罗翔：《网络水军与名誉权的刑法保护》

罗翔，法学博士，中国政法大学刑事司法学院教授

       当前，网络水军已成为一个巨大的黑色产业链，他们通过充当“捧人推手”和“网络打手” 以及恶意删帖等种种手段，操纵舆论，打压正常的网络投诉。网络水军接受客户的委托，为其宣传造势，美化自身，攻击他人，经常会直接或间接地侵犯他人的名誉。对此行为，刑法从行为和结果两个方面进行了相应的规制，但是刑法是最严厉的一种惩罚措施，触角不易过长，有必要保持适当的谦抑。网络水军是互联网时代的新型宣传方式，也非一无是处。因此，有必要对网络水军侵犯名誉所涉及的相关罪名进行必要的审视，让司法机关能够在法治的框架下有所作为与有所 不为，促进网络生态的良性发展。

一、基于行为的刑法规制

       网络水军主要受雇于公关公司等机构，他们打着广告推广、创意策划、危机公关等名义招揽生意。北京市网络新闻监管中心的调研显示，中国出现网络公关虽然只有几年，但占公关市场业务的比重已达 6.3%。目前中国知名商业网站和论坛 50%以上的帖子，都来自网络推手，而并非网民自发的发帖。

       操控水军造势的公关公司等机构本身是否属于非法组织?是否可以借助刑罚手段对组织网络水军的行为本身进行打击，并翦除网络水军幕后的机构力量，在源头上治理网络诽谤呢?

       根据现行刑法，答案是肯定的。刑法主要从两个方面对此行为进行了规制：一是刑法第225条的非法经营罪；二是2015年11月1日生效的《刑法修正案 （九）》 增加的编造、故意传播虚假信息罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。

（一）非法经营罪

       刑法第 225 条规定了非法经营罪，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的就可构成犯罪，最高可处 15 年有期徒刑。虽然刑法中并未明示操控网络水军进行牟利是一种非法经营行为。但该条款第4项有一个强大的兜底罪状 ——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

       最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 9 月9 日发布的法释〔2013〕21 号《 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤解释》）规定:违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在 5 万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，单位非法经营数额在15 万元以上或者违法所得数额在5万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。

       然而，该司法解释的适用范围应当被严格限定。《诽谤解释》所说的“违反国家规定”主要指的是全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《互联网决定》）和国务院《互联网信息服务管理办法 》（以下简称 《互联网办 法 》）的相关规定。

       非法经营罪属于刑法分则第 3 章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第 9 节“扰乱市场秩序罪”中的犯罪，因此该罪所侵犯的法益是市场秩序。《互联网决定》与市场秩序有关的条文是第 3 条，“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序， 对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任:(1)利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传;(2)利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉;(3)利用互联网侵犯他人知识产权”。

       《互联网办法》第20条规定:“制作、复制、发布、传播本办法第15条所列内容之一的信息， 构成犯罪的，依法追究刑事责任......”但是遍查该办法第 15 条的规定，与网络水军有关的行为仅有第 6 项 (散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳 定的)、第8项(侮辱或者诽谤他人，侵害他人合 法权益的) 和第 9 项 (含有法律、行政法规禁止的其他内容的)。其中，与市场交易有关的可能只有第 9 项这种空白条款。但是，根据罪刑法定原则， 我们显然不能以这个没有任何具体指向性的空白条款作为设定犯罪与刑罚的根据，否则就会极大地损害法治的尊严以及法律赋予民众的安定感。

       因此，如果要以非法经营罪来处理网络水军，那么它除了要符合《诽谤解释》的规定外，还必须同时符合《互联网决定 》第 3 条所涉及的3种情形。比如，在著名的网络推手“立二拆四”非法经营案中，有大量的行为就与《互联网决定》规定的虚假宣传有关，如被告公司与某旅游公司签订推广合同，约定被告公司对旅游公司“888 万元包机去伦敦看奥运会开幕式”旅游项目进行炒作。后被告人负责策划，并选择女模特巫某假扮炫富女，被告人拍摄相关图片，利用昵称为“杨×”的个人微博账号在互联网上发布“干爹 888 万带我包 机看伦敦奥运”等虚假信息，引发网民关注，以达到炒作旅游公司奥运奢华游项目的目的，这种行为构成非法经营罪没有问题。

       但是，如果水军行为只是损害个人的名誉，而与商业信誉和商品声誉无关，那么网络水军这种行为就并未侵犯市场秩序，也就不构成非法经营罪。绝对不能因为只要网络水军以营利目的删帖发帖达到相应数额就一律以非法经营罪论处。

