丁茂中：自我优待的反垄断规制问题

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　　伴随着全球近两年刮起反垄断风暴，自我优待特别是平台领域受到了很多司法辖区的反垄断执法机构的高度关注。作为世界前两大的反垄断司法辖区，美国和欧盟对此正试图采取最为严厉的态度。目前，我国也将此列为反垄断执法的重点。但是，究竟应当如何对待自我优待无论是在理论界还是实务界都还存在很大的争议。在这个背景下，深入探讨自我优待的反垄断规制问题就显得尤为必要。

　　美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查》直接将自我优待与掠夺性定价、排他性交易列为平台进行市场力量传导的手段，此举似乎不仅得到了欧盟不少人的赞同，而且得到了我国不少人的认同。实际上，美国众议院司法委员会的做法其实是非常值得商榷的。

　　（一）范畴尚不明确使得有关自我优待的论断缺乏合理的基础

　　美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查》共有7部分：第一部分是概述，具体包括主席的序言和执行摘要；第二部分是对数字市场竞争的调查，具体包括征集信息和材料、听证会、圆桌会议、以前的调查；第三部分是背景，具体包括数字市场竞争概述和平台市场力量的影响；第四部分是市场调查，具体包括在线搜索市场、在线商务市场、移动应用商店市场、移动操作系统市场、电子地图市场、云计算市场、语音助手市场、网络浏览器市场、数字广告市场；第五部分是具有市场支配地位的平台，具 体包括脸书、谷歌、亚马逊、苹果；第六部分是建议，具体包括恢复数字市场的竞争、强化反垄断法、加大反垄断执法；第七部分是具有市场支配地位的平台实施兼并情况的附录，具体包括脸书、谷歌、亚马逊、苹果。虽然上述7个组成部分其中有些对自我优待作了更为具体的论述，例如在有关恢复数字市场竞争的建议中，美国众议院司法委员会认为需要禁止具有市场支配地位的平台实施自我优待策略，必须平等对待自己和他人的产品和服务。但是，《数字市场竞争调查》这份报告通篇并没有对自我优待的定义和范畴作出较为具体的说明。

　　而从目前的相关讨论来看，不同主体所言的自我优待无论是在定义还是范畴上都是不尽相同的。例如，有学者认为：“自我优待并不是一个法律概念，而是网络平台一系列涉嫌限制竞争的统称。概括而言，网络平台自我优待是指平台经营者对自己或关联公司的产品提供比其他经营者的商品更有利的条件，以使自己或关联公司的产品处于竞争的优势地位。”有学者认为：“作为一个市场主体，超级平台近乎本能地希望维护自身优势地位，很容易利用基础市场中的主导地位，对自己在平台上经营业务进行特别优待。这样的‘自我优待’，既可以体现为超级平台对自己产品的特别推荐，也可以体现为对试图‘搭便车’的竞品采取限制。”有学者认为：“数字平台有两个市场：第一个涉及到基础市场，比如说微信在即时通讯市场里面的绝对垄断地位。第二个就是跟基础市场相关联的上下游市场，比如在微信里面做微商、做广告。再就是平台一方面是监管者，另一方面又是市场参与者，这样就可以对自己的产品技术给予优惠，封杀别人的产品，获得竞争优势，这就是平台在自我优待的时候，为了保证它的竞争优势而屏蔽其他人。”

　　即便是美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查》，它自身也存在这类问题。例如，其在论述脸书的自我优待上，提到了脸书根据是否将特定对象视为竞争威胁而采取不同的平台政策；在论述谷歌的自我优待上，提到了谷歌将自己的产品放在搜索结果更为显著的位置、利用安卓系统将自身在搜索引擎市场上的支配地位延伸到移动应用终端并优先推荐使用自家的应用程序、通过特定的算法将竞争对手的产品在搜索结果的显示上放在比较靠后的位置等；在论述亚马逊的自我优待上，提到了亚马逊经常使用卖家的数据使得自有品牌和零售业务获得更多的销量和利润、没有对等地向第三方开放自己的相关数据访问权限、通过特定的评论生成程序使得自己可以获得其他卖家无法通过提供免费小样等激励措施获得的激励性评价；在论述苹果的自我优待上，提到了苹果在其手机上预装了几十款自家应用软件、在自己开发的移动操作系统上可以使用第三方开发者不可以使用的私有应用程序接口、自己的应用程序不必跨过新的位置通知许可政策这类障碍就可以访问用户的位置等。

