1. 《合伙的人格化》（The Personification of the Partnership）2. 《漂洋过海的团队生产理论》（Team Production Theory Across the Waves）3. 《团队生产理论再审视》（Team Production Revisited）4. 《公司治理的鸿沟》（The Corporate Governance Gap）
5. 《系统重要性平台》（Systematically Important Platforms）
1.《合伙的人格化》
Harwell Wells, The Personification of the Partnership, 74 Vanderbilt Law Review 1835 (2021).
传统观点认为，商组织的法人资格意味着其资产、负债与责任承担独立于其所有者，或其具有独立于所有者的“真实意志”和人格；或者其在某些方面可以像自然人那样享有或行使某些权利。但对合伙的人格化的争议的核心可能在于：将合伙视为法人的道德后果。合伙制度历史悠久，最早可追溯至古罗马时期。十九世纪时，英美的合伙法律得到进一步阐释和标准化。尽管此时并不存在统一的合伙法，但法学家们已经达成共识：合伙的本质是个人的联合，而非单独的法人。美国法学家将合伙描述为合伙人之间的合同，以及来自于委托代理和物权法律的额外特征。合伙缺失单独的法律地位，导致其不能像公司一样以自身的名义持有财产或签订合同。在参加诉讼时，当事人为合伙人个人，因此每一合伙人均为原告或被告，合伙人也无法就合伙事务向其合伙提起诉讼，因为这等同于在起诉自己。由于普通法的僵化，衡平法院对合伙法律作出了进一步的修正，允许合伙人互相提起诉讼。同时，合伙的财产也逐渐独立于合伙人。十九世纪末，美国开始寻求统一各州合伙法。商人群体希望将合伙视为一个单独实体，但律师群体仍然希望保留传统的普通法进路，将合伙视为人的集合。1878年美国律师协会（ABA）成立时，就担负着为各州发展统一立法的使命。而在这一时间，合伙法是各州差异最大的部门法之一，从合伙人的权利、破产时财产的索取权到合伙的推定成立标准均未统一，这为以合伙形式展开跨州商业活动带来了特别的困难。统一州法委员会（the Commission on Uniform State Laws，即今天的the Uniform Law Commission）1903年决定起草统一合伙法。彼时的哈佛大学法学院院长Ames，一名实体论的忠实拥护者，被委派起草该法律。Ames在起草统一合伙法时直截了当地采用了实体论，其1906年的草案将合伙定义为法人，并采纳了赋予合伙独立法定地位的各项规则：合伙财产由合伙以自身的名义持有，附期限或用于特定任务的合伙不能被合伙人违反合伙协议解散，甚至合伙人的死亡或破产将解散合伙的普通法规则也需服从于合伙人之间的另行约定。合伙人也不再对合伙的债务直接承担责任，而需以穷尽合伙财产为前提。Ames于1909年去世后，集合/实体之争再启，最终立法委员会决定采用集合论。这一改变主要是考虑到，合伙人对合伙债务承担无限责任，因此在合伙人和交易对手之间插入合伙这一实体作为新的一方将切断合伙人与交易对手的联系。亦即，将合伙视为单独实体将使合伙人成为合伙债务的担保人，这一间接承担与直接承担的道德责任是不同的。直到二十世纪90年代初，修订统一合伙法的通过才又明确采用了实体论。随着LLC和有限合伙的发展，传统的合伙似乎已经式微。2020年特拉华州最高法院审理了一起吹哨人案件，几名药企的前雇员联合起诉该药企虚假宣传。可能是为了临时保持匿名，几名原告形成了一个有限责任合伙JKJ，又出于法律对“吹哨人案件原告必须是原始信息源”的要求，在合伙协议中约定“该合伙并非合伙人之外的独立法人”并约定“合伙人的退出不会导致合伙解散”。因此，这些合伙人选择将其成立的合伙被视为集合而非实体，但退出条款又与此相冲突。在JKJ提起诉讼几年后，一名合伙人退出，另一名新的同样对虚假宣传具有直接知识的合伙人加入，判断此时原本的合伙是否已经解散并成立了新合伙至为关键，因为法律禁止私人原告中途参加进行中的此类诉讼。特拉华州最高法院在本案中判决认为，（1）合伙有权选择被视为集合而非独立实体；（2）当有合伙人退出时，该合伙即告解散。该案件再次提醒着合伙性质仍未完全明晰。将集合/实体这一选择交由合伙人约定，也许可以为这场辩论画上一个句号。在集合论的支持者最初取得立法胜利时，其更多考虑了赋予某个商组织类型法人资格的道德后果。直接承担债务和为合伙的债务提供保证，二者的道德后果并不相同。当合伙人希望将自己的合伙视为集合而非实体时，法律应当考虑提供这一选项。（武鸿儒 整理）
