职务犯罪之渎职犯罪无罪辩护研究系列三：徇私枉法无罪辩护要点

行为人未用自己的职务便利包庇放纵有罪的人，侵害的客体是一般客体，而不是侵害司法机关的正常活动与司法公正，没有侵害徇私枉法罪的客体，不符合徇私枉法罪的客体要件。

案例索引：(2018)赣1130刑初136号

基本案情：2014年7月程雄文经婺源县公安局统一招考录用为协警，分配到婺源县许村派出所工作，2016年3月辞职离岗。期间在许村派出所协助民警工作，主要协助民警程锐威工作。

俞佺（案发时为南昌大学在校学生）与陈某（均已判决）在合作贩卖高考答案过程中发生矛盾，便产生报复陈某的想法。俞佺与王鑫（已判决）商议，决定找一个熟悉的警察，向该警察说陈某发送高考答案作弊的事情并抓捕陈某，进而一起从中搞钱。王鑫找到时任婺源县公安局许村派出所的干警程锐威（已判决）商量并帮忙，程锐威答应考虑。

2015年6月8日，王鑫、程锐威达成可以实施的一致意见。当天被告人程雄文在婺源县城休息，下午程锐威打电话给程雄文要他帮忙一起到县城婺国府小区去抓两个人，程雄文答应。后程锐威驾车找到程雄文并带着程雄文在婺源县婺国府小区抓获贩卖高考答案的陈某及何某，并将二人带至婺源县公安局紫阳派出所调查。调查期间，程雄文通过陈某的供述知道陈某、何某是因贩卖高考答案而被抓。17时许，程锐威和程雄文一起将陈某、何某带离紫阳派出所上了车，在车上程锐威又叫程雄文把何某带回紫阳派出所，在紫阳派出所院子里程雄文发短信给程锐威问何某这个人怎么办，程锐威回短信说让他走，后程雄文就让何某走了，程雄文猜想何某可能是程锐威的线人。之后程雄文上了程锐威的车与程锐威一起将陈某带至婺源县臻品酒店陈某入住的8508号房间。当晚19时许，在臻品酒店8508号房间内，程锐威与受南昌朋友之托（杜辉、甘佳兵等人）前来打探陈某被抓一事的吾恒庐见面。程锐威将与王鑫、俞佺借办案之名实为搞钱的事情真相告诉吾恒庐，邀请吾恒庐一起参与，吾恒庐未明确回答。后程锐威通过吾恒庐与前来保陈某的姜杰、甘佳兵等人交涉后最终定下缴纳10万元“保证金”就放人的意见。

2015年6月9日凌晨，吾恒庐与从南昌赶至婺源县城的姜杰、甘佳兵见面，并受他们之托将4万元“保证金”在婺源县文公大桥交给被告人程锐威。在等待陈某朋友筹钱期间，程锐威通过审问陈某，得知考生支付的作弊费用在陈伟鹏处，遂与程雄文带陈某前往陈伟鹏处收缴4.86万元，给了陈伟鹏约1千元，但未将从陈某处收缴4.86万元的事情告知王鑫、俞佺。6月9日上午8、9时许，姜杰、甘佳兵等人为稳妥起见，通过朋友洪远、江良锋找到时任县公安局副局长的江良忠打听案情，得知陈某未被刑事立案，遂对陈某被抓一事产生怀疑，但出于先把人保出来的考虑，再加上约定交钱的时间（10时之前）快到，姜杰等人决定还是先把剩下的钱交了。后洪远、甘佳兵在文公大桥桥头处交给程锐威5.7万元（经程锐威同意）。程锐威收到钱后，将扣押的发送高考答案的设备归还洪远和甘佳兵，并承诺马上放人。程锐威开车在婺国府附近的十字路口拿出1万元钱给了陈某，让其圆谎隐瞒收缴4.86万元一事，并告诉陈某说“待会会有人来接你，你在这里等就是”，之后把陈某放下车，带着程雄文离开。陈某被释放后，姜杰、甘佳兵等人一起商谈陈某被抓的事情，怀疑程锐威办假案，遂联系吾恒庐转达怀疑，并以将事情暴露相要挟要求退钱。吾恒庐遂前往臻品酒店与程锐威商议，决定将9.7万元退还给姜杰、甘佳兵等人。正准备退钱时，程锐威的领导许村派出所所长程某、教导员应晖找到程锐威询问陈某被抓一事，程锐威承认私自抓捕陈某，收取9.7万元后将人释放，连同扣押的发送高考答案的设备一同发还的事实。之后，程锐威开车到婺源文化广场等待，程某、应晖开车赶到将程锐威带至婺源县公安局进行内部调查。

