普通法如何塑造英国秩序的底层逻辑？ | 翟志勇
关键词 |普通法、程序正当、普通法心智
全文约3521字，细读大约需要8分钟
为什么源于集权的普通法却成为反集权的急先锋？
英国议会与普通法的“相爱相杀”
为什么普通法是至高无上的？
制定标准到底有多重要？
普通法作为一个法律体系，与欧洲大陆制定法体系最大的一个差别，那就是普通法特别重视程序，而欧洲大陆特别注重实体，也就是说普通法往往是以程序为中心的，而欧洲大陆法往往是以实体为核心的，所以欧洲大陆的法典特别有名，比如德国民法典、法国民法典等。
普通法在程序上最具代表性的制度是令状制、陪审制和对抗制，其中令状制是普通法诞生的基础，是高度格式化的，好处是在一片混乱的时候提供了某种确定性，坏处就是容易僵化，令状制度已经被废除，现在主要是陪审制和对抗制。
我们在讲普通法的起源时讲过陪审制，由于王室法官并不懂得各地方的习惯，因此审判的时候依赖当地的社会贤达来帮助明辨是非，陪审团的使用在当时有重要的意义：第一，案件事实的查清由陪审团来决定，取代了过去的神明裁判；第二，陪审团成员因为与诉讼双方在一个地方共同生活，更熟悉当地习惯，因此能够做出最恰当的裁决；第三，相对于国王委派的法官，陪审团成员的身份往往与当事人的身份平等，使得当事人感觉受到平等对待，而非法官的个人专断。
陪审制度深受欢迎，1215年国王与贵族签署的《大宪章》中特别确认了陪审制度，《大宪章》第39条约定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜查或逮捕。”就这样，陪审制就成为普通法审判中重要的组成部分。
我们中国人其实不是太理解陪审制，我们习惯的是包青天这样的大老爷，审判案件应该交给这样的人才对，为什么要交给不是法官甚至根本没学过法律的陪审团呢？其中的逻辑是对法官个人判断的不信任，将罪与非罪的最终决定权交给普通人，凭借他们的常识和良心来决定。当陪审团决定有罪，法官再依据专业知识来判断需要判刑多久，陪审团和法官之间是有分工和制衡的。
陪审团成员都是普通人，他们如何能够做出正确的判断呢？一方面审判前法官会给陪审团普法，告诉他们本案涉及到的基本法律知识，另外更重要的是审判中采取了对抗制。
对抗制
很多人喜欢看律政剧，看英美律政剧时，法庭辩论都特别精彩，双方你来我往，唇枪舌战，而法官往往沉默寡言，坐山观虎斗。法学院中每年都会有学生是因为看了英美律政剧，感觉特刺激特带劲，才来大学读法律的。
所谓的对抗制，就是法官审理案件时，并不主动去查清案件事实和寻找可适用的法律，而是保持完全中立，让控辩双方就争议问题充分辩论，直接对抗，事实上是在法庭上将纠纷重新模拟上演一次，法官和陪审团根据双方提供的证据和发表的辩护意见，最终做出裁判。
这个安排的基本逻辑是，每个利益相关方一定是为自己辩护最卖力的人，而法官应克制，避免加入一方、反对另一方的冲动。对抗制的精华是控辩双方平等、法官居中裁判。
因此陪审团能够做出正确的判断，很大程度上取决于控辩双方辩论的是否充分，只要控辩双方充分对抗，一切可能的情况都呈现出来，陪审团依据常识和良心，大体上能够做出正确判断的。
你看，法官在对抗制之下，主要职责是维持法庭秩序，挑逗群众斗群众，让双方充分对抗但又别打起来。在普通法之下，真理是辩出来的，而非依赖于法官的慧眼，因为法官也是普通人，不依赖充分的辩论，法官也没有慧眼。
正当程序
当然了，相对于陪审制，对抗制是后来发展出来的，因为对抗制的实现依赖于律师制度的发达，真正能够参与对抗的都是职业律师。但无论陪审制还是对抗制，都体现出普通法中一个根深蒂固的认知，那就是正当程序，due process。
前面讲到大宪章中对于陪审制的确认，已经触及到正当程序问题了，1354年爱德华三世第28号法令中，则正式地将正当程序以成文法的形式固定下来，该法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。
不过不要以为正当程序来源于制定法，其实正当程序源于普通法中的自然正义观念，所谓自然正义，就是不需要论证的天然的公理，有两个基本的原则：第一，任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官，第二，应听取双方之词，任何一方之词未被听取时不得对其裁判。这是普通法审判里两个基本的自然正义观念，陪审制和对抗制的安排，都是为了贯彻这两个基本的原则。