　　从以上论述分析者，自我优待的范畴还是比较宽泛的。仅就前面的内容而言，不仅包括差别待遇，而且包括拒绝交易。从行为类型的性质来看，无论是差别待遇还是拒绝交易，它们都属于排他性交易。因此，将自我优待与掠夺性定价、排他性交易并列，仅此就存在不小的逻辑问题。更为关键的是，范畴的不明确就使得以此为基础所作的论断缺乏足够的合理性。毫无疑问，目标对象的清晰性应当是作出较为合理论断的基础。如果这个前提存在或多或少的问题，那么得出的结论在科学性上往往是难以保证的。事实上，自我优待的相关情况目前就是如此。按照约定俗成的专业理解，至少掠夺性定价应当是一种滥用市场支配地位的垄断行为，即具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下以低于成本的价格销售商品。将自我优待与掠夺性定价并列，则意味着自我优待在性质上也应当是一种垄断行为。但是无论是从理论还是实践来看，自我优待未必就一定属于垄断行为；即便可能构成垄断行为，也有可能构成不同的具体垄断行为，其中就包括无法完全排除的掠夺性定价。非常明显，这其中就存在了很多的问题。

　　对于经营者实施的行为是否构成垄断行为的法律认定，各个司法辖区的反垄断执法机构大体都有两个基本原则，即本身违法原则和合理原则。本身违法原则的基本含义是，企业的某些特定行为，不管事实是否已经产生了限制竞争的后果，均被视为非法垄断。例如，只要两个具有竞争关系的经营者进行了共谋定价，无论共谋定价是提高价格还是降低价格或者固定价格，均将会被认定构成横向垄断协议。合理原则的基本要义是，对某些行为是否在实质上构成限制竞争并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对经营者的动机、行为方式及其后果加以慎重考察后作出判断，予以认定。例如，即便是在相关市场上的市场份额超过百分之五十的企业以低于成本的价格销售商品，这也未必就属于法律所禁止的掠夺性定价；只有其缺乏必要的合理性时，此举才将会被严格禁止。

　　从目前的实践来看，本身违法原则一般适用于垄断协议的竞争规制。就具体类型来讲，垄断协议大体可以分为两类，即横向垄断协议和纵向垄断协议。前者是指具有竞争关系的经营者达成的具有排除或者限制竞争效果的协议、决定或者其他协同行为，后者是指上下游经营者达成的具有排除或者限制竞争效果的协议、决定或者其他协同行为。对于横向垄断协议，无论是共谋定价还是划分市场或者联合抵制等，均毫无争议地一直适用了本身违法原则。但是对于纵向垄断协议，无论是理论界还是实务界都存在一定的争议，尤其是在我国。具体就理论界而言，有学者认为：无论是对固定向第三人转售商品价格还是限制向第三人转售商品最低价格，都应当还需要考虑是否存在排除限制竞争问题；有学者则认为：只要是固定向第三人转售商品价格或者限制向第三人转售商品最低价格，就可以直接认定构成纵向垄断协议。具体就实务界而言，最为典型的就是反垄断执法机构认为：只要经营者固定向第三人转售商品价格或者限制向第三人转售商品最低价格，就属于法律禁止的纵向垄断协议；而不少法院则认为：经营者固定向第三人转售商品价格或者限制向第三人转售商品最低价格并不一定就构成纵向垄断协议，这还需要进一步根据是否存在排除限制竞争效果才能作出判断。从我国的立法来看，对此应当是采用了本身违法原则。

　　合理原则一般适用于滥用市场支配地位和经营者集中的竞争规制。滥用市场支配地位是针对特定主体的垄断行为，即在相关市场上具有支配地位的经营者。正如德国法学家狄特瑞希霍夫曼（Dietrich Hoffmann）所言：“一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用’并受到禁止。”虽然立法对具有市场支配地位的经营者强加了这类特殊义务，但是立法同时也建立了相应的平衡机制。即使具有市场支配地位的经营者实施了以低于成本的价格销售商品、拒绝与交易相对人进行交易、对条件相同的交易相对人在交易价格等上实施差别待遇等，只要其具有正当理由，则也不会受到禁止和处罚。经营者集中包括合并、股权收购、托管经营等，立法对此在秉持鼓励态度的基础上设立了一套竞争审查机制以进行适度的控制。首先，凡是实现规定申报标准的经营者集中必须事先向反垄断执法机构进行申报，未申报的不得实施集中；其次，只有那些具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中才会被反垄断执法机构禁止，但是如果经营者能够证明该项集中可以提高经济运行效率或者有利于维护消费者利益或者社会公共利益的，那么反垄断执法机构也可以批准实施或者附加一些限制性条件进行实施。

