毒品犯罪无罪辩护研究系列五：非法持有毒品罪无罪辩护要点

非法持有毒品的数量应以查获时，行为人实际占有、控制、支配的数量为准，已经吸食的部分，不应计入。本案中，查获时实际持有毒品数量不足，不满足持有毒品数量较大的定罪条件。

案件索引：（2016）冀0104刑初88号

基本案情：2012年3月份，石某某与彭某某在保定打工时相识。2012年8月份，彭某某与石某某联系欲到石家庄贩卖毒品。2012年8月21日，彭某某携带毒品到石家庄见到石某某、门某某，当日石某某为彭某某租日租房居住。8月22日门某某为彭某某更换日租房居住。

因石某某曾告诉被告人韩某某其有毒品出售。2012年8月22日中午，韩某某给石某某打电话，称要10克冰毒。随后，石某某携带冰毒并让门某某携带电子秤，二人一起到韩某某家。在韩某某家地下室，为韩某某称取了10克左右冰毒。之后，韩某某携带该冰毒到石家庄市灵寿县找到梁某某，和梁某某一起吸食了部分冰毒。剩余冰毒，韩某某倒入梁某某家厕所冲走。

另查明，石某某和门某某离开韩某某家后，携带剩余冰毒及秤回到彭某某租住地。在该租住地，石某某、门某某、彭某某被随即赶到的公安民警当场抓获，并从租住地查获剩余未卖出毒品。经鉴定，所查获毒品为冰毒79.91克，含有甲基苯丙胺成分；麻古21粒，亦含有甲基苯丙胺成分。

2012年10月15日，公安机关对韩某某上网追逃。2013年1月18日，公安民警在石家庄市裕华区福泽快捷酒店716房间检查时，将涉嫌吸毒的韩某某抓获。但，侦查机关没有从韩某某身上及住处查获毒品。

裁判要旨：韩某某关于自己购买的冰毒不足10克，且在买完毒品后，和石某某、门某某共同吸食了毒品。辩护人关于现有证据不能认定韩某某持有的冰毒是10克的意见。经查，韩某某确是打电话给石某某要10克毒品。但是关于是谁称量的该10克毒品，韩某某在侦查机关曾供述过是石某某称的，又供述过是门某某称的，又供述过记不清了。当庭供述是记不清了。石某某、门某某称是对方称的冰毒或记不清了。故，现有证据无法证实是谁称取得冰毒。

关于称取的冰毒是否是10克。韩某某在侦查机关及检察机关从未提出过称取的冰毒不够10克，仅当庭提出称取冰毒不够10克。门某某供述是称了10克左右冰毒，另供称“听说石某某说称了10克冰毒”。石某某虽供称给韩某某称取了10克冰毒，但不认可是自己称的。综合韩某某的供述、石某某及门某某的证言，在无法确认是谁称量重量的情况下，三人关于称取的是10克冰毒的供述均不是称取重量的直接证据，不能直接证明称取冰毒的准确重量。在无法定鉴定部门对涉案冰毒重量进行鉴定，又无法通过在案证据直接证明称取的是“10克”这一准确重量的情况下，不能认定韩某某购买的冰毒是“10克”这一重量。辩护人关于现有证据不能认定韩某某持有的冰毒是10克的意见，本院予以采纳。

关于韩某某、石某某、门某某是否在称取完10克冰毒后，从该10克冰毒中取出部分进行了吸食。经查，韩某某在侦查机关供述三人一起吸食过，另供述石某某从10克冰毒中拿出了一点儿，其供述存在反复。当庭供述三人在一起吸食了冰毒。门某某在供述中直接否认三人在称重后一起吸毒。石某某没有三人是否在一起吸毒的直接供述。因此，现有证据无法证实三人在称取冰毒后，是否从称取的冰毒中拿出一部分在一起吸食或石某某曾从10克冰毒中拿出一点儿。

关于韩某某与梁某某共同吸食的部分是否应予扣减。本院认为，非法持有毒品的数量应以查获时，行为人实际占有、控制、支配的数量为准，已经吸食的部分，不应计入。辩护人关于韩某某与梁某某共同吸食的部分应予扣减的意见，本院予以采纳。

综上，公诉机关指控韩某某从石某某、门某某处购买冰毒这一事实成立，但韩某某购买冰毒的数量无法认定已达到“10克”。在韩某某购买冰毒后，三人是否在一起吸食或石某某拿出了一点儿，该事实是否存在无法查证。被告人韩某某非法持有的毒品，应以查获时其实际持有的数量进行认定，已吸食部分应予扣减。本案中，未在韩某某身上或住处查获毒品，韩某某将所购冰毒带至灵寿与梁某某共同吸食，二人共同吸食部分，亦应予以扣减。故，公诉机关指控韩某某非法持有甲基苯丙胺10克，证据不足，本院不予认定。