正当程序的观念在普通法传统中如此根深蒂固，以至于移居北美的英格兰人直接将其写入宪法，美国联邦宪法第五和第十四修正案都规定“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”今天美国宪法诉讼中，正当程序可能是被使用最多的条款，比如著名的同性婚姻案的判据依据，就是正当程序条款。
做了这么多铺垫之后，我们该回答最根本的问题了，为什么普通法会认为程序优先于实体呢？我们中国人往往更在意实体而非程序，只要最终实现了正义，程序是否有瑕疵无所谓，甚至为了实现正义罔顾程序也无所谓，而普通法恰恰相反，实体规则是什么并不重要，重要的是程序是否正当。
我不想从理论上给大家辩驳这个问题，我只想讲个故事，这个故事对我触动非常大。1787年北美十三州在费城召开制宪会议时，会议开始的第一项工作是制定开会规则，十三州几十名代表来讨论的宪法问题是什么不清楚，讨论出什么结果也不清楚，但必须先明确大家讨论的规则。
这个开会规则有很多项，我选一项读给大家听听：代表起立发言，需先向主席致意；代表发言时，其他人不得中途走动，不得交头接耳，不得读书、读小册子、读印刷或手写的文件；若两名代表同时起立，由主席决定先听取谁的发言。未经特别许可，一名代表不得就同一议题发言两次以上；若一名代表决定就同一议题作第二次发言，需等在座静听其他代表把他们对这个议题的意见全部讲完之后，才能开始第二次发言。还有一项规则也要讲一下：每天会议结束时，全体代表起立，待主席走过身边后，方可离席。
你可能奇怪，我们在讲英国普通法，怎么突然跑到美国制宪会议去了。你有没有注意到，制宪会议这个场景，是不是有点类似于法庭审判？主席就是法官，端坐中央但一言不发，事实上华盛顿作为主席，在整个制宪会议的128天中，对于讨论的实质问题确实是一言未发。而与会的代表一定有不同意见，因此规则允许他们充分辩论但又不至于打起来。在整个开会期间，各方分歧非常大，但最终能够达成一致，这个会议规则起到了重要的作用，应该说没有这个规则，制宪会议早就散伙了。
为什么这些人会制定这样的规则呢？原因是这些人中大部分是普通法律师出身，即便不是律师，长期生活在普通法之下，也形成了程序优先的心智。
那么为什么普通法坚持程序优先于实体呢？除了与普通法诞生的特殊历史有关，还在于这样一种认知，人不是上帝，人总是会犯错误，任何人都无法保证实体是公正的，而要保证实体规则最大程度上的公正性，只能依赖于正当程序，因为正当程序确保所有利益相关方充分参与到程序中，共同决定了最终的结果。正当程序中当然包括各种琐碎的要求，但所有这些要求的最终目的都是保证自然正义两项原则的实现，做出决定的人是利益不相关的人，而利益相关的人都充分参与了决定的做出。
为什么是底层逻辑？
好了最后简单总结一下这一讲的内容，实际上也是对整个专题的总结。在最后这个模块中，我其实经常提到普通法心智这个词，也就是普通法如何在日复一日的司法裁判中展现出普通法自己的心智并塑造普通民众的心智，这些心智包括遵循先例、就事论事、技艺理性、正当程序等，而一旦这些普通法心智成为底层民众的心智，那么实际上也就意味着这是整个社会的心智，这种心智往往体现在日常中，体现在细节处，但因其普遍存在，所以具有决定性的力量。
我们观察英国秩序，往往容易将注意力放在国王和议会的斗争之上，放到最终形成的君主立宪制上，这种观察没有问题，但这种观察往往注意不到真正支持英国秩序的底层逻辑，这个底层逻辑不是什么高大上的理论，而是普通人的心智，而这种心智是千百年来普通法所塑造的。自威廉征服到现在，英国社会政治结构已经发生天翻地覆的变化，但唯独普通法是从未中断地延续了下来，并且与普通人的日常生活密切相关，千百年的锤炼造就了英国人的普通法心智，成为英国秩序的底层逻辑。 END
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翟志勇老师“普通法九讲”现已完结
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