2.《漂洋过海的团队生产理论》
Brian R. Cheffins, Richard Williams, Team Production Theory Across the Waves, 74 Vanderbilt Law Review 6 (2021).1999年，Blair和Stout在《弗吉尼亚法律评论》上发表《公司法的团队生产理论》，在学界产生深远影响。曾有统计将该文列为公司证券法历史引用量前十。不过，该理论在提出之时还是主要局限在美国法的语境之下。考虑到英美两国在公司法和公司治理上存在的相似性，本文立足于英国公司法，对团队生产理论与英国的兼容性进行探讨。团队生产理论的基本内容可以从规范主义与实证主义两个视角展开。从规范主义的角度，该理论提出以团队生产过程来理解公司组织。从实证主义的角度，该理论依托美国公司法的实际，质疑股东中心的公司目的假设。对于该理论的英国适用，作者首先指出，目前学界主要是从规范主义的角度接受这一理论。这一学说继受特征形成的原因有三：其一，虽然英国公司法学界的传统偏向实证主义，注重分析法律规则，但是从90年代以来，规范主义逐渐成为主流，学者越来越关注理论分析。而团队生产理论在规范主义面向上确实作出了重要的理论贡献。其二，虽然英国理论界倾向股东中心主义，但是同样认为利益相关人的视角有利于公司的长期发展。其三，英国理论界借用契约主义的方法来理解公司并为股东主义辩护，团队生产理论则保留了契约主义的方法，所以也受到接纳。相较于以往的研究，本文的贡献在于从一些实证法的重要视角来分析团队生产理论与英国法的契合度。第一，对公司本质的理解。契约主义一般不关注公司的法律人格，但是团队生产理论认为只有法人才能有独立的财产，保管生产收益。在英国，自从Salomon案开始，公司法就承认了法人人格。第二，公司经营权的分配。团队生产理论要求董事会控制公司财产，所以必须拥有公司的经营权。英国2006年公司法却并没有像特拉华公司法那样明确规定董事的地位，而是将经营权留给公司章程自主分配，并赋予了股东排他性的修改章程的权利。不过，实践中，股东仍然大多将经营权授予董事。而判例法认为，一旦授予董事管理权，股东就应该坚持不干涉的基本立场。即使制定法允许股东通过特别多数决来控制董事会决议，实践中也很少会有如此积极的股东决议出现。英国成文法对团队生产理论的背离，通过私人缔约秩序得到了矫正。作者认为私人缔约秩序的作用对该理论在美国的进一步适用同样会有重要的启发。第三，对公司目的的理解。在美国，公司法正处于股东中心主义占上风的时期，判例法也出现股东价值最大化的倾向，对团队生产理论带来了挑战。在英国情况有所不同。法院判例法认为除非存在某种“特殊事实联系”，否则董事并不对股东负有信义义务。制定法则以2006年公司法为代表，比如第172条第1款的董事促进公司成功义务，要求董事决策应该考虑到其他利益相关人。第四，董事裁量权。团队生产理论要求董事应该有较强的自治能力，其决策不能受到过于严格的司法审查，比如美国法中的商业判断原则。在英国，公司法并没有直接规定商业判断原则，但是判例法一直审慎干预公司的内部经营。制定法中，公司法第172条明确了促进公司成功的判断标准是董事的主观判断，第173条则规定了董事的独立决策义务。虽然董事的裁量权也受到一定限制，比如动机不纯的反收购措施会受到较为严格的司法审查，再如破产法和董事失格法对不称职董事的规制。但是，这些限制主要是在保护债权人，而不是保护股东，因此并未动摇团队生产理论的基本假设。最后，从股东权利的角度，英国以股东天堂著称，但是股东友好的成文法在实际中并没有导致股东控制，并非所谓新自由主义与放任资本主义的胜利。与美国类似，英国公开公司很少出现罢免董事的决议，股东任免董事时也大多遵循董事会提名。此外，无论是衍生诉讼，还是第994条的不公待遇诉讼，在公开公司中都不多见。（耿直 整理）