　　根据前面有关自我优待的内容来看，虽然其在范畴上有点宽泛，但是它在客观上确实表现出一个非常明显的特质，即应当是单方行为，甚至是平台类企业的单方行为。“禁止多方行为的逻辑基础在于市场经济假设企业之间应当是竞争关系。合谋弱化甚至消除了参与者之间的竞争，因此应当被禁止。单方行为则是为了防止某个企业一支独大，从而压制其他市场主体的竞争。单方行为与多方行为在执法模式上的区别在于前者要求违法者必须拥有市场支配地位，后者则无此要求。”因此，如果自我优待可能涉嫌构成垄断行为，那么这个指向应当只是滥用市场支配地位。而正如前面所示，对滥用市场支配地位的竞争规制一般采用的是合理原则，而非本身违法原则。事实上，对此也是根本无法采用本身违法原则进行竞争规制的。一方面，无论是我国还是美国或者欧盟等有关滥用市场支配地位的规制立法都明确了具有市场支配地位的经营者在此上面的抗辩空间，即只要具有正当理由就可以实施；另一方面，即便是具有市场支配地位的经营者实施的以低于成本的价格销售商品等，它们在客观上未必就一定会导致相关市场的竞争被排除或者限制。在此背景下，这就客观决定了对自我优待根本不可能直接适用本身违法原则进行定性。但是如前面所言，将自我优待与掠夺性定价并列，则意味着自我优待在性质上就是一种垄断行为，此举无论是在形式还是实质上都带有对自我优待直接适用本身违法原则进行定性的色彩。

　　我国《反垄断法》对滥用市场支配地位所作的具体基本规定是禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。根据这个规定所列的具体情形，要认定自我优待构成滥用市场支配地位，就需要具备以下三个要件：主体是具有市场支配地位的经营者、实施了特定的行为、缺乏正当理由。

　　认定一个主体是否属于具有市场支配地位的经营者，这还需要进行三项工作才能作出论断。首先是确定其是否是经营者，即是否是从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人或者其他组织。就自我优待而言，所涉主体毫无疑问均为经营者。其次是相关市场界定，即精确定位所涉及的相关市场。这通常都是比较复杂的，涉及自我优待的应当更为突出。正如前面所示，自我优待目前基本聚焦在平台领域，而平台领域往往呈现出高度的数字化。“数字经济领域的复杂性使相关市场界定成为有效反垄断执法的一个重要障碍。”对此，我们应当在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》基础上根据实际情形在产品和地理两个维度下引入诸如平台类型、注意力、盈利来源等权衡因素进行策应。在替代性的衡量方法上：当所涉的具体情形存有可用的价格信息时，应当优先考虑SSNIP测试法；当所涉的具体情形没有可用的价格信息，但是所涉的具体情形有关非价格的内容是可以进行量化时，应当优先考虑SSNDQ测试法；当所涉的具体情形没有可用的价格信息，而且所涉的具体情形有关非价格的内容是难以进行量化时，可以考虑一般的定性分析方法。再者是判断其是否具有市场支配地位，即是否是在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。包括有关自我优待在内在此都有两种方法可用，即综合认定法和推定认定法。前者是根据市场份额、竞争状况、经营者财力等多个因素进行判断，后者仅是根据规定的市场份额进行推定。

　　认定一个主体是否实施了特定行为，这需要根据所涉的具体行为类型来确定相应的考虑内容。“就自我优待而言，其内涵上并没有超出差别待遇的竞争影响范围，但外延上可能突破了当前差别待遇的基本表现，应当在差别待遇类型下作出法律解释的探索。”对于差别待遇相关的具体行为认定，这在整体上包括两部分内容，即“条件相同的交易相对人”和“在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。就前者而言，当交易相对人在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别时，则就属于条件相同的；需要特别指出的，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异应当不影响认定交易相对人条件相同。就后者而言，只要实行了差异性的交易价格、付款条件、优惠力度等，就可以认为实行了差别待遇。除了差别待遇之外，如前面所示，自我优待在具体表现上至少还有可能涉及拒绝交易。对于拒绝交易相关的具体行为认定，其要点就在于考察可以推定的情形。无论是削减、拖延、中断现有的交易还是不再续约进行新的交易或者设置非常苛刻条件使得交易难以继续的，这些都可以被认定为拒绝与交易相对人进行交易。

