全国优秀公诉人向全国律师朋友请教本案是否构成虚假诉讼罪

全国的律师朋友们：

我叫田莹，1997年7月入职辽宁省鞍山市人民检察院，2008年11月被评为辽宁省十佳公诉人，2010年10月获第四届全国优秀公诉人称号。我在鞍山市人民检察院工作了25年，且自认为法律学得也还行，然而我对将要说到的这个案件，却迷茫了，我不知道是否因为这个案件涉及我的家人（顾春义是我孩子的父亲）而导致我认识错误，故而向律师界的朋友诚心请教，望各位朋友不吝赐教。

这么多年，我对法律的学习从未间断过，不敢说有多精通，但也可对简单问题判断一二，可这几年，我却又时常觉得我学的或许不是法律，因为如果是同样的法律，常识性问题应不会有太大分歧，这是我的大迷茫。我一次又一次地怀疑，是不是因这个案件涉及我的家人而导致我产生了偏执，毕竟，办案人员或是我的同事，或是我多年交道的法院的法官们，他们断然无理由不坚守法律，毕竟这不仅是他们的法定职责，也应是他们的道义自觉，但我又近乎偏执地认为，我的认知是没错的，毕竟我确实学了二十几年的法律，也从事了二十几年的法律，不敢说我有多精通，最基本的法律常识应还不会出错。这样的心理状态，已折磨了我近三年。

我经常沉思问题到底出在了哪。我不敢确定我是对的，因为我相信我的同事们，相信我打过多年交道的法院的法官们，可我又觉得我是没错的，因为我相信我学了多年的法律。我想摆脱这极为煎熬的心理折磨，因此，今天我通过这种方式向全国的律师朋友请教，如果你们愿意，请你们用心分析，告诉我你们内心最真实的答案。如果顾春义真的构成虚假诉讼罪，我也便释然了。

2007年原某祥借给刘某成约2000万元，刘某成多年未还，2010年原某祥和刘某成商量，由胡永家以3500万元承接该债务，即刘某成欠原某祥之欠款由胡永家偿还，胡永家因而对刘某成享有3500万元债权，并于2011年1月15日订立协议。协议时胡永家为了便于实现债权，将3500万元债权拆分为1700万元和1800万元，并分别由刘某成的福泉浴池地块和钾长石矿作担保。因原某祥考虑其身份特殊，不宜暴露其与他人有债权债务往来，兼因胡永家认识的人多担心日后有人说情，其不便公事公办，胡永家遂以胡晓芳名义出借，并于当日以胡晓芳之账户存取3500万元，以日后作为胡晓芳具备出借能力的证明。

刘某成到期未归还，胡永家遂以1700万元之借款协议，向法院申请诉前财产保全。2011年4月，胡永家与刘某成达成福泉浴池地块的土地转让协议，约定刘某成以福泉浴池地块抵债，随后胡永家又代刘某成之公司偿还房产局遗留债务1500万元（有书证及刘某成等人证言证实），据胡永家及刘某成等人称，针对该笔债务，胡永家曾另支付刘某成现金若干。针对该1700万元债务已由福泉浴池地块抵偿完毕这一事实，胡永家与刘某成双方均无异议，这也是控辩审三方的共识。

另1800万元刘某成仍是未如期归还，2011年6月29日，胡晓芳、刘某成二人签订《借款还款协议》一份，协议约定违约金900万元，还款期限2个月，刘某成又未如期归还，胡晓芳起诉，刘某成自己请了律师，双方以2700万元（含违约金900万）调解结案。

在案证据，有书证及公安问话证明胡永家向原某祥妻子及岳母账户转账多笔共计1850万元。据胡永家称，其且另支付原某祥现金若干，但案卷中未见原某祥笔录。在案证据也足以证明胡永家交付过刘某成现金若干及奥迪a8轿车一辆，车辆市场价一百余万，结合胡永家代刘某成偿还房管局之1500万元，胡永家之支出，有确实、充分证据证明的已近3500万元（不含现金部分）。