       总之，如果组织网络水军，并未对商品、服务作虚假宣传，也没有损害他人商业信誉和商品声誉、侵犯他人知识产权，那就不能以非法经营罪论处。比如网络水军受雇为某奖项候选人进行投票，或者为宣传造势删除候选人的负面报道以及发帖粉饰该候选人，就不能构成非法经营罪。再如，在“立二拆四”所制造的“僧人船震”的事件中，被告公司与某公司签订网络推广合同，约定被告公司对某公司旗下画家安某进行炒作。后被告人杨某负责策划，安排安某着僧服与两名女子在北京市西城区后海登船，并在船中引发晃动，杨某拍摄视频后将该视频以名为“僧人船震” 的新闻事件上传至互联网引发网民关注，以达到炒作画家安某的目的。法院认为杨某此举构成非法经营案，但是这并不恰当，根据《互联网决定》，只有对商品、服务作虚假宣传才构成犯罪，但对人进行宣传炒作，即便这种炒作的目的是为了将来的经济利益追求，也不宜以非法经营罪论处。事实上，虽然《诽谤解释》通过了快5 年，但是以非法经营罪论处的判例很少，全国司法机关在适用非法经营罪时非常的谨慎。

(二)《刑法修正案 (九)》 的相关罪名

       1. 编造、故意传播虚假信息罪

       《刑法修正案 (九)》 规定，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。这个罪 名是与编造、故意传播虚假恐怖信息罪并列的一个罪名，网络水军在自我宣传和攻击对手的过程中，如果所编造的事项与险情、疫情、灾情、警情有关，那就可能触犯此罪。比如为了宣传某款抗病毒药品，而虚构某地遭遇流感侵袭;或者为了打击竞争对手，发布虚假的警察执法取缔的视 频。

      值得说明的是，《诽谤解释》规定:“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第 293 条第 1 款第 (四) 项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”然而，这个规定从制定之初，就受到学界的普遍批评。刑法第 293 条第 1 款第(四) 项的规定是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”显然，《诽谤解释》将 “公共场所秩序”扩张为“公共秩序”，这并不恰当。公共场所是公众可以自由出入的场所，既包括言论的出入，也包括身体的出入，而在网络空间中，身体无法自由出入。《刑法修正案(九)》 所规定的编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪都属于扰乱公共秩序罪中的犯罪，编造、 故意传播虚假信息罪所包括的内容也与《诽谤解释》关于寻衅滋事罪的规定几乎重合，这可以合理地认为，立法机关所规定的新罪自然导致《诽谤解释》的相关规定失效。

        2. 非法利用信息网络罪
       《刑法修正案 (九)》规定，利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:(1)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(2)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪 信息的;(3)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

       如果网络水军为他人销售违禁物品设立网站或通讯群组，就可能构成此罪。但是，要特别说明的是，本罪第1项使用的“等违法犯罪活动”的表述不能进行过度化的解释。首先，对“等”这个用语，必须按照所列举的内容、性质进行同类解释，换言之，它必须与实施诈骗、传授犯罪方 法、制作或者销售违禁物品、管制物品的危害性等同，而单纯地侵犯他人名誉和企业商誉的犯罪行为，显然与上述犯罪的危害性不可同日而语，因此不能为“等”所包括。其次，“违法犯罪”一语应该理解为并列规定，而非或然规定。也就是说，“违法”是对“犯罪”的修饰，而非与犯罪相并列的一种独立类型。否则，单纯的设立水军就可以构成犯罪，因为网络水军是一种违法行为， 而只要为违法活动设立网站和通讯群组就构成犯罪。如果按照这种解释，刑法就没有任何边界，几乎就是欲加之罪何患无辞，严重背离了刑法的谦抑精神。

       事实上，刑法理论普遍认为，本罪的第二、三项都属于犯罪预备行为的实行化，也只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，并且达到了情节严重的程度，才成立犯罪。比如卖淫女发布招嫖信息，由于卖淫本身不是犯罪，故不成立犯罪。

       3. 帮助网络犯罪活动罪
       《 刑法修正案 (九)》规定:明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

       对于网络水军而言，如果明知雇佣者是为了损害他人名誉或商誉，而为其提供网络帮助，进行广告推广，就可以此罪论处。但是，本罪虽是把帮助行为独立成罪，但它本身仍然附属于所帮助的犯罪。因此，只有水军所帮助的行为达到侵犯商业信誉等罪的犯罪标准，作为帮助者的水军才能被论以帮助网络犯罪活动罪。如果被帮助者的行为仅仅是一般的违法行为，没有达到犯罪程度，那么帮助者自然也不构成犯罪。

       值得说明的是，网络水军并非一无是处，如果用之得法，也可能达到积极的效果，比如水军操作的“天仙姐姐事件”就为阿坝羌族自治州的旅游经济带来了 30% 的增长。如果雇佣水军只是进行自我炒作，没有侵犯他人的利益，这就属于言论自由的范畴，没有必要过多干涉。就如一部电影上映，不同的人有不同的观感，通过网络水军评价一下这部影片的优劣，这无可厚非。事实上，官方也经常利用网民来引导舆论。2005 年4月，江苏省宿迁市第一支网络评论员队伍成立，首批 26 名网上评论员分别来自宿迁市委宣传部、 宿迁市各区县宣传部门和市直属大机关的新闻部门。评论员以普通网友的身份，在互联网上积极发言，引导正确导向。据估计，网络评论员队伍在全国的人数达到 28 万人。可见，网络水军只是一种宣传技术，关键看如何使用。没有必要因为网络水军带来了一些不良影响，就全然禁止， 切勿把洗澡水和孩子一起泼掉。