　　认定一个主体实施的行为是否缺乏正当理由，这需要考虑诸多相关因素。就共性而言，这主要包括所涉行为是否有明确法律和法规依据、对社会公共利益的影响正负面比、对经济运行效率和经济发展质量的促进情况、是否为经营者进行日常经营所必不可少的、能否给客户尤其是消费者带来好处、对经营者将来的投资和发展产生的影响程度等。就个性而言，所涉的具体行为类型不同在此也是有着很大的差异。以自我优待可能涉及的差别待遇和拒绝交易为例：可以被视为前者具有正当理由的情形通常包括针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动、根据客户的实际需要和行业惯例采取的不同供货模式、非故意的偶发价格歧视或者带有倾斜性保护的价格歧视等，而可以被视为后者具有正当理由的情形通常包括考虑交易相对人的不良信用记录可能会影响到交易的安全、交易相对人的现行经营状况可能导致交易款项变成破产债权、因自然灾害等不可抗力原因导致交易无法进行实施等。根据实践来看，一般首先是考察所涉的具体行为类型是否具有相应的个性正当理由。如果具有，那么就可以直接认定它是具有正当理由的。如果不具有，则需要进一步考察是否具有前面所列的共性正当理由。如果具有，那么也可以认定它是具有正当理由的。如果不具有，则就将被视为缺乏正当理由的。

　　（二）四要件之下的滥用市场支配地位认定

　　除了立法列举的具体情形之外，实践中确实还存在很多其他的滥用市场支配地位。例如，利乐公司滥用市场支配地位案中所涉的忠诚折扣。国家工商行政管理总局在处罚决定书指出：利乐的忠诚折扣将客户不可竞争部分需求捆绑可竞争部分需求，与其他折扣叠加运用，短期内对竞争对手造成封锁，导致长期内无法与利乐在相同或相似的成本上竞争，其实质是凭借其在包装市场的支配地位实施排除、限制竞争行为。“对于忠诚折扣，我国《反垄断法》和执法机关有关部门规章都没有作出规定。在利乐案中，总局首开行使自由裁量权、适用《反垄断法》兜底条款之河，即，根据第17条第1款第7项这个兜底条款对忠诚折扣行为的合规性问题作出认定和规制。”非常明显，与其他类似的兜底条款一样，滥用市场支配地位的兜底条款也是比较笼统的。为了在最大程度上减少由此带来的不确定性，我国对此专门作了进一步的细化指引。2019年国家市场监督管理局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第21条规定，市场监管总局认定其他滥用市场支配地位行为，应当同时符合下列条件：（一）经营者具有市场支配地位；（二）经营者实施了排除、限制竞争行为；（三）经营者实施相关行为不具有正当理由；（四）经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。不难看出，这里的滥用市场支配地位的认定就变成了四要件。

　　对于自我优待，如前面所示，有的人认为它基本上属于一种差别待遇行为。客观而言，有关差别待遇的规制条款应当是难以完全涵盖得住自我优待的。具体来讲，问题的关键就在于所涉的交易相对人与自我优待的主体存在很大的出入。差别待遇指向的是对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行的歧视性做法。按照常规的逻辑理解，其中的交易相对人应当是指他人。事实上，这里的他人还应当不包括与行为主体存在母子公司关系或者其他带有实质性控制关系的经营者。若进一步细化，则可能随着所涉的场景变化而有着更多的限制。例如，在大数据“杀熟”的反垄断规制上，有关交易相对人则应当不包括两个或者两个以上时间段或者情形下的同一个自然人、法人或者其他组织，对于用户在多次浏览酒店房间预订信息之后房间标价会不断上涨或者用户在取消机票预订之后再次订票时的价格会增加这类现象也就是难以适用差别待遇进行规制的。而自我优待目前表现出来的应当都是行为主体自己与其他经营者之间的利益关系，甚至主要是与竞争对手之间的利益关系。换言之，自我优待的行为主体在常规理解上应当是难以落入差别待遇中的交易相对人之范畴的。在这种情况下，有关自我优待的反垄断规制就有可能需要启用滥用市场支配地位的兜底条款。而一旦如此，按照规定就需要根据四要件进行具体认定了。

　　实际上，即便是立法列举的具体情形，也有可能需要按照四要件进行认定滥用市场支配地位的空间。除了具体基本规定以外，我国反垄断法对滥用市场支配地位还作了一个原则性规定，即具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位排除、限制竞争。据此，滥用市场支配地位的前提是存在排除、限制竞争问题。一般而言，排除、限制竞争问题不在是否具有正当理由的考虑范畴之内，除非是立法推定所有列举的具体情形存在排除限制、竞争问题。而根据实践来看，无论是拒绝与交易相对人进行交易还是对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，它们确实未必就一定存在排除、限制竞争问题。以差别待遇为例：如果目标对象是经营者或者含有经营者，那么其客观容易会影响到相关环节的经营者之间的公平竞争；但是如果目标对象只有消费者，那么这在原则上应当不会涉及到市场竞争问题。在这种情况下，进一步分析所涉行为是否存在排除、限制竞争问题应当是更为科学的做法。虽然《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》目前对此只是就滥用市场支配地位的兜底条款作了明确要求，对于立法列举的具体情形没有作出这类要求，但是实践中有不少案件还是进行了竞争分析，例如内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司滥用市场支配地位案、重庆青阳药业有限公司滥用市场支配地位案、天津市自来水集团有限公司滥用市场支配地位案等。

