钱叶芳、徐顺铁 | “996类工作制”与休息权立法：资本与法律的博弈
钱叶芳（上图），浙江理工大学法政学院法学教授，研究方向为劳动与社会保障法、经济法。中国法学会社会法学研究会理事，中国劳动关系学会理事，浙江省财税法研究会常务理事。代表著作有《企业劳动关系稳定的法律问题研究》《论公共管制权》等。[图源：law.zufe.edu.cn]
徐顺铁，浙江财经大学2017级经济法学硕士。作者图暂缺。
一、问题的提出：明明暗暗的996
2016年10月，互联网公司58同城被曝实行全员“996”工作制度，工作时间从早9点到晚9点，一周上6天班，没有补贴或者加班费，不允许请假。2019年1月，“杭州有赞科技”公司被曝宣布将实行“996”工作制。2019年3月27日，一个名为“996ICU”的项目在GitHub上传开，发起人呼吁程序员们揭露实行超长工作制度的公司，列入“996公司名单”。在一周之内，华为、阿里巴巴、蚂蚁金服、京东、58同城、苏宁、拼多多、大疆……先后上榜，这个名单还在不断加长。996瞬间成为互联网上的一个热门话题。在996工作制之下，雇员每日工作时间达11小时，每周工作时间达66小时，显然与我国劳动法之规定相违背。
深夜的杭州的阿里巴巴西溪园区仍是灯火通明。[图源：youth.cn]
然而，996工作制专属互联网行业吗？远非如此。它所代表的超长工作时间制，自改革开放以来，遍布各行各业、大大小小、所有制性质各异的企事业单位。数据显示，2014年在所有共20个行业中，有19个行业周平均工作时间超过40小时，仅有农林牧渔业未超过，有10个行业每周加班6小时及以上，其中住宿和餐饮业、批发和零售业以及居民服务、维修和其他服务业三个行业每周加班10小时及以上。智联招聘发布的《2019年白领996工作制专题调研报告》显示，在被调查的白领中，从不加班的仅占18.05%，加班10小时以上的超过20%，而且超7成白领加班没有加班补贴，“无偿加班”横行职场。令人意外的是，在所有类型的企业之中，国有企业实行996/995工作制的比例最高，达到19.02%，且有13.84%的机关事业单位也实施此工作制。蓝领工人的无偿加班现象更为严重，改革开放40年来，类似995、997、8107的工作制比比皆是。为论述方便，本文将劳动关系实践中所有明明暗暗的超常时间工作制称为“996类工作制”。
996类工作制是对法定8小时工作制的颠覆。是法律错了，还是996类工作制错了？
二、996类工作制的法律与经济评价
996类工作制涉及到三个层面的显性问题，反映了法律制定与实施的断裂。
（一）侵犯法定休息权
“长时间繁重的工作时，如没有足够的休息，在身体中就会产生严重的变化。这种变化能降低身体对不良的外界环境影响的抵抗力……休息乃是人体迫切的需要。”这种迫切的需要首先转变为应然的权利进入1919年德国的《魏玛宪法》。在联合国大会1948年通过的《国际人权宣言》和1966年通过的《经济、社会、文化权利国际公约》中，休息的权利上升为人权。20世纪下半叶以后，休息权纷纷成为各国的宪法权利，并在劳动法律制度运行中法定化和实有化。实际上，在休息权成为法律概念之前，对工作时间的限制已经成为各国节制资本类立法的首要内容。譬如，英国1802年《学徒道德与健康法》规定了有关劳动时间的限制等义务原则，1833年《工厂法》更是“强制规定工作日的长度、休息时间、上下工时间，实行儿童的换班制度，禁止使用一切未满一定年龄的儿童等等”。