3．《团队生产理论再审视》
William W. Bratton, Team Production Revisited, 74 Vanderbilt Law Review 6 (2021).Blair和Stout在1999年提出了团队生产理论（TPM），但是该学说一直没有成为公司法学界的主流。TPM认为现代生产要求团队合作，随之必然产生分配难题，项目的收益与成员的投入就难以一一对应。无论是通过事前合同约定，还是事后协商，都会因为搭便车与寻租行为导致收入与回报不成正比。公司组织便为解决这一问题而诞生。在接受成员的人力、资金投资后，公司通过中介管理阶层在不同成员之间分配投资收益、解决纠纷，这一阶层的顶端即掌握着绝对权力的独立的董事会。作者首先从纵向上梳理学术脉络。二战以后，公司法理论首先经历了经理人主义时代。经理人阶层在经济扩张中因为专业的组织管理能力获得声誉。此时，以科斯为代表的微观经济学认为市场和阶层制的企业应该界限分明。70年代之后，宏观滞胀带来经济衰退，公司法也随之进入公司治理时代。1976年，Jensen和Meckling提出代理理论，认为经理人道德风险是公司面临的最大问题。80年代，Easterbrook和Fischel通过扩大代理模型的适用，构建了契约主义（contractarianism）的分析框架，试图用合同的方法分析所有的公司法问题。契约主义得到了同期市场并购潮的验证，受制于各种市场压力的经理人昭示着企业不再完全绝缘于市场力量。随着经济复苏与并购潮结束，权力寻租产生了大量反收购立法，新兴思潮主张修正契约理论以为股东赋权、改革公司法，被作者称为股东范式（shareholder paradigm）。纵向来看，公司治理时代学界的核心关切始终是代理问题，因此各种理论的共性在于股东中心主义。TPM则突破了股东中心主义的主流视角，不再局限于代理成本的框架，重新采用科斯的思路，关注公司组织本身。在经济学理论上，TPM对Alchian和Demsetz的团队生产模型（1972）进行了改造。在法学背景上，TPM延续了此前学界对董事会独立性的认知，并提出在商业判断之下，董事会不再仅仅是委托代理框架中的股东代理人，而是信义法中所有团队生产成员的受托人。作者从三个角度来定性TPM理论。第一，TPM应用了经济学方法，同时也改变了以往将微观经济学与代理模型、股东中心绑定的研究范式。股东中心并不是实证研究的结论，而是代理模型下的学术假设，难称科学。第二，TPM是契约主义的理论，但同时也改良了Easterbrook和Fischel的观点。与股东范式理论相比，TPM更倾向于契约主义，比如认为代理成本不可避免，而公司法会随着合同缔约实践的优化而自行改革。TPM对契约理论的改良体现在全面接受现存的公司法，尤其是反收购立法。第三，TPM并不违背现存公司法。特拉华法院确实在多起利益分配诉讼中指出，董事会是对股东而不是所有利益相关者存在信义义务。但是这并不代表TPM理论是错误的，因为这些案件大多是封闭公司，而TPM的适用范围仅限于公开公司。作者认为，TPM与市场实践紧密关联，所以其产生于90年代末期也绝非巧合。这一时期处于80年代并购潮与新世纪的股东积极主义之间。TPM将并购潮看作是国际经济竞争背景下公司在分配问题上对机构股东的让步，将管理层杠杆收购看作是团队生产问题对过于严重的代理问题的让步。而90年代以VC创投企业为代表的上市热潮催生了一大批公开公司，扩大了TPM理论的实践适用。虽然20世纪以后，对冲基金引领的股东积极主义以及PE在并购市场上活跃的私有化交易再次改变了市场面貌，将理论引回关注股东利益的道路，导致TPM不再像诞生之时那样与市场紧密结合，但是这也不意味着其失去了科学性。作者认为，TPM从一开始就没有在方法论上完全排斥代理理论，而是提供了另一个重要的观察视角，而公司法理论会随着市场实践的不断变化而改变自己的关注点。展望未来，作者作出了契约主义的理论预测，相信公司治理会更加关注长期决策，而不同的利益主体也会在缔约过程中进一步探讨应该如何解决分配难题。（耿直 整理）
4．《公司治理的鸿沟》