　　若按照四要件来进行认定滥用市场支配地位，则除了需要考虑前面的三要件内容之外，还需要分析自我优待是否存在排除、限制竞争问题。对此，这同样需要根据所涉的具体行为类型来做具体分析。就拒绝与交易相对人进行交易而言，通常需要充分考虑所涉技术的难易程度、转换供给的成本、转向其他供给渠道的成本、技术许可的管制情况等。就对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇而言，通常需要充分考虑目标群体及其交叉范围、歧视程度以及持续时间、市场细分可以容纳的空间、是否存在政府补贴、消费文化等。从以往的经验来看，不少情形可能还需要引入经济学进行定量分析才能得出较为精确的结论。

　　根据滥用市场支配地位的认定经验来看，在前面提及的自我优待中，具有市场支配地位的大型以上的互联网平台采取以下四类特定举措构成滥用市场支配地位的风险程度还是比较高的，这些应当是反垄断执法机构关注的重点。

　　所谓“砌围墙”，即大型以上的互联网平台采取的封闭自家产品生态圈的各类举措。具体而言，它们包括始终拒绝向各个产品系的其他经营者进行开放接入端口、选择性地拒绝在特定领域与其他经营者展开商业合作、阶段性地拒绝向特定经营者尤其是具有竞争关系的经营者开放特定领域等。“在诠释反垄断法的价值目标时，‘保护竞争而不是竞争者’被奉为圭臬。该原则滥觞于美国最高法院的判决，传入中国以后被学者们广为传播，进而成为理论界、实务界都崇尚的信念。”在此背景下，原本只是属于企业经营自主权范围的“砌围墙”就有可能会受到不同程度的限制。而伴随着数字反垄断问题的日益突出，甚至有人对此提出了更为严苛的限制建议。“数字经济时代的反垄断不应局限于适用反垄断法，作为一种反垄断方法和理念上的转变，还可以同时将大型数字企业作为一种新的公用事业进行管制。”应当讲，这在客观上是有点过于激进的。公用事业的定位意味着所有大型以上的互联网平台将要几乎无条件地承担对外开放义务，包括向竞争对手开放相应的接入端口，这必然将会从根本上动摇企业进行类似产品研发与投资的意愿等。但是毫无疑问的是，大型以上的互联网平台的“砌围墙”做法在形式上属于拒绝与交易相对人进行交易。

　　而从目前的实践来看：首先，这些在主观上都是故意所为的，不存在技术障碍等客观不可抗力的因素；其次，鲜有涉及因交易相对人的信用不良或者经营状况不佳而可能影响交易安全的问题。这就使得大型以上的互联网平台的“砌围墙”做法在合理性上大幅降低，潜在余地就重点指向这类措施是否为经营者实现自身正常经营所必要的。不可否认的是，对外开放有可能给平台带来利益，也有可能会给平台带来损害。对于带来损害问题，虽然“保护竞争而不是竞争者”的理念客观决定了我们不能只以某个经营者的利益得失为视角，但是合理兼顾单个经营者的正当利益还是非常必要的。如果所涉的交易相对人相关的交易请求与平台现有的业务不存在竞争或者重叠性程度较低，那么这类交易在客观上往往不仅不会给平台带来损害，而且通常会给社会带来更多的福祉，譬如促成新的技术应用投入市场、增加消费者获取信息的便捷性、拓宽商品流通渠道等。对此，应当强化平台的开放性。如果所涉的交易相对人相关的交易请求与平台现有的业务存在竞争关系尤其是主营业务或者所有业务依赖的核心基础，那么这类交易在客观上确实会给平台带来很大的生存威胁。除非强制开放将会带来实质性的技术进步，否则对此就应当保持必要的慎重。

　　（二）大型以上的互联网平台采取的特定“下黑手”举措

　　所谓“下黑手”，即大型以上的互联网平台采取的降低他人在特定评价标准下的衡量结果的各类举措。具体而言，它们包括初始性的默认将他人相应单个权衡因素的实际计分值进行调低、单边性地降低他人特别是竞争对手的应然排序、报复性地降低竞争对手特别是主要带有重大威胁的竞争对手相关的显示结果等。对照一下不难看出，我国《反垄断法》具体列举的滥用市场支配地位多数是无法覆盖这类做法的。因为它们并不涉及到价格问题，所以也就不属于以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品和没有正当理由以低于成本的价格销售商品。因为当事人之间在此情形下是有不同程度合作的，所以也就不存在没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易。因为它们并不涉及到两个商品或者交易条件的商谈问题，所以也就不属于没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。就没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易而言，除非所涉的具体情形是基于逼迫他人“二选一”等而为的，其他只是为了贬低他人抬高自己而为的应当不在此范畴；也没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇而言，除非在交易相对人之间出现了差异化待遇，并且也是以此为视角进行考察的，否则其他情形应当也是不在此范畴的。