休息成为权利不仅仅是对劳工的人道同情，它的必要性具有多学科的理论依据，比如休闲学。美国社会学家托斯丹•凡勃伦、德国宗教思想家约瑟夫•皮珀、英国人类学维克多•特纳等等将人的自由时间作为学术研究的对象予以考察，进而形成一门系统的学科——休闲学。与此相关的哲学思想可以追溯至古希腊哲学家亚里士多德的“休闲才是人之目的”观。他认为：“人类天赋具有求取勤劳服务同时又愿获得安闲的优良本性；这里我们当再一次重复确认我们全部生活的目的应该是操持闲暇。勤劳和闲暇的确都是必需的；但这也是确实的，闲暇比勤劳更为高尚，而人生所以不惜繁忙，其目的正是在获致闲暇。”
《2014中国劳动力市场发展报告——迈向高收入国家进程中的工作时间》指出：“工作时间长是大部分国家在经济快速发展过程中的特征之一，几乎每个国家在从贫穷到富有的发展史中都出现过劳动者工作时间过长、挤占闲暇活动的现象。”这种现象在我国表现得特别明显，“国人假期时间远少于世界平均水平”。《休闲绿皮书：2017-2018年中国休闲发展报告》数据显示，中国人2017年每天平均休闲时间为2.27小时，少于三年前的2.55小时，减少了近半小时。深圳、广州、上海及北京居民，每天休闲时间更少，深圳居民每日休闲时间甚至不足两小时。而相比之下，美、德、法、英等国民众，平均每天有约五小时休闲时间。为更充分地横向比较，笔者统计了国际劳工组织数据库中有关职工平均每周实际工作时间的数据（见表1），其中我国为46小时。
在139个国家中，马拉维最短，仅为24小时。实际工作时长长于我国的仅有11个国家，6个国家与我国并列。可见，我国职工每周实际工作时间处于国际“前列”。
“勤劳勇敢”是中国人的传统标签，印证了古希腊诗人赫西俄德的“劳动是人幸福的源泉”观，“劳动不是耻辱，耻辱是懒惰”。传统“勤劳”观使得国人对超出工作时间问题变得不那么敏感，甚至为之辩护，视之为奋斗的表现。“雇主比雇员工作时间长”成为“996是修来的福报”的绝好论据。然而，自古以来中国人的勤劳品质恰恰是为活着而被迫生成的。享受闲暇是人之天性，那些辛勤劳作的农人，同样憧憬“迨我暇矣，饮此湑矣”。在当下中国，“长工时低收入”、“长工时高收入”与“短工时高收入”并存，在互联网以外的其他行业，特别是制造业，一周工作7天，每天工作12个小时以上是常态，“长工时低收入”是常态。就以健康换收入而言，白领和程序员，和流水线上的工人，并没有什么不同。社会学研究发现，对于简单劳动者，资本通过劳动过程的去技能化实现对工人剩余价值的占有；对于复杂劳动者，资本的微观权力运作过程深入到个体劳动者的思想里。通过管理劳动者的“心”，资本不仅能够以更少的抵抗来使劳动者加班，还能以更低的成本甚至是无任何薪酬的方式来使劳动者加班。
（二）造成严重的健康损失
数据显示，2013年82.2%的人已处于或者正接近“过劳”状态，66.8%的人表示自己身体有各种各样的“毛病”或是正处于“亚健康”状态。2016年《中国人健康大数据》显示，七成人有过劳死危险，白领亚健康比例高达76%，真正意义上的健康人不足3%。而且，长时间工作也会增加工伤发生的概率。深圳龙岗区总工会于2016年发布的工伤住院职工基本情况调查报告显示，在被调查的受伤住院职工中，大部分表示精神不集中、过度疲劳是他们受伤的主因。报告认为工作时间长、强度高、休息少导致劳动者体力透支成为引发工伤事故的重要原因。
虽然我国现在暂时没有关于过劳死的数据统计，但是过劳死案例屡见报端。由于过度劳动所导致的劳动者职业病和过劳死现象比较突出，由于工作压力过大引发抑郁症甚至自杀的现象不断增加。澳洲研究人员指出，为保护劳动者身心健康免受损害，每周的平均工作时长不应超过39小时。这也就不难理解996类工作制之下，劳动者身心健康不断恶化的情况了。
（三）破坏劳动力资源配置的市场机制