顾春义是胡永家之委托律师，其参与前期对刘某成资产状况之核查，胡晓芳、刘某成之间协议之拟定，后期之诉讼。刑事一审判决且认定协议签订当日胡晓芳账户之存取3500万元系受顾春义指导。此处另需着重说明一点的是，因系调解结案，民事诉讼时原告方未提供过支付凭证（当年对该类案件的证据要求不如近年严格，特别是调解案件）。

2014年5月，辽宁高院应第三人张某秋之申请而再审此案，期间顾春义向辽宁高院的法官（非法庭）出示3500万元存取记录，以作为胡晓芳具备出借能力的证明，法官认为该存取记录不足以证明款项已支付，顾春义遂将该证据带回，之后顾春义向法庭提供了胡永家给原某祥妻子及岳母之转账凭证，并于庭审时向法庭说明了案涉协议之原委，最终辽宁高院维持了鞍山中院之调解，案件恢复执行，并于2015年7月执行完毕。至此胡永家与刘某成之间的3500万元债权债务彻底了结。

一审判决以：

被告人顾春义的供述与胡永家、胡晓芳、刘某成、薛丹等人的证言、银行交易明细等书证相互印证，能够证明2010年，胡永家以1600万元承接了原某祥与刘某成的1000万元债权，并以胡晓芳名义将该债权虚增至3500万元。被告人顾春义的供述与胡永家、胡晓芳、哈明等人的证言及以物抵债协议、收条等相关书证相互印证，证明2011年1月15日，胡永家指使顾春义等人将该3500万元债权拆分为1700万元和1800万元，分别以福泉浴池地块和钾长石矿作为担保，为便于日后诉讼，顾春义指导胡永家指使企业员工利用胡晓芳个人账户制造3500万元的给付银行流水。顾春义的供述与胡永家、胡晓芳的证言及相关民事诉讼材料、文书相互印证，证明胡永家在已取得福泉浴池地块的土地使用权后，指使顾春义等人隐瞒其原始债权1600万元已全部清偿的事实，继续将1800万元债权虚增至2700万元，并向鞍山市中级人民法院提起诉讼，提供相关借款借据材料，由胡晓芳给被告人顾春义出具授权委托书，由顾春义代为处理诉讼事宜，导致法院作出错误民事调解书，获取非法利益2458万元，并实际占有了钾长石矿。

在案件再审过程中，胡永家以利益诱使刘某成作出虚假证明材料。顾春义向省高院提交了刘某成书写的虚假证明材料及胡晓芳给付刘某成3500万元的虚假给付银行流水，被省高院发现材料不真实后，又提交了胡永家向原某祥妻子、岳母转账1600万元凭证，省高院据此维持了该民事调解书。上述证据相互印证，证明胡永家、胡晓芳、顾春义等人通过隐瞒真实出借人和债权已经全部清偿的事实，通过诉讼方式将其虚增债权予以实现，被告人顾春义参与债权虚增、提起诉讼、策划制造虚假给付银行流水。认定顾春义虚假诉讼罪成立，判处有期徒刑五年。

判决的上述认定，存在很多认定事实错误之处：比如刘某成此前欠原某祥多少钱问题，判决认定是1000万元，实则刘某成自己都说本金是将近2000万元，而对3500万元这一金额的确定，完全是刘某成的真实意思表示——刘某成自己也称，因为多年未归还，又产生利息若干；比如胡永家以1600万元承接了原某祥的债权问题，实则在案证据恰恰证明胡永家为该债权付出不低于3450万元（另有现金若干，虽胡永家、刘某成二人笔录相互印证，因无付款凭证，不计在内）；