　　阿里巴巴集团控股有限公司滥用市场支配地位案、上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位案、美团滥用市场支配地位案等充分表明，反垄断执法机构对“二选一”是秉持非常严格的态度。而涉及导致了在交易相对人之间出现差异化待遇的其他“下黑手”举措，基本可以排除在针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动、根据客户的实际需要和行业惯例采取的不同供货模式、非故意的偶发价格歧视或者带有倾斜性保护的价格歧视等情形之列。从竞争影响的角度来看，这类举措在客观上大大影响到不同经营者在相关市场上的公平竞争。刻意降低他人在特定评价标准下的衡量结果不仅使得目标对象可能具有的优势无法显示出来，而且极有可能导致消费者对行为主体与目的对象的优劣产生不同程度的误解。一方面，这确实存在不小的不公平问题；另一方面，这在客观上也会影响到市场竞争。只要经过一定时间的累积作用，这通常会导致相关市场竞争被不同程度的排除或者限制。

　　（三）大型以上的互联网平台采取的特定“不对等”举措

　　所谓“不对等”，即大型以上的互联网平台采取的非互利互惠性质的各类举措。具体而言，它们包括只有自己可以采取而交易相对人是不可以采取的、提供给交易相对人的使用内容与自己从对方获得的内容存在实质性悬差、同一场景下只有自己可以使用特定的加分工具等。应当讲，这类举措可能涉及的滥用市场支配地位的具体情形还是比较多的。首先，最为明显就是可能涉及在交易时附加其他不合理的交易条件。即便大型以上的互联网平台只是在同潜在的合作对象商谈的过程中提出相关的“不对等”要求，这也有可能涉及此类行为。其次，就是有可能涉及到拒绝与交易相对人进行交易。譬如，亚马逊通过特定的评论生成程序使得自己可以获得其他卖家无法通过提供免费小样等激励措施获得的激励性评价，其中就可能涉及到特定的评论生成程序的开放使用问题，只不过此举是否具有合理性则还需要另外作出评判。再者，就是无法有效排除可能涉及到以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。根据高通公司滥用市场支配地位案来看，所涉的交易当中存在的“不对等”内容在客观上是有可能会被反垄断执法机构推导成为交易双方在价格上存在不公平的问题。

　　就新增的可能涉及的滥用市场支配地位的具体情形而言，有关在交易时附加其他不合理的交易条件的合理性判断，通常需要重点考虑是否符合正当的行业惯例和交易习惯、是否为满足产品安全要求所必须、是否为实现特定技术所必须等。从大型以上的互联网平台目前采取的特定“不对等”举措来看，它们在客观上鲜有符合这些情形的。有关以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的合理性判断，通常需要重点考虑销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格、销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售或者购买商品的价格、在成本基本稳定的情况下是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格、销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度等。客观而言，除非是直接涉及到定价问题，否则应当都是难以作出较为精确的判断。但是不可否认的，“不对等”举措至少在形式上给人感觉是有悖于公平原则的。因此，所涉的合理性在常规认知上往往就容易面临着不小的伦理挑战。

　　所谓“摸底牌”，即大型以上的互联网平台采取的利用自己守门人的独特优势攫取他人重要经营信息的各种举措。具体而言，它们包括过度要求平台入驻者提交注册登记录入的信息、公开收集平台入驻者的商品或者交易信息、设置后门秘密访问平台入驻者的客户信息等。非常明显，这类举措与所列的滥用市场支配地位的具体情形在形式上最为契合的应当就是在交易时附加其他不合理的交易条件，譬如过度要求平台入驻者提交注册登记录入的信息。至于公开收集平台入驻者的商品或者交易信息或者设置后门秘密访问平台入驻者的客户信息，似乎应当属于兜底条款的类型范畴。因为它们并不涉及到价格问题，所以也就不属于以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品和没有正当理由以低于成本的价格销售商品。因为当事人之间在此情形下是有不同程度合作的，所以也就不存在没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易。因为并不涉及到交易对象的选择问题，所以也就不存在没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。就没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇而言，除非对不同的入驻者采取了不同的做法，并且也是以此为视角进行考察的，否则其他情形应当也是不在此范畴的。