在前劳动法时期，劳动力资源配置机制的核心是私法平等和供求规律。在私法形式平等、契约自由和意思自治的法律模式下，劳动力市场供求规律不受任何干预，完全遵循一般商品的自由交易规则。由此导致的后果首先体现在工时无限延长。英国虽然早在1349年、1496年、1562年就通过制定政府法律将工人的实际工作时长规定为12小时（除去工人吃饭时间），但部分行业的实际工作时长远超规定，长达20小时。同样，法国工人在1830年七月革命前的工作日长达13至14小时，德国工人在19世纪40年代的工作日更是长达15至16小时。其他西欧国家工人在这一时期基本都是每周工作6天，每天工作12-15小时。19世纪80年代之前，美国工人们每天要劳动14至16个小时，有的甚至长达18个小时，但工资却很低。
在劳动法时代，劳动力资源配置机制的核心是社会法公平和供求规律。在社会法的公平观下，劳动力的人身属性从私法平等中被剥离，工时、工资等劳动基准在一定程度上改变了劳动力市场的供求规律，休息权由此产生。
996类工作制使得我国劳资关系倒退至前劳动法时代，劳动力资源配置机制的核心由法定的社会公平变成事实上的形式平等，劳动力市场供求规律再度与商品市场趋同。一个严重后果是，一部分劳动力被过度使用，一部分劳动力被闲置。除了大规模失业外，数据显示，在2003-2012年间，我国城镇就业人员的闲置工时呈现先增加后减少，整体增加的趋势。若是对2012年所有行业都填补闲置工时，我国将增加潜在就业人口数641.52万人。
总之，雇主们贩卖996式奋斗论，不过是资本为了赚取更多利润，实质上是对劳动者休息权的侵犯，是对生命健康的漠视，并严重破坏了劳动力资源的市场配置机制。正如马克思所言：“资本的经常趋势就是把工作日延长到体力可能达到的极限。”
三、996类工作制折射的休息权立法问题
休息权立法体系主要包括工时基准、带薪年休假、法定节假日、产假（育儿假）、加班限制和违法责任。996类工作制的违法性、不经济性不容否认，那么是因为休息权立法科学性欠缺，导致雇主们迫于市场竞争的残酷而不得不做此用工决策吗？
（一）工时基准高低之辨
现有文献中，专门研究我国工时基准高低的研究成果极少，多在有限的劳动基准高低之争中体现。例如，董保华教授认为我国劳动法有些标准虚高，如工时、加班费等，常常是一种纸面上的规定，并未得到真正的落实。常凯教授则认为简单地说中国劳工标准过高了是不合适的，比如工作时间，我国劳动者的工作时间是每周40小时，但工作时间应与收入联系起来，与小时工资联系起来，另外我国缩短工作日有个背景，是为了增加更多人就业。另有学者认为，生硬的工时、休息休假等规定没有留下自由意定的私法弹性空间，特别是关于延长工作时间的规定在合理性、科学性上有待提高。总之，就工时基准高低的问题，在我国学界缺乏系统的研究，尤其是纳入到世界范围内处于何种水平，尚未有文献予以排名展示。笔者认为，在讨论劳动基准和工时基准高低时，需要纵向与横向的比较，并需要结合各国国情和相关变量，“不以相关因素比较作基础的单纯法条和数量比较显得简单化和表层化”。然而，法条和数量的比较是第一步。1919年国际劳工大会上通过的《工业工作时间每日限为8小时及每周限为48小时公约》（第1号公约）规定，正常工时的最高极限为“每天工作8小时，每周48小时”；1935年通过的《40小时工作周公约（1935）》（第47号）作出了40小时工作周的决议，并宣布了应逐步达到社会标准的原则。1962年《缩短工时建议书》进一步规定了缩短工时的一般原则：在适宜时，逐步缩短正常的工时，以便达到40小时工作周的社会标准，并在缩短工作时间的同时不减少工人的工资。笔者以“法定周标准工时”为指标，对部分发达与发展中国家或地区的法定工时基准进行比较（见表2）。
