社会都是以血缘共同体作为基本组织的，在此之上产生原始儒家观念，其特点在于强调共同体本位，且这是一种多元化的共同体本位，尤其是强调对各自家长的尊重。春秋到战国时期，有人说这是奴隶社会向封建社会的发展过程，有人说是领主社会向地主社会的发展过程，无论如何，其体现为族群社会的解体，从前的价值观念被一种新的观念所取代，表现于《管子》中的一句话，提倡每个人摆脱自己的大家长而拥戴皇上，这是典型的法家倾向。当时的秦国便是这样，由于其族群倾向弱，于是变法成功，获得统一。秦公开的遏制族群倾向，这在其移民政策中也有所体现，其大量移民，并且原则上不许族居，目的便是为了打乱原来的组织系统。对于商鞅变法的评价，过去多认为其建立了土地私有制，在此基础上租佃制发展起来。而从七八十年代出土的文物来看，秦是实行严格的国家授地制，有很严格的土地国有制。我们认为秦的确很强调经济的大一统，但秦律同时也很重视个人财产的保护。在其刑律中提倡告发（与后来的唐律疏议时代不同），并规定不同家属之间的告发有不同的财产没收甚至是奖励制度，这样的一种观念实际是宣布一个家庭内的成员均有各自的财产。当时的中国的确出现了一个家长权极度衰落的时代。
照片引用自友朋会“阅读与行走”
如果与罗马帝国对比，情况正好与现代相反。罗马帝国时期是以家族为本位的，而秦汉时期则是个人主义盛行，无家族观念，但其个人主义究竟在什么程度上是个性张扬的结果。秦是专制主义国家，如果仅从小共同体看，很重所有权的个人化，对小共同体的财产权否定的很彻底，背后是大共同体财产权的扩张，国家将所有资源集中在自己手中。因此，将秦法家法与罗马法的拜占廷化做一比较，后者并不是真正的个人解放，而是大共同体否定了小共同体，取代之的是至高无上的皇权；秦法家法也是一样，大共同体的一元化统治，使“各亲其亲，长其长”的时代不存在，这种家长权的衰弱不同于近代启蒙。
这段历史对我们现在的法治建设有什么借鉴意义呢？应该说，封建行会等小共同体被认为是束缚个性的，但在资本主义被推翻的社会中，这些又被认为对建设公有制有利的因素。俄国一直有发达的公社制度，本以为很容易搞集体主义，但事实证明，其在集体化的过程中遭到很强的抵抗。原因即在于，俄国农村的公社传统一方面是对个性的压抑，同时又是有相当自治性的小共同体，其对国家大一统经济有着一定的抵抗性。正是小共同体的自治纽带使俄比中国的农村社会更能抵抗集体化。
欧洲小共同体发达，其个性解放与小共同体解散同步，早期曾有市民与国王的联合；而东方由于大共同体对个性的桎梏，情形往往相反。中国人看问题常常两极化，有人将其视为封建残余，有人却认为其体现了本土文化，家族凝聚力。我们认为这两种看法都很极端。如果我们对中国各个地区做一个了解，就会发现这种小共同体的出现往往发生在历史上晚近时期以及经济发达甚至是接受西化之后的地方，实际上经济发达的地区小共同体往往更多。另外，小共同体被大共同体所灭绝，并不一定是公民权成长的标志。中国是否会出现个人与小共同体的联合而摆脱大共同体的束缚？这都还很难说。总之，我们的现代化过程还未完成，但我们对于传统问题应有一个新的判断。
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