　　就合理性而言，过度要求平台入驻者提交注册登记录入的信息基本上是缺乏正当理由的。即便不存在任何竞争关系，这也是有悖于隐私保护的政策要求；当存在不同程度的竞争关系时，这明显会导致平台入驻者先天处于某种劣势地位。事实上，公开收集平台入驻者的商品或者交易信息或者设置后门秘密访问平台入驻者的客户信息都不同程度的存在这些问题。正是因为如此，这就使得可能涉及的所有差别待遇在合理性上失去了立足的基础。从竞争影响的角度来看，这类举措确实容易导致排除限制竞争效果的出现。除了为价格协同行为奠定基础之外，最为突出的就是平台入驻者因先天处于某种劣势而可能逐渐被挤出相关市场。可以说，这也正是欧美反垄断执法机构对互联网平台进行重点关注的核心缘由。

　　为了促进和指导经营者进行竞争合规，国务院反垄断委员会在2020年印发了《经营者反垄断合规指南》，对经营者应当如何进行竞争合规作了框架性的指引。该指南重点对合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理、合规管理保障四个方面作了阐述。就自我优待可能涉及的滥用市场支配地位而言，该指南只是在合规风险重点中作了非常原则的说明，即应当依据反垄断法及其配套规章进行具体认定。客观而言，所作的这些指引并没有任何的实质价值。2021年，国务院反垄断委员会印发了《关于平台经济领域的反垄断指南》，对平台经济领域的经营者应当如何进行竞争合规作了较为详细的指引。无论是从形式还是内容来看，该指南都重点聚焦在平台经济领域的垄断行为之风险识别上，所作的说明大幅具体化。就自我优待可能涉及的滥用市场支配地位而言，该指南不仅对立法列举的所有具体情形作了规定，而且对每一个具体情形所涉的特定行为和正当理由的认定都作了规定。毫无疑问，所作的这些指引相较就具有非常重要现实的价值。例如根据该指南，平台经营者就可以较为清楚的认识到强制收集非必要用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件、交易流程、服务项目基本都会被认定为在交易时附加其他不合理的交易条件。

　　除了国务院反垄断委员会之外，国务院反垄断执法机构授权的省级执法机构先后也有不少发布了类似的地方指南。例如，浙江省市场监督管理局在2019年发布了《浙江省企业竞争合规指引》，上海市市场监督管理局在2020年发布了《上海市经营者竞争合规指南》，河北省市场监督管理局在2020年发布了《河北省经营者反垄断合规指引》，江苏省市场监督管理局在2021年发布了《江苏省经营者反垄断合规指引》。无论是从形式还是内容来看，它们基本是大同小异，只不过所作的说明都比《经营者反垄断合规指南》具体很多；相较而言，其中发布时间越晚的在内容上略显越为具体。值得特别指出的是，浙江省市场监督管理局在2021年还发布了《浙江省平台企业竞争合规指引》。除了对不正当竞争行为作了简要的说明之外，该指南还重点像《关于平台经济领域的反垄断指南》那样对互联网平台的经营者应当如何进行竞争合规作了较为详细的指引。应当讲，其所列的具有平台企业特性的高风险敏感行为对于互联网平台的竞争合规是具有直接的指导价值的。据此，经营者可以较为清晰地判断出通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限定交易行为或者在开放数据和服务接口时对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇等潜在的风险等级。

　　可以说，国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构授权的省级执法机构目前出台的相关指南为自我优待的竞争合规提供了一定程度的指引。但是不可否认的是，这距离消除或者能够有效管控不确定性的需求还存在不小的差距。以大型以上的互联网平台采取的特定“砌围墙”举措为例，虽然“保护竞争而不是竞争者”的理念客观决定了我们不能只以某个经营者的利益得失为视角，即便所涉的交易相对人相关的交易请求与平台现有的业务存在竞争关系尤其是主营业务或者所有业务依赖的核心基础，如果这类举措会影响到相关市场的有效竞争，那么也会要求其不得进行拒绝交易。但是从实践来看，如何客观把握是否影响相关市场竞争还是存在很大的挑战。一方面，竞争是一个连续的动态过程，选择的观察截面不同必然会不同程度的影响到得出的结论；另一方面，竞争都具有排他性，而排他性在形式上貌似都具有限制竞争效果。除此以外，与存在进入管制的领域不同，互联网平台领域属于竞争性行业，无论是要求单方面的强制开放还是要求双向性的互联互通，究竟是最终会促进竞争还是适得其反确实都有待于观察。