我国的产假基准在国际平均水平以下，本文不做讨论。图1显示，我国的年度法定节假日和1年工龄的带薪年休假无论是在发达国家或地区还是在发展中国家中，都是最少的，特别是我国规定连续工作满一年才能享受带薪年休假，这无疑降低了我国的工时基准。美国《公平劳动标准法》对带薪年休假没有强制性的规定，付诸劳资自治和集体谈判。美国雇主在雇佣员工的时候，雇佣合同上面都会载明雇佣可以享受多少带薪的节假日和带薪休假，以及是否有其他福利，例如带薪或不带薪的病假、请假照顾生病近亲或近亲丧葬假等。工时基准的另一影响变量是加班限制。表3显示，整体上看，我国月加班上限比多数国家低（不包括一些限定了年加班上限的国家），加班费比一般国家高，这在一定程度上拉高了周工时基准。
（二）违法成本
各国家和地区，在工时和休假方面大都设置了严格的民事赔偿责任、行政处罚甚至刑事处罚（见表4）。
表4显示，我国违反休息权立法的法律责任整体相对宽松，无刑事处罚，同时行政处罚力度较低。
综上，单从周标准工时一项指标上看，我国工时基准相对于经济发展阶段显得过高，然而综合法定节假日、带薪年休假规定，我国法定工时基准水平被拉低至较为合理的水平。同时，加班限制将我国工时基准拉高，但违法成本低吞噬了这一高保护。再考虑到我国的集体协商落空、劳动监察主动执法缺位的影响变量，实际工时基准远低于名义基准。整体上看，休息权立法各部分尚未构成有机的体系。
四、休息权立法的保卫与改进
所谓保卫，乃在于弥补法律与现实的断裂，维护法律的权威。所谓改进，首先要求在严格执法中发现法律缺陷，推动立法改进。改进的原则是，尊重法律与现实。
（一）996类工作制与劳动管制的博弈
正如马克思援引邓宁之言：“资本害怕没有利润或利润太少，就像自然界害怕真空一样。一旦有适合的利润，资本就胆大起来。”对历史的发展而言，正如“国家是一种必要的罪恶”，资本的逐利性也是必要之恶。现代法律为资本套上了笼头，以免其过度野蛮生长而危害人类发展的可持续性。在法治国家，资本在法律和工会的制衡下，更多地展现出其道德的一面和社会责任感。我国尚在通往法治国家的路上，资本依然是横冲直撞。所幸的是，社会主义的性质、国际劳工组织的公约和全球化的时代使得我国的劳动法律制度建设具有了后发优势，基本实现了劳工应有权利的法定化。996类工作制在法外的泛滥，工时基准和休息权立法本身的问题并不是诱发的主因，根源在于执法。
笔者在《“社会法法域说”证成——大陆法系和英美法系融合的一个例证》和《论公共管制权构成社会法核心范畴的新型国家权力》两篇文章中，致力于证成社会法法域说和公共管制权的核心范畴地位，除了试图建立起社会法的基础理论体系，更多的意义在于解决目前社会法学理论和劳动法学理论与实践脱节的问题。以往我国劳动法学基于权利的研究方法，主要围绕劳动权利的法定化和保护程度展开研究。诚然，劳动法实施效果不彰有保护程度过高而致的逆反，但前述分析已经基本排除了这个选项。我国劳动权利实有化程度低下的主因是执法，故而，劳动法学的研究方法从基于权利转向基于权力是必要之路径。在基于权力的研究方法之下，劳动管制权的运行过程，包括劳动管制主体的设立、权限、执法手段等进入研究视野，这是英美法系公共管制法和大陆法系社会法融合之结果。监察型劳动管制机构的独立性和可问责性的科学设置是劳动权利实有化的保障。劳动监察是社会进步的能动力量，其主要的职责之一就是要提请有权机构注意现存法规中存在的漏洞。正因为有来源于工作现场的直接经验和知识，劳动监察员可以分析形势和情况，指出现存立法和执法中的问题以及可能带来的后果，并建议应该采取什么样的改进措施，推动劳动立法的改进。所以，我国休息权立法保护水平是否适当，需要在执法过程中予以检验和补救，而我国目前的劳动监察系统显然无力履行此项职责。