二、基于结果的刑法规制

       从结果层面来看，网络水军的造谣中伤，炒作诽谤，如果侵犯他人的名誉，就有可能构成侮辱罪、诽谤罪或者侵犯商业、商品声誉罪。但是，刑法是社会治理的最后手段，不到万不得已，不宜轻易使用，否则不仅浪费有限的司法资源，还可能导致寒蝉效应，伤害网络世界的言论自由。因此，必须仔细审视下列问题。

(一)名誉和商誉的内涵

       1. 名誉

       名誉权是人格权的一种。名誉一般分为三种: 其一，内部名誉。它是独立于自己或他人评价而客观存在的人的价值;其二，外部名誉。这是一种社会对他人所赋予的评价;其三，主观名誉，即名誉感。这是本人所具有的，作为自我价值意识、感情评价的名誉感情。

       一般认为，内部名誉是由于人的属性而存在的人格体现价值，和人的社会条件、成就、能力无关，无法为他人所触及，也就不可能被侵犯。换言之，无论人受到何种侮辱诽谤，他依然是人。外部名誉又有事实名誉与规范名誉两种见解:前 者认为名誉是一种事实上的声望，即当事人在现实生活中得到他人的好评，声望来自于一个人的特质、能力、社会地位等诸多因素；后者认为名誉是一种规范评价，这种理论希望在刑法中建造 一个符合平等原则的名誉概念。规范名誉认为，现实社会中的名誉概念有太多不平等的成分，把 人区分为三六九等，如果法律照搬事实上的名誉概念，势必本身就扮演着损害人格尊严的角色。人的成就、才能、社会地位并非人的普遍价值。因此，规范名誉要把这些价值都剔除出去，只保留人之共同价值——人格体现价值 (即内部名誉)。但由于人格体现价值是他人无法触及的，因此规范名誉主张由内部名誉推导出来的“尊重请求权”，就相当于人有财产权一样，对人表达了不敬的意思，就侵犯了“尊重请求权”。主观名誉是一种对自我价值的想象，也就是在心理结构中自我尊重和受到他人尊重的心理需求。这种名誉概念缺乏可衡量性，因为人的心理感受千差万别， 很少有人采用这种学说。

       在我国刑法理论中，很少有人对名誉的内涵进行讨论。考虑到我国刑法第 246 条规定的侮辱罪与诽谤罪都需要“公然”实施，显然是考虑名誉概念的外部性，因此，主观名誉说不符合法律规定。如果个人的自我价值是刑法所保护的名誉， 那么侮辱与诽谤也就没有必要公然实施。

       至于事实名誉和规范名誉，笔者更倾向于后者。法律上的名誉不应该建立在世俗的偏见上， 而应建立在作为人的尊严之上。比如骂人是“穷人”“弱智”，这都不能看成侵犯了他人的名誉。因为人的贫穷、智力欠缺并非一种人格缺失。

       名誉既然是一种规范判断，那么它可以理解为是一种具有道德评价的信息。对他人名誉的侵犯，也就是在减损社会一般人对他人的道德评价。为了避免法律传达出错误的信息，应该根据社会主流价值观念对“名誉”进行规范评价，排除那些与主流道德无关的信息，避免法律的泛道德化。比如美国和加拿大分别在1900年、1996年有构陷他人罹患麻风病或艾滋病构成诽谤的判例。这些判决所暗示的信息也就是患上麻风病与艾滋病在道德上是有亏欠的，患者人格被贬低了，这本身就是对麻风病、艾滋病群体的污名化，反而支持 了社会对他们的不平等对待。

       当然，这并不是说法律可以容忍任意指控他人患有恶疾，从而让被害人独自承受来自社会的歧视。英美法系的侵权法将不实言论造成的侵权行为区分为诽谤侵权和恶意不实言论侵权，后者是通过并非诽谤的不实言论侵犯他人权利。这种分类值得借鉴。

       在著名的“艾滋女事件”中，被告人杨勇猛因与女友闫德利分手，对其怀恨在心，遂将两人同居期间给闫拍摄的裸照和性爱视频传至网络上，并将编造的闫被其继父强奸、在北京当“小姐” 卖淫、患有艾滋病等内容在互联网上进行散布。杨勇猛同时还公布了多个手机号码，捏造其号码 持有人为闫的嫖客等信息，在互联网上进行传播，此事极大地吸引了公众的眼球。后杨勇猛被河北省容城县人民法院以侮辱罪判处有期徒刑2年，以诽谤罪判处有期徒刑2年，数罪并罚决定执行有期徒刑 3 年。法院在判决中认为:被告人杨勇猛利用 散发、传播他人裸照、性爱视频照片等方式公然泄漏他人隐私，故意捏造被害人被强奸、当“小姐”和患有艾滋病等虚假事实，在互联网上迅速传播，引发了网民的广泛关注，各类新闻媒体争相报道，各大门户网站纷纷转载，严重损毁了闫的人格和名誉，严重危害了社会秩序，其行为已 构成侮辱罪、诽谤罪。