　　在条件成熟的情况下，适宜就自我优待的竞争规制制定专门的指南。自我优待问题在客观上比较重要，且也比较复杂。即便是将范畴进行严格限缩，经营者利用完全属于自己的资源推动自身发展也是在自我优待的范畴之内的。就自然认知而言，利用完全属于自己的资源推动自身发展应当是天经地义的。但是，“保护竞争而不是竞争者”的理念客观决定了我们可能又会对此进行适度的限制。而对于这些潜在的适度限制，可以说还是存在很多种声音的。例如，在2021年6月美国哥伦比亚特区联邦法院对美国联邦贸易委员会以及46个州联合对脸书提起的反垄断民事诉讼所作的初步回应中，法官就明确指出：即便脸书真的是一个具有市场支配地位的经营者（垄断者），它也是有权参与市场竞争的，其没有任何义务去帮助任何竞争对手；如果将脸书视为类似提供水电煤这类基础设施，并据此限制其拒绝向竞争对手提供服务的选择，那么这必然使得今后的企业丧失建立类似基础设施的动力，因为它们知道自己将会被迫向竞争对手开放这些基础设施。客观而言，对于竞争性领域的经营者是否必须向竞争对手开放自己的业务设施这个问题，确实需要我们慎重对待，稍有不慎可能就会导致反垄断执法出现“积极失误”，从而影响到市场竞争机制的正常作用。为了使得经营者能够对自身的核心经营行为有着较高的合理预期，至少很有必要对这类争议比较突出且影响比较深远的内容进一步作出适当的指引。在过去几年里，除了就特定行业或者某个领域印发了相关指南之外，国务院反垄断委员会还就专门问题印发了相关指南，具体包括《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》和《垄断案件经营者承诺指南》。在这种情况下，国务院反垄断委员会应当也完全可以专门就自我优待的竞争规制问题印发相关指南。

　　就内容而言，指南适宜重点对以下事项作出合理的阐述：第一，自我优待的基本属性。指南应当明确指出，自我优待只是一类商业现象，它在具体范畴上由多种不同的特定行为组成；自我优待既存在传统经济领域，也存在互联网经济领域，只是后者相较前者更为突出和明显。第二，对自我优待进行定性采取的基本原则。指南应当明确指出，自我优待可能涉及的垄断行为基本是滥用市场支配地位，反垄断执法机构对自我优待不会适用本身违法原则进行定性，而是采用合理原则进行具体认定。第三，对自我优待进行定性采取的要件范式。指南可以明确指出，对于属于立法所列的具体情形的，反垄断执法机构将会按照三要件来认定所涉的自我优待是否构成滥用市场支配地位，对于属于兜底条款的，反垄断执法机构将会按照四要件来认定所涉的自我优待是否构成滥用市场支配地位；当然，如果指南能够明确指出反垄断执法机构将会按照四要件来认定所有所涉的自我优待是否构成滥用市场支配地位，那么这就更为科学。第四，自我优待可能涉及的风险等级。指南可以明确指出，例如大型以上的互联网平台采取的特定“下黑手”举措构成滥用市场支配地位的风险较高。第五，对强制向竞争对手开放设施的基本态度。指南应当明确指出，除非依据管制规定必须履行普遍服务义务的，否则反垄断执法机构将会慎重要求经营者向竞争对手开放设施；若确有必要强制向竞争对手开放设施的，反垄断执法机构将优先会考虑通过适用经营者承诺制度来进行处理，原则上不会直接通过责令停止违法行为来进行处理；若涉及到设施互联互通的，反垄断执法机构将会确保开放的对等性和必要性。

　　反垄断法经常被誉为“经济宪法”，这充分表明它对企业和市场是有着巨大的影响的。因此，反垄断执法必须保持高度的科学性。正如前面所示，自我优待的反垄断规制问题不仅在内容上比较复杂，而且在影响上比较深远。这就要求我们必须非常严谨地处理自我优待的反垄断规制问题，而绝不能像美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查》那样简单地直接将自我优待与掠夺性定价、排他性交易列为平台进行市场力量传导的手段。只有如此，我们才能在最大程度上确保中央有关强化反垄断和防止资本无序扩张的要求得到科学的落实，从而进一步推动我国市场经济的健康发展。

●《法学论坛》2022年第4期目录与内容摘要

●陈金钊：辩思解释的意义探寻

●郑显文：《唐律疏议》的释法性解释和造法性阐释

●焦宝乾、赵岩：法律解释观念的论证转向与方法转型

●姚建宗：论法律的应用实践及其实践理性原则

●纪建文：损害赔偿法理之反思——以酒店采光侵权案为素材

●杨建军：权力监督制约的第三种模式

●李兰英、陈勇：证券犯罪中刑事职业禁止的规范解读与衔接适用

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