独立性在组织上的体现是劳动监察机构的垂直化管理。20余年来，我国在公共管制领域和物资储备、地震、测绘、气象等其他领域进行的垂直管理体制改革，主要兴起于地方保护主义盛行、中央权威受到挑战的背景之下，某种意义上是一种“权宜之计”。随意性和人治性是历次垂直管理体制改革难以发挥实效的关键因素，直接导致工商、食品药品监督、质量技术监督等管制领域的垂直管理改革的失败。这为劳动领域的管制改革提供了前车之鉴。曾经进行的和已经进行的垂直管理实践已经突破了传统的行政块块管理体制，在政府行政序列实现了人、财、物的一定程度的独立。特别是，2018年通过的《国家监察法》突破了政府职能部门隶属政府的传统体制，开了脱离政府控制的先河，为劳动管制机构提供了摆脱政府政策性行为和利益集团控制的可能性。笔者认为，日本的劳动监察机构的设置可作为我国劳动监察机构的借鉴。根据《日本劳动基准法》第97条，为执行该法，劳动省内应设劳动标准局，各都道府县应设劳动标准局，各都道府县辖区内应设劳动标准监察署；主管劳动工作的大臣认为必要时，可设置地方劳动局管辖几个都道府县的劳动标准局；地方劳动局、都道府县劳动标准局和劳动标准监察署均受劳动大臣直接管理。
《日本劳动基准法》第100条授予了劳动标准局制订与修改有关劳动标准的法令、制定及调整关于监察方法的规程等准立法权，仲裁等准司法权，执行监察、咨询、认可、认定、批准、审查等执法权，并任免与训练劳动标准监察官。劳动标准局长、地方劳动局长及都道府县劳动标准局长有权自己行使下属官厅的权限，或令其所属劳动标准监察官行使。此等安排不仅能摆脱地方保护主义，而且理顺了中央和地方的关系，解决地方不配合的问题。而这些问题正是我国劳动管制过程中的顽疾，是996类工作制滋生的土壤。在劳动权利实有化机制中，劳动监察管制不可替代，与集体协商自治机制相辅相成。然而，当前我国的劳动监察与集体协商均处于难以履行其使命的状态。工会的独立不可期待，但在现行政治体制内劳动管制机构的垂直化管理和独立监察已有先例可循，具有现实可行性。建议制定《劳动监察法》，设立独立的、中央以下垂直管理的劳动监察机构。
（二）休息权立法体系的改进
表1、图1显示，相对于我国，发达国家或地区工时基准高、带薪休假时间长，发展中国家大多工时基准低、带薪休假时间长。我国是第三种模式——工时基准高、带薪休假时间短，在休息权法定化程度上与发展中国家大体相当，具备合理性。加班限制便成为最后需要考虑的因素。建议如下：
1.维持国务院规定的工时标准和带薪年休假制度
笔者认为无论是基于《立法法》，还是考虑到实际情况，均应当维持国务院规定的工时标准。1994年3月发布的《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）规定职工实行每日工作8小时，平均每周工作44小时的工时制度。1994年7月通过的《劳动法》第36条将该项要求上升为法律制度，并进行了“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时”的弹性化改造。据此，1995年3月国务院发布关于修改《规定》的决定，将标准工时修改为每日工作8小时，每周工作40小时。现行工时基准在实施了20多年之后已经被全社会所认可接受，形成刚性制度。在国际劳动组织“逐步缩短正常的工时，以便达到40小时工作周的社会标准”的一般原则下，各国降低工时基准的整体趋势下，提高我国的工时基准也必然招致国际形象的损失。至于带薪年休假制度，目前处于有名无实状态，它的落实同样需要管制与自治机制的强化。
2.适当调整加班规则