比如胡永家以胡晓芳名义将该债权虚增至3500万元问题，一则并未虚增，二则即便有所虚增，胡永家、胡晓芳、顾春义也概未参与，在案证据足以证明胡永家只是针对原某祥、刘某成确定好之金额而决定是否承接；比如判决认定“胡永家在已取得福泉浴池地块的土地使用权后，指使顾春义等人隐瞒其原始债权1600万元已全部清偿的事实”问题，实则在案证据足以证明胡永家对刘某成的债权并非1600万元，而是3500万元，刘某成自己也称福泉浴池地块所对应之债权与钾长石矿所对应之债权完全是两码事，而判决对福泉浴池地块胡永家代刘某成偿还房产局1500万元之情节直接予以回避；比如胡永家以利益诱使刘某成作出虚假证明材料问题，实则该证明材料之内容与查明之事实反而是高度吻合，且该过程顾春义并未参与，也不知情

我认为，该案之不构成虚假诉讼罪还是比较清楚的：根据法律规定，虚假诉讼系“无中生有”，而本案胡永家对刘某成之3500万元债权，系受让原某祥债权而来，乃有合法之根据；判决认为原某祥只借给刘某成1000万元，系被虚增为3500万元，可刘某成自己也认可原某祥支付其的本金是约2000万元，且其多年未还，又产生利息若干，而利息也是合法债权。

最关键的是，刘某成自己对截至转让时的3500万元之金额也不持任何异议，对该3500万元金额之确定胡永家、胡晓芳、顾春义三人也无一人参与商谈，完全是原某祥与刘某成协商确定的。因此，即便虚增，责任也不在胡永家等人；判决认为胡永家未将3500万元足额支付原某祥，而认定“胡永家以1600万元承接了原某祥的债权”，可一则目前有据可查的是胡永家已支付原某祥1850万元（不含胡永家所称之现金数百万元），二则这是胡永家与原某祥之间的问题，与本案是否虚假诉讼毫无关系——哪怕胡永家分文未支付原某祥，只要原某祥未提异议，法院便不应干涉，即便原某祥提出异议，也是另一法律关系。

该问题并不影响胡永家对刘某成的诉讼权利；而在案证据又足以证明胡永家为该3500万元债权支付了足额对价（转账原某祥1850万元，代刘某成偿还房产局1500万元，交付刘某成奥迪a8轿车一辆，三者合计便已3450万元。而相关证据又证明胡永家除了上述支出外，还分多次支付刘某成现金若干。另据胡永家称，其还曾现金支付原某祥数百万元，而公安机关却并未与原某祥做笔录）；判决且认为，胡永家以胡晓芳的名义出借并起诉，也是虚假诉讼理由之一，可法律并不禁止该行为，受托人也有权以自己的名义直接行使权利，该种情形现实中也极为常见，着实不能作为定罪理由。

另外，损害被告利益之虚假诉讼，只能发生于对抗性的判决诉讼中，只有损害第三人利益之虚假诉讼才有可能发生在调解案件中。本案之诉讼，即是涉及被告利益之诉讼。而本案又是调解结案，调解书刘某成自己签署，刘某成自己委托之律师也亲历了整个案件，也并未提出任何异议，刘某成既无事实认识错误，也无专业判断错误，很难否定这是其真实意思表示。若说这是“恶意串通型”虚假诉讼，可鞍山司法部门却至今未查办刘某成，而是将其认定为具有“被害人”属性的证人，这也完全说不通。

即便法院潜意识里认为这是恶意串通损害第三人利益之虚假诉讼，可胡永家不认可，刘某成不认可，在案无证据证明；而胡永家承接债权时甚至都不知道有张某秋（上文提到的民事再审申请人）的存在，更不会知道他们之间存在债权债务关系，于情理也说不通。

而具体到顾春义，其所参与对刘某成资产状况的核查及协议之拟定，乃律师之职责。而协议之具体履行，顾春义又并未参与，其对实际履行情况并不知情；其之代理诉讼，也是基于职责，而法律并未要求律师有上帝之眼，需对当事人之间之实情明察秋毫。因此即便胡永家另有部分款项未支付原某祥系认定胡永家构成虚假诉讼罪的理由之一，顾春义也因不知情而不构成犯罪。而顾春义之行为仅持续到2014年5月，其时尚无虚假诉讼罪之罪名，法院以跨法犯为由判令顾春义对后期与其无关之其他人之行为承担责任，这并不符合跨法犯的规定。