误将假毒品当作真毒品持有，由于其客观的行为不可能对法益造成现实、紧迫的侵害危险，即使其主观上有犯意，也可不以犯罪论处。

案件索引：（2016）晋刑终401号

基本案情：2016年1月底，被告人薛丽红通过网络QQ向"云南人"购买15万元的甲基苯丙胺（俗称冰毒），并商定通过邮寄交货。同年2月5日16时许，大同市公安局民警在该市光熙苑小区旁顺丰速运公司，将前来取快递的被告人薛丽红抓获，当场从其所取包裹内扣押5袋疑似甲基苯丙胺，共计4948.8克。经鉴定，从检材中检出二甲基砜成分，含量为98.3%，未检出甲基苯丙胺成分。

裁判要旨：本院认为，上诉人薛丽红通过邮购的方式欲购买真毒品的事实成立，其具有购买毒品的主观故意。但卖家出售给上诉人的毒品实际为假毒品，因此，本案毒品犯罪结果不可能发生。上诉人误将假毒品当作真毒品持有，由于其客观的行为不可能对法益造成现实、紧迫的侵害危险，即使其主观上有犯意，也可不以犯罪论处。上诉人薛丽红持有假毒品的行为不构成犯罪。原判认定事实清楚，证据确凿实充分，程序合法，但适用法律错误，定性不当。上诉人薛丽红的上诉意见，本院予以采纳。

涉案毒品来源不清，现有证据不能证实被告人明知毒品而非法持有，无法排除合理怀疑。

案件索引： (2019)宁0324刑初54号

基本案情：2018年8月6日下午，被告人杨某某驾驶×××黑色大众牌轿车在同心县大中电器路口行驶时与马某驾驶的一辆白色雷克萨斯轿车发生碰擦，为此被告人杨某某与对方车辆的驾驶员马某及乘坐人丁某、金某某发生争执。马某打电话叫来自己车辆投保公司的查勘员马某3。马某3到事故现场进行了查勘，并打电话叫来了杨某某驾驶的×××车辆投保公司的查勘员苏某。苏某在事故现场进行了查勘，并进入杨某某车辆的副驾驶座查看了保险标志。期间马某打电话报事故警。同心县公安局交警大队民警到事故现场出警，告诉双方若协商处理不了，就到交警大队接受处理。后因双方就事故未能达成一致意见，便驾车到同心县交警大队解决问题。在此期间，交警大队协警周某某接到对方车辆乘坐人金某某举报电话，称×××黑色轿车内可能藏有毒品，该车辆在交警队。协警周某某将该举报电话的内容汇报给交警队工作人员。交警队工作人员联系到×××黑色轿车车主杨某某，并对该车辆进行了检查，发现该车驾驶座后面的脚垫处有一蓝色毛巾，毛巾上面放有一包外用黑色塑料包裹的可疑物品。同心县公安局禁毒大队民警立即赶赴现场，对该车辆及杨某某的人身进行全面搜查。其中从车辆驾驶座后面的脚垫处搜查扣押一块蓝色毛巾及蓝色毛巾上放置的一包外用黑色塑料手提袋、三个透明塑料袋依次包裹的白色粉末状可疑毒品海洛因及一台小型电子秤、从车辆副驾驶手扣里搜查扣押现金人民币一万元及银行卡二张（一张杨某某名下的邮政银行卡，账户余额15.41元、一张杨小梅名下的农业银行卡，属睡眠状态）、从杨某某裤兜内搜查扣押一部白色ZIE牌手机（带手机卡二张）。同时扣押×××黑色轿车一辆、行车证一本、车钥匙一把。经现场称量，查获的疑似毒品海洛因净重70.19克。经鉴定，从中检出海洛因，且含量为19.41%。

裁判要旨：本院认为，经当庭举证、质证，同心县人民检察院指控被告人杨某某犯非法持有毒品罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。一是涉案毒品来源不清。虽然根据举报人的举报电话在被告人杨某某的车上发现了涉案毒品，但举报人的线索来源于一叫“榔头”的人，而叫“榔头”的人没有查实，致使涉案毒品的来源情况没有证据证实。二是现有证据不能证实被告人杨某某明知毒品而非法持有。被告人杨某某辩解其对涉案毒品不知情，从现有证据对发生事故至发现毒品过程中被告人杨某某的行为方式及个人情况等分析判断，无法认定被告人杨某某对涉案毒品具有主观明知。三是不能排除合理怀疑。被告人杨某某辩解其怀疑涉案毒品系对方肇事车辆上的人放入其车内的，经核，从案件线索来源、被告人杨某某驾驶的车辆与对方车辆发生事故后双方发生争执的实际、对方车辆上的人员事后被查涉毒以及线索来源没有查清等情况分析，现有证据不能达到排除合理怀疑的要求。综上，本案据以认定被告人杨某某构成非法持有毒品罪的证据没有形成完整的证明体系，没有达到事实清楚，证据确实充分的定罪要求，故公诉机关的指控不能成立，依法应当宣告被告人杨某某无罪。