表3显示，加班限制国际模式主要有以下几种：（1）设加班时数上限，直接规定每日、每周、每月甚至每年的加班时数上限，这是主要模式，包括德法等国；（2）设给付加班费的起点，法律不设加班时数上限，仅规定超过一定时数时，雇主须给付加班费，如美国、中国香港；（3）集体协商优先，加班时数由集体协议规定，无集体协议，由法律设定上限，如意大利。与我国周工时基准的高保护相应，我国的加班管制过严。笔者再次重申，我国劳工权利得不到保障，根源不在于立法标准过高，而在于执法意愿太低。无论是《劳动法》保护过度的工时基准还是保护不足的劳动合同规则，均没有得到较好地执行。在这种法制环境下，独立监管是必行之路。在此前提下，可通过下调社会保险费率等刺激用人单位增加用工的意愿，可通过提高基本工资收入等抑制劳动者加班的意愿。
建议适当提高加班时限、降低加班费率。经济全球化和发展中国家的历史阶段，使得我们不得不参考国际工时基准演化规律，在劳动休息权和资本经营权之间求得大致的平衡。我们尊重普遍加班之事实，并将它限制在合理的范围内。有学者建议考虑休息日加班的情况，考虑到每周确保劳动者至少休息1天，以每月安排4.3（104/12/2）个休息日加班来计算，每月增加的加班时间为4.3×8=34小时，故以70小时（36+34=70）为每月加班加点时间的上限。笔者亦认为比较合适。加班费方面，建议将工作日、休息日、公休假日的加班费率统一调整为150%，鼓励劳动者利用休息日和法定节假日休息，提高工作日的工作效率。
3.提高违法成本
违法成本过低必然导致有法不依。根据《劳动法》第90条和第91条，用人单位违法延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬，并可以责令支付赔偿金。据此，《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）第25条将罚款标准限定为按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下标准计算；《劳动合同法》第85条将赔偿金支付限定在逾期不支付加班费的情形，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。可见，我国违反工时劳动标准的法律责任只有行政处罚和有限的民事赔偿两种方式，而且行政处罚过轻，民事赔偿有限。建议借鉴国际立法通例，设立民事赔偿、行政处罚和刑事处罚并存的责任体系。侵占劳动者休息时间的用人单位不但要补偿劳动者的休息时间，还必须赔偿劳动者的损失，情节严重的，比如发生过劳死或其他严重后果的，课以刑事责任。同时，扩大行政处罚的力度。
五、结语
形形色色的996类工作制在违法之同时，在道德与经济上皆不合理，然而却能大行其道。严重的人身伤害已然造成，劳动力资源的市场配置机制已遭破坏，劳动力资源过度使用与过度浪费并存。休息权立法体系主要由工时基准、带薪年休假、法定节假日和加班等规则构成。单从周标准工时一项指标上看，我国工时基准相对于经济发展阶段显得过高，然而法定节假日和带薪年休假规则将工时基准拉低至与发展中国家历史阶段相适应的合理水平。另外一项将工时基准拉高的制度是加班，但低违法成本吞噬了这一高保护。故而，我国休息权立法体系调整的重点是适当提高加班时限、降低加班费率，建立民事赔偿、行政处罚和刑事处罚并存的责任体系，以鼓励和鞭策用人单位增加雇佣数量，同时提高基本工资收入以抑制劳动者自愿加班。然而，以目前之法治现状，休息权立法体系再完善，也不能让劳动者的休息权实有化。软执法和弱工会是最大的问题，劳动监察机构具有管制化改革的可能性。建议借鉴日本的劳动基准管制机构设置和运行模式，制定《劳动监察法》，设立中央垂直管理的劳动监察机构。如此，或有可能摆脱地方保护主义，落实地方政府的劳动保障责任，将劳动者的休息权和其他劳动权利从纸上转为真切享有。
〇编辑：饭团 〇排版：折宇
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