       在此判决中，杨勇猛编造被害人当“小姐” 卖淫的行为贬损了被害人的名誉，但捏造的被害人被强奸和患有艾滋病的虚假事实与道德无关，不宜看成是对名誉权的侵犯。在某种意义上，法院的判决理由正是在强化社会对强奸受害人以及艾滋病患者的歧视。事实上，在此事曝光不久， 闫德利的家乡河北容城的县委县政府为了不“损害容城的形象”，让警方和疾控部门多次联系闫德利，希望她回家接受检测并配合调查。政府和公众舆论要求闫德利“自证清白”，无奈之下，闫德利在不同的地方连续检测 3 次，以证实自己的“清白”，这才让政府长舒一口气，于是决定追查幕后的黑手。有关部门要求被害人“自证清白”的要求虽然荒谬，但却反映出社会对于艾滋病患者强烈的偏见。在这种背景下，法院本应有所作为，而不是为虎作伥。

       需要说明的是，如果在本案中，杨勇猛没有捏造被害人当“小姐”卖淫的事实，那其行为也就不会侵犯名誉权，不构成诽谤罪。但这种捏造行为仍侵犯了被害人的人格权，被害人可对其提起民事侵权赔偿。

       2. 商誉

       商誉是商品生产者、经营者在商业活动中所形成的信用和社会评价。它包括商品信誉与商品声誉两种。前者是指生产、经营者因从事商业活动，参与市场竞争，而在社会上所获得的肯定性的评价和赞誉，包括社会公众对该生产、经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力、履约能力等方面的积极评价。后者是指商品因其价格、质量、性能、效用等的可信赖程度，在社会上尤其在消费者中获得的好的评价和赞誉。与名誉权不同，商誉权具有财产权和人身权双重属性。在人身权上，它表现为生产者、经营者对其商业信誉、商誉不可侵权的权利;在财产权上， 它表现为可以用货币价值衡量的，商品生产者、 经营者及其所生产、经营的商品的市场占有率、 需求度以及其他经济利益。

       比如在“地质大学教授潜规则女研究生案”中，策划人虚构教授与女学生的暧昧事件虽然对地质大学有不利影响，但由于地质大学并非自然人，不存在道德属性，故没有侵犯其名誉;同时地质大学也不是商品的生产者和经营者，因此也没有侵犯它的商誉，所以这种行为不宜以刑法规制。

       3. 权利人对名誉和商誉的放弃

       值得思考的另外一个问题是，权利人可否放弃名誉和商誉?换言之，得到他人同意的侵犯名誉或商誉的行为是否构成犯罪。这最典型的就是曾经的“凤姐事件”了。策划者充分利用凤姐(罗玉凤) 的自恋，为她设计出高调征婚的点子，从而引起争议，靠放大她的缺点赢得关注度。2010 年，凤姐成了网络上最火的女人之一，网络 上有人戏称“为人不识玉凤姐，阅尽美女也枉然”。其幕后策划者承认，靠炒作凤姐，月赚30万。凤姐相貌平平，但以其一系列令人捧腹或厌恶的表白耸动公众之视听，如“9 岁博览群书，20岁到达顶峰，智商前后 300 年无人能及”，“爱看人文类的书，如《知音》《故事会》”。在这场闹剧中，貌似凤姐在挑战公众的婚恋观、美丑观，但事实上公众只是像欣赏小丑一般来满足自己在道德、智力、相貌上的优越感，“舆论风浪不加掩饰地挟裹着浓厚的恶意”，来消费着、践踏着这个来自底层的弱女子。凤姐自己也说“我是社会大众捧出来的，是一个个网民顶帖顶出来的，所以这并不是我个人的低俗，而是社会。......我觉得他们应该从整个社会文化着手，而不是打压我们这些混口饭吃、吃了上顿没下顿的可怜人。”

       在“凤姐事件”中，凤姐的尊严为民众任意亵渎，网络水军充分利用了人们的愤怒、鄙夷、咒骂捧红了“凤姐”，虽然这一切都是凤姐本人同意，但这种同意是否有效?