裁判要旨：首先，在本案中被告人程雄文不符合徇私枉法罪的主体要件。被告人程雄文虽是婺源县公安局通过签订劳动合同书招录的协警，分配至许村派出所工作，平时主要是协助正式民警程锐威工作，形式上符合渎职罪的主体要件，但是在本案中实质上不符合。本案案发当天，程锐威是私自应同学王鑫及俞佺的要求，在未接到真实报案、未汇报请示、未立案的情况下，只是利用自己的警察身份，而不是代表公安机关出警履行侦查、抓捕职责，他的行为并不是发生在刑事诉讼的各个环节。被告人程雄文在不知情的情况下应程锐威的召唤跟随程锐威行动，他的行为是依附于正式民警程锐威的，并不是真正的出警履行职责行为，实质上并没有受婺源公安局或许村派出所委托依法从事公务。其次，被告人程雄文主观不明知也没有徇私枉法的故意。程雄文主观上自始至终都认为程锐威是在办案，并不知晓是办私案，是认识错误。程锐威的行为就是利用自己的警察身份办私案的个人行为，主观目的很明确就是为了敲诈钱财，而非包庇陈某等人不受法律追究，他敲诈钱财并不是通过自己的渎职行为获取财产性利益。司法工作人员不利用自己的职务便利包庇放纵有罪的人，侵害的客体是一般客体，而不是侵害司法机关的正常活动与司法公正，没有侵害徇私枉法罪的客体，不符合徇私枉法罪的客体要件。从本案证据看，程锐威与程雄文之间也缺乏共犯的意思联络，没有通谋。抓陈某、何某并从中搞钱自始至终都是程锐威一手操作，并没有向程雄文说过自己办私案及搞钱的计划，也没有介绍所谓“案件”的真实情况，在与外界接打电话和收取“保证金”都是避开程雄文进行。后面随着程锐威办私案的进一步发展，程锐威的反常言行（如将陈某带至臻品酒店看守一天一夜、程锐威没有法律手续从陈某表弟处收取赃款，从赃款中拿钱给陈某表弟以及拿钱给陈某要陈某圆谎等等），使程雄文产生了疑惑，认为程锐威想贪污这笔钱。事后程锐威感觉到程雄文知道点情况，就叫他不要把这事说出去，许诺给他1万元钱，程雄文没有说话。程锐威许诺给程雄文1万元钱并不是分赃，而是封口费。程雄文主观上并不明知程锐威及自己的行为是徇私枉法也没有想故意徇私枉法的故意。再次，客观上被告人程雄文也没有实施徇私枉法的行为。从本案证据看，被告人程雄文在不知情的情况下作为协警就是协助程锐威抓人、看人，从程锐威2015年7月27日的供述也可以看出。放走何某，程雄文手机短信请示过程锐威，是程锐威决定叫他放的；放走陈某，是程锐威自己实施的，程雄文只不过是跟随。综上，公诉机关指控被告人程雄文犯徇私枉法罪的事实不成立。被告人程雄文及其辩护人提出的不构成徇私枉法罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。

行为人在案件的办理过程中，既没有捏造事实和使用虚假证据的行为，也没有违反法律程序随意立案、拘留、提请逮捕等行为，也不存在明知无罪的而使其受到追诉的行为。提请起