Kobi Kastiel & Yaron Nili, The Corporate Governance Gap, 131 Yale Law Journal 782 (2022).可靠的公司治理体系是保证公众公司长久发展的重要因素。在美国，大型知名公司往往是公司治理的典范，但那些小盘股公司（small-cap corporation）却并不符合大公司所制定的系统化的公司治理规范，从而形成“公司治理的鸿沟”。本文通过三个方面对美国公司治理中存在的巨大分歧进行探讨：一是从公司治理变革的推动力量出发，解释公司在治理规范上存在明显差异的原因；二是以实证数据说明小盘股公司在公司治理上的表现，为实践中公司治理所存在的差异提供经验性证据；三是提出政策改革，以克服大公司和小公司的公司治理鸿沟，同时探索小公司中关键治理机构的作用。首先，作者认为公司治理鸿沟的形成原因在于公司治理变革的推动力量难以影响小盘股公司的治理规范。理论和经验证据证明，公司治理并非自我驱动（self-driven），而是由各种私人力量形成的“私人秩序”（private ordering）所推动，具体来说，在缺乏公司治理相关监管规则的情况下，以机构投资者为代表的私人力量通过加强股东权力、增加股东影响力等方式，重塑公司治理规范，实现“最佳治理”（best practices）。不过，由于公司控制股东的影响、信息披露不充分等因素，“私人秩序”难以推动小盘股公司治理规范的变革，具体表现在以下几个方面：第一，对于机构投资者而言，其只会将有限的资源投入到能够利用表决权优势参与制定公司治理规范的大公司中；第二，对于进取型对冲基金（activist hedge fund）而言，小公司的流通股数量少且难以变现，无法满足对冲基金的利益需求；第三，由于小公司很少受到关注和监督，往往不会披露太多信息，因此难以吸引大型投资者的兴趣；第四，公司内部股东对董事会和表决权的控制阻碍了外部股东改变公司治理格局的可能性。其次，作者以标普500、标普400、标普600中的公司和罗素3000中排名末位200的公司为样本，以实证数据的方式展示了大公司和小盘股公司在公司治理方面的巨大差异，主要表现在以下四个方面：其一，小公司对股东权利的保障程度较大公司更低，尤其是在决议事项的安排上更有利于公司管理层和内部股东。例如，在选举董事时，小公司普遍拒绝采用大公司中常用的绝对多数决和股东直接任命董事的代理权准入（proxy access）模式，同时也更倾向于反对召开股东临时大会和修改公司章程时的超级多数决。其二，相较于大公司，小公司的董事会在理念上更为保守，这体现在独立董事和女性董事的占比更低以及兼任董事（additional directorships）的情况更少。其三，公司规模不同，股东积极主义的表现亦不同，大公司中的积极股东倾向于通过股东提案、代理权征集豁免（exempt solicitations）等柔性方式（soft form of activism）对公司施加影响或改善公司治理；相反，小公司的积极股东更容易发生代理权争夺（proxy fight）的情况。其四，机构投资者更青睐大公司而非小公司，数据表明，机构投资者在大公司中的平均股权占比和公司治理的介入程度是在小公司中的6倍。最后，作者根据不同的主体分别提出了政策建议，以克服大公司和小公司的公司治理鸿沟。首先，机构投资者应当对小公司施加特别关注，并建立个性化的公司治理介入机制，原因在于小公司是“低处的果实”（low-hanging fruit），其对机构投资者提出改善治理规范的建议不会有太多抵触情绪。在此基础上，机构投资者还应为小公司制定治理准则，并督促其按照大公司的标准披露关键信息。其次，监管者应当在承认公司治理存在鸿沟的前提下，降低小公司股东介入公司治理的门槛、促使其积极行使股东提案权，同时激励分析师、媒体等对小公司的社会监督（public scrutiny）、增加小公司的社会关注度。再次，学术界过去对小公司个体的治理失效问题已经进行了充分的研究，现在应当更多地把目光放在研究小公司群体的公司治理问题之上。此外，作者特别提及投票咨询机构（proxy advisors）对改善小公司治理规范的重要性，投票咨询机构能够利用其资源优势，降低股东介入公司治理的成本，还可协助股东对忽视股东提案的董事会提出撤回董事选票的威胁（threat of withholding campaigns）。（袁也然 整理）