       名誉权是一种个人利益，但所有的个人利益在抽象上都与公共利益有很大关系。一般认为，比较重要的个人利益 (如生命权、重大的身体健康权)，以及明显带有公共利益属性的个人利益(如民主权利、婚姻权利)，个人不能自由处分但相对次要的个人利益(如人身自由)，一般可以自由处分。名誉权是一种相对次要的个人利益。与生命权和重大的身体健康权不同，名誉权受到损害，并非不可复原，这正如安德森(Anderson)所说:“在今天的多元社会里，很多事情都是被容忍的，很少有什么事情会受到所有人的指责。一个国会议员可能头一年陷入性丑闻，第二年就赢得 选举......现代社会的机动性与匿名性使人的复原更容易了。”因此，在绝大多数国家，侵犯名誉的犯罪都是轻罪，有些国家甚至不以犯罪论处。在我国刑法中，无论是侮辱罪、诽谤罪，还是侵犯商业信誉、商品声誉罪，最高刑都未超过 3 年有期徒刑。另外，侮辱罪与诽谤罪一般都是亲告罪， 这更加佐证名誉权是可由当事人自愿支配的。因此，得到他人同意的侮辱、诽谤或者损害商业信誉、商品声誉的行为不宜以犯罪论处。

(二)侵犯名誉和商誉的对象

       名誉是一种存在道德评判，具有规范属性的信息利益。商誉也是商品生产、经营者在商业活动中所拥有的信用利益。因此，只有特定的对象才拥有这种利益。当然，这种特定的对象既可以是一人，也可以是数人。行为时虽未具体指明被害人的姓名，但能推知出具体的被害人的，仍可 入罪。关于名誉或商誉侵犯的对象，下列问题值得思考:

      1. 对某类群体的名誉或商誉进行侵犯，是否属于特定对象?

      在著名的“纸馅包子事件”。被告人訾北佳以喂狗为由，要求他人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了 20 余个“纸馅包子”。訾北佳将其密拍下来并制作了虚假电视专题片《纸做的包子》 在北京电视台播出，造成恶劣影响。法院认为， 訾北佳捏造并散布虚伪事实的行为，损害了相关行业商品的声誉，情节严重，构成损害商品声誉罪。訾北佳后被判处 1 年有期徒刑，并处1000 元罚金。

       有观点认为:对特定性的理解不能过于僵化，因为侵犯一个市场主体的商业信誉、商品声誉可 以构成犯罪，但如果侵害了一类市场主体的商业信誉、商品声誉，作为危害更大的犯罪，举轻以明重，自然应当构成犯罪，这是逻辑解释的当然结论。

       这种观点值得商榷。群体概念并不必然包括个体概念，每个个体都有其差异性。对人类的赞美并不一定能推导出对每个个体的赞美，那些号称热爱整个人类的人，往往并不爱具体的个体。这正如小偷盗窃了国有资产，却辩解说，国家的一切财产属于人民，作为人民中的一员，拿自己的东西有何不可。这种辩解的荒谬性在于作为集体概念的“人民”并不必然是每个个体的结合。对“人民”利益的侵害也不当然就侵害人民中每个个体的利益。如果认为訾北佳的诽谤行为侵害了整个北京市包子行业的声誉，那为什么不说他侵害了整个世界包子业的声誉呢?推而广之，也可以说他侵犯了全世界食品行业的声誉，他岂不成了人类公敌。 

       德国有一个著名的“军人是谋杀犯案”。行为人在 1991 年波斯湾战争时，在其车身上贴上了 “军人是谋杀犯”的标语，标语下还写着“Kurt Tucholsky”这个名字，此人在 20 世纪 30 年代首次说出“军人是谋杀犯”此语。在标语左侧还有另一行标语，写着“解甲归田”，另外还有一幅被子弹击中的军人照片，旁边写着“何必呢?”行为人被法院论之以德国刑法第 130 条族群挑拨罪和185 条侮辱罪的想象竞合，依侮辱罪定罪。行为人后提起宪法诉讼，德国联邦宪法法院第三法庭裁定此判决侵犯被告人的言论自由，撤销该判决。宪法法院撤销该判决的一个很重要理由就是因为 这种侮辱并非针对特定的个体。

(2)公众人物的名誉 

       网络水军经常有可能攻击公众人物，比如维权人士利用水军揭发官员的贪腐问题、影星利用水军污蔑同行、官员在提拔时雇佣水军打击竞争对手。与普通人相比，对于公共人物的名誉权，刑法的介入应该有所节制。

       无论是普通法系，还是大陆法系，都认为公众人物的名誉权应该受到限制。1964年的《纽约时报》诉沙利文案中，美国联邦最高法院首次确立“实际恶意”(Actual Malice) 规则，并提出了“公共官员”(Public Officials) 这一概念。公共官员若对媒体报导提起诽谤诉讼，必须由其承担举证责任，证明媒体出于“实际恶意”。同时，判决将诽谤行为划为民事侵权行为，从此掀起世界范围内诽谤罪的除罪化运动。

       1967 年，联邦最高法院又将“实际恶意”原则适用范围由“政府官员”扩展到“公众人物”(Public Figures)。随后，联邦最高法院进一步明确了“公众人物”的涵义，它包括公共职务的候选人、法官、警察、评说员、公立学校的行政官员、社会工作者、国内收入服务署官员和城建监察官都在“公众人物”之列。而且这一术语还包括选举产生的官员以及大部分虽不是政府雇员但对公共事务行为具有具体责任的职位人员。在当前的美国，诽谤已经不再是犯罪。同时，在民事诽谤诉讼中，“实际恶意”的举证责任也由原告承担，而这种恶意几乎难以证明，因此，对公众人物的批评即使有不实言论，也很难受到追究。

       德国虽然没有在刑法中废除侵犯名誉的犯罪，也没有采取公众人物与非公众人物的区别，但是德国刑法第 193 条规定了“公共辩论”的除罪事由:“有关科学、艺术、商业上的批评，或与此相类似的为履行或保护权益或使用其正当权益所发表的言论，以及对部下的训诫和责备，官员职务上的告发或判断或诸如此类的情况，只以发表言论的形式或根据当时的情况，已构成侮辱罪的，始受处罚。”德国刑法理论认为，如果一种言论涉及“公共辩论”，那它就是法治社会应当允许的危险，即便它侵犯了他人的名誉，也不构成犯罪。1979 年德国联邦宪法法院在“政客传单”案(Politisches Flugblatt) 中指出:与普通人相比，政府官员必须忍受对其公共行为的强烈批评。该案被告发表文章指责两位政客曾是纳粹分子。两位政客提起诽谤之诉，被告在初审法院被判罪名成立，但宪法法院撤销了原审判决。法院认为，被告的文章引起了政治上的争论，这属于一种公共 辩论。

       欧洲人权法院在 1986 年的林根斯诉奥地利案 (Lingens v. Austria) 中指出，政治辩论的自由是民主社会的核心。该案上诉人林根斯是奥地利某杂志编辑。在奥地利 1975 年大选时，有人揭发参选的自由党党魁弗里德里希 (Friedrich Peter) 曾效 力纳粹禁卫军，并参与大屠杀。弗里德里希后承认自己的确参加过禁卫军，但否认参与大屠杀。当时的联邦德国总理布鲁诺·克莱斯基 (Bruno Kreisky) 曾支持过弗里德里希手下的政治人物。林根斯遂在杂志上撰文批评布鲁诺，指其道德败坏、机会主义且没有尊严。布鲁诺提起刑事自诉，林根斯后以诽谤罪被判罚金。林根斯将此案诉至欧洲人权法院，法院认为对林根斯的有罪判决违反了《 欧洲人权公约 》第 10 条有关言论自由的保障条款。法院指出:对政治人物的批评界限应当比一般人物宽，政治人物不可避免地把自己置于新闻媒体与公众的严格检视之下，因此他必须展现更大程度的宽容。法院虽然承认政治人物的名誉权也要受到保护，但认为这种保护必须权衡它与公共利益的关系。

       域外的经验值得借鉴，正如布伦南法官在沙利文判决书中所说的“公众事务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和广泛公开的”，与公共利益有关的公众人物，其名誉权应当受到限制。诸如官员、演员、企业家等社会名流，本来就是媒体和公众关注的对象。特别是政府官员的言行举止，更是关乎公共利益，让他们置身公众的监督之下，避免拥权自重，腐化堕落，这是民主社会的基本要求。同时，与一般人相比，公众人物能够调动更多的资源去维护自己的权益，当他们的名誉权受到侵犯，他们也能比普通人拥有更多的力量去保护自己。因此，如果不能证明网络上的批评出于对方的故意，那就应当推定批评是正当的。

       当前尤其需要注意的是，不能任意解释刑法第 246 条的但书条款，不能将对公众人物的批评扩大解释为“严重危害社会秩序和国家利益”，从而将本是自诉的案件转变为公诉案件，让公权力成为公众人物的工具。虽然我国当前还不太可能将侮辱、诽谤非犯罪化，但至少要严格守住亲告罪的底线。凡是涉及公众人物的名誉侵犯案件，无论如何都不能解释为公诉案件，必须由公众人物自己提起告诉，同时由其承担证明对方恶意、言辞不实之举证责任。

(三)“情节严重”或“造成重大损失”的认定

       刑法是一种最严厉的处罚措施，因此只有当侵犯名誉、商誉达到一定的严重程度才构成犯罪。无论是侮辱罪、诽谤罪，还是损害商品声誉、商业信誉罪，立法者都规定构成此类犯罪，必须要达到“情节严重”或“造成重大损失”的程度。

       法律中虽然没有规定何谓情节严重，但在司法实践中，情节严重一般可以从手段恶劣、后果严重两方面加以认定。比如当众将粪便塞入他人口中进行侮辱的，或者侮辱、诽谤导致被害人精神失常或自杀的，损害商誉导致企业停产、破产等。至于侵犯商誉“造成重大损失”则主要可以从被害机构的经济损失加以判定。

       因为互联网的特殊性，利用网络水军进行名誉侵犯，其危害后果可能更大。因此，有观点认为，只要利用互联网对他人名誉或商誉进行侵犯，就属于情节严重。如 2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部《 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》(下文简称《追诉标准 (二)》) 规定，利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，应当立案追诉。