5.《系统重要性平台》
Caleb N. Griffin，Systematically Important Platforms，107 Cornell Law Review 445(2022).如何监管大型科技公司在社会各界引起广泛关注和讨论。作者认为，当前的许多讨论都忽视了一个根本问题：即大型科技公司是一个建立在成瘾基础上的行业。作者将科技比作烟草，认为大型科技公司之所以成为重要的社会公共问题，一个关键原因是其故意让人上瘾。对此，文章重点关注了采用“操纵性技术”的大型科技公司是如何让人上瘾以及该如何进行监管。操纵性技术（manipulative technologies）有两个定义特征：一是大型科技公司的收入来源完全或主要取决于用户使用此类技术的频率和持续时间；二是大型科技公司利用用户的心理弱点，以操纵用户无意识地过度使用他们的技术（即“技术成瘾”）。技术成瘾与传统上公认的物质成瘾有许多共同点，这两种类型的成瘾都与不同大脑区域的结构和功能变化有关。从社会影响来看，大型科技公司使用操纵性技术可以给社会带来许多好处，但是这些好处是有代价的。特别是对于用户而言，操纵性技术可能干扰他们的日常生活、危害心理健康、影响睡眠和身体健康等。从经济角度来看，用户花在互联网上的大量时间通常是低价值的。而且一般来说，只有少数大公司从操纵性技术中获得大部分好处，弱势和边缘化群体更容易受到操纵性技术的伤害。此外，由于目前很难将数字平台的有害功能与有益功能区分开来，因此用户很难逃脱这些伤害。因此总体而言，操纵技术目前对社会似乎弊大于利。鉴于操纵性技术可能会对用户和整个社会造成有害后果，作者从公司法的角度审查了操纵性技术，并探讨了了现有的公司法是否为操纵平台的用户提供了足够的保护，使其免受剥削行为的影响。详言之，在现行公司法下，许多大型科技公司理论上能够为用户的最佳利益行事。然而，大型科技公司似乎不太可能自愿放弃有利可图（比如操纵）的做法，公司法中也没有强制他们这样做的机制。虽然ESG投资策略的创新和对此类公司的相关公众压力可能会给用户带来一些改进，但这些努力不太可能为解决操纵性技术提供完整的解决方案。因此，可能需要监管改革来保护用户免受大型科技的有害影响。承上所述，考虑到操纵技术的有害影响以及大型科技公司在自我调节其有害行为方面发的作用不足，加之现行公司法并不能为用户提供足够保护，美国和国外的监管机构已经开始对操纵性技术采取了一系列监管改革措施，包括监管推动、特定功能禁令、特定年龄禁令以及选择退出系统等。总体而言，这些监管实践的初步努力并未能显著改变现状。在这一早期阶段，监管机构有机会塑造其公民与数字平台关系的未来。目前尚不确定的是，未来会是什么样子。监管者是否会采取一种基本上不干涉的做法，让非营利组织和其他市场参与者来试图减轻操纵性技术的危害？为了保护公民的利益，监管机构是否会采取过激的做法，并可能扼杀有益的平台和做法？等对此，为了能够实现有效监管，更好地保护消费者免受操纵技术影响，作者提出了可行的监管策略：首先是监管制度方面，良好的监管设计应具备诸如易用性、激励性、特异性、可管理性、保护弱势群体等特点。其次，在具体的监管措施方面，作者提出了七种监管措施，包括建立“最佳实践”清单、 扩展用户控件和功能分解、中间件、合理阈值后取消操纵性技术的融资、要求或激励影响评估、促进自我排斥、税务处罚或福利。最后，更重要的是，作者建议用一种针对大型数字平台的混合解决方案来作为监管操纵技术的理想方式。这些平台将被称为“系统重要性平台”（“SIP”），类比于系统重要性金融机构（“SIFI”）。这一设计将使此类平台受到更高的限制，从而限制其参与操纵行为的能力，为用户提供对其数字体验的更大控制，简化用户可用的工具，保护弱势群体免受剥削，从而改变最大、最复杂的数字平台，提供惩罚有害行为和激励有益做法的机制。同时，与监管所有数字平台的广泛尝试相比，这种方法将具有显著的管理优势，因为它将把资源和注意力集中在问题最多、使用最广泛的操纵性技术子集上。（朱建海 整理）