       《诽谤解释》采取了限制的立场，它规定具有下列情形，属于刑法第246条(侮辱罪、诽谤罪) 规定的“情节严重”:“ (1) 同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的;(2)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;(3) 二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的;(4) 其他情节严重的情形。”显然，《诽谤解释》采取了数量、后果、主观恶性的综合标准，比《追诉标准 (二)》更为严格。 

       互联网的信息更新速度非常之快，人们对于信息的关注往往不具有持久性。虽然网络推手利用水军造势，在网络中铺天盖地地散布对他人不利的言论。但受众都是“喜新厌旧”的，当出现另外一个热点问题，其眼球立即又转向他处。笔者认为，从刑法的补充性、最后性特点出发。不能仅仅根据在网络世界侵犯名誉、商誉的行为本身就推定为“情节严重”。从这个角度而言，《诽谤解释》的规定具有相对的合理性。虽然该解释只针对侮辱罪和诽谤罪适用，但是在损害商业信誉罪中也可参照适用。

(四) 主观心态

       侵犯名誉、商誉的犯罪是否必须由直接故意构成?这在刑法理论中也不无争议。主流观点采取直接故意说，即行为人必须明知其行为会侵犯他人的名誉或商誉，依然积极追求这种危害结果的发生。

       利用网络水军进行名誉侵犯，水军的雇佣者和策划者一般都具有这种直接故意。但在有些案件中，雇佣者和策划者对危害结果的发生可能持放任心态。比如某乳制品公司让公关公司采取一切方法来让该公司产品在短期之内占领市场份额。但策划者却自作主张选择竞争方作为攻击对象，虽然公关公司存在直接故意，但对于雇佣者的直接故意就很难证明。在很多时候，雇佣者只是一种概括性的教唆，对于损害对手的商誉持一种听之任之的放任心态。至于网络水军中的“团长”“水母”以及具体发帖、转帖的“水手”，就更难证明他们存在直接故意的心态了。因此，从现实的角度出发，将侵犯名誉、商誉的犯罪理解为间接故意比较合适。刑法是法益保护之法，无论行为人出于直接故意还是间接故意，在实质上对于被害人的名誉、商誉的损害效果上是相同的。即使是刑法第 221 条、246 条也没有明确排除间接故意构成犯罪的情形，那么根据刑法总则，其主观心态当然可以解释为包括间接故意。

       将侵犯名誉、商誉犯罪的主观心态理解为直接故意，在某种意义上是一种农业社会的思维。在那种社会，信息传播主要靠口耳相传，传播范围和速度是有限的，毁损他人名誉、商誉的信息只可能在小范围内流通，影响力和伤害性有限，法律主要打击的是谣言的制造者，他们通常都具 有直接故意。对于谣言的传播者，法律一般会置之不理，他们对于流言蜚语的审查义务并不高。但在传媒高度发达的工业社会，无论在报纸、广播、电视还是在互联网上随意传播编造虚假消息，都可以在短期内将信息传给不特定的多数人，造成重大的损害。因此，信息的传播者就具有较高的审查义务。如果仍然将侵犯名誉、商誉罪的主观心态规定为直接故意，那显然不利于对名誉权和商誉权的保护。

三、刑事责任的范围

       在网络水军所造成的名誉、商誉侵犯案件中，会涉及公关公司等机构的雇佣者、议题设置的策划者(公关公司等机构)、组织水手的“团长”与“水母”、最底层的“水手”以及其他传播者，哪种主体应当承担刑事责任呢?

       要解决这个问题，首先应当明确不同参与者在犯罪中的相互分工。一般的犯罪流程可能有如下步骤:(1) 雇佣者聘请公关公司等机构;(2) 公关公司等机构设计出攻击对手的计划、策略和步骤;(3)公关公司等组织“团长”与“水母”， 交待相关的造势步骤;(4)“团长”与“水母”聚 集“水手”，分配具体的造势任务;(5)“水手” 开始发帖、跟帖，转帖;(6) 受舆论螺旋作用， 其他传播者自发传播。在这样一个流程中，真正实施名誉、商誉犯罪实行行为的是“团长”“水 母”“水手”和其他传播者，雇佣者、公关公司等机构只是犯罪的教唆者和组织者。

       1. 雇佣者。雇佣者是侵犯名誉、商誉的始作俑者，就如买凶杀人一样，雇佣者属于教唆犯。在刑法理论中，它属于间接教唆犯，即教唆犯， 雇佣者教唆公关公司去唆使水军实施损害他人名誉或商誉的行为。间接教唆也是教唆犯的一种。我国刑法规定，教唆犯应当按照其在共同犯罪中 的作用来处理。一般说来，雇佣者都应当承担侵犯侮辱罪、诽谤罪或者侵犯商业、商品声誉罪的全部或主要的刑事责任。

       当然，如果公关公司等机构超越了雇佣者的教唆故意，比如雇佣者希望公关公司等机构为其新产品造势，但明确指出不要攻击竞争对手，但公关公司等机构却授意水军损害对手的商誉。对此，雇佣者不应当承担刑事责任。

       需要特别说明的是，如果公关公司本身组织水军的行为构成非法经营罪，但雇佣者不能以非法经营罪的共犯论处。因为在雇佣者雇佣之前，公关公司的非法经营行为已经存在，不能将雇佣行为视为是对非法经营罪的帮助行为，如出版非法出版物可能构成非法经营罪，但购买非法出版 物的行为无论如何都不构成非法经营罪的共犯，否则就会导致处罚范围的无限扩大。《诽谤解释》规定:“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”这个条款显然不应适用于雇佣者。

       2. 公关公司等机构。这是水军力量的真正操纵者，损害他人名誉、商誉的计划、策略、步骤往往由其亲自拟定，他们属于损害名誉、商誉犯罪的直接教唆犯，属于主犯，应当承担犯罪的主要责任。公关公司组织水军的行为可能构成非法经营罪、故意传播虚假信息罪等犯罪，其侵犯名誉和商誉的结果可能构成侮辱罪、诽谤罪、侵犯商业信誉罪。公关公司的这种行为不法和结果不法，属于手段与目的的牵连关系，由于手段和目的存在高度类型化的牵连，因此不应数罪并罚， 而应从一重罪论处。对此，《诽谤解释》也采取了这种立场。

       值得思考的一个问题是，除了侮辱罪、诽谤罪以外，非法经营罪、故意传播虚假信息罪、侵犯商业信誉等罪都存在单位犯罪。如果公关公司构成侮辱罪、诽谤罪以外的其他犯罪，这是单位犯罪还是个人犯罪呢?

       最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(下简称 《单位解释》) 规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、 企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”这需要判断公关公司的成立目的和主营业务，《单位解释》认为如果成立目的是为“违法犯罪”，或者成立后的主营业务是“犯罪”，则非单位犯罪，而是个人犯罪。虽然《单位解释》区分了“违法犯罪”和“犯罪”，但是，如上文在分析非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”中所指出的，“违法”应当限定为对“犯罪”的修饰，而非与“犯罪”并列的独立类型。因此即便公关公司的成立目的是为了组织水军造势宣传，即便后来的宣传行为构成犯罪，也不能一律认为是自然人犯罪，因为组织水军宣传本身并不一定都是“违法犯罪”行为。同样，如果公关公司也不是以犯罪作为主营业务，那其犯罪行为仍然应当认定为单位犯罪。

       3.“团长”和“水母”。他们属于损害他人名誉、商誉犯罪的实行犯，也应受到刑法追究。如果不追究“团长”和“水母”的责任，那也就很难追究雇佣者和公关公司等机构的责任。因为雇佣者和公关公司并未实施犯罪的实行行为，如果实施实行行为之人不构成犯罪，根据共犯从属说，皮之不存毛将焉附，那就很难有效地追究教唆犯这种非实行犯的责任。

       4.“水手”。“水手”处于犯罪环节的末端。虽然他们对于可能造成他人名誉或商誉受损存在间接故意，但从刑法的谦抑性来看，没有必要进行打击。法不责众，面对成千上万的水军，刑法不可能全面打击。如果要对水军进行惩罚，在司法资源有限的情况下，只会导致司法机关进行选择性的执法，这不仅伤害司法的公平价值，也增加了司法官员权力寻租的可能。

       5. 其他传播者。这包括自发转帖、跟帖的网友，网站的编辑、论坛的版主，甚至跟进报道的其他媒体等等。如果他们没有被公关公司收买，只是受到水军宣传造势的影响，被动地成为他人的造势工具。由于这些传播者很少有故意的心态， 因此不应受到刑罚的惩罚。普通的网友很容易轻信网络上的内容并进行传播，一般不具有明显的主观恶性。至于网站或其他媒体的人士，在海量的信息中，他们也很难有效甄别出言论的真伪， 如果用刑法强迫他们去伪存真，审查言论的真实性，那可能会对互联网上的言论自由带来毁灭性的打击。

四、结语

       网络水军只是一种新型的舆论传播工具，用之得法，可以发挥其积极作用。并且在某种意义上，当民间的网络水军可以制造议题，引导民众舆论，与公权力相抗衡时，本身就促进了市民社会的发展。让高傲的权力俯就卑微的民意，即便这种民意有失真之处，但让权力低头，这本就是一种进步。

       为了确保网络世界的言论自由，对于网络水军，刑法的规制应尽可能地慎重。在现代社会，刑法应是被动消极的。对于网络水军带来的诸多乱象，根本的解决之道在于行业自律。无论是传统媒体还是网络等新媒体的从业人员，都应恪守客观中立的报导原则，尽可能地区分新闻、宣传与广告。如果传统媒体本身就缺乏操守，又如何能要求网络水军独善其身?如果整个新闻传播行 业以向受众披露事实、客观报道为基本原则，以通过意见在公开市场的辩论中获取真理为目标，那么网络水军的诸多乱象自然也将失去生存的土壤。

（本文原载于《社会科学辑刊》2019年第4期，转载时注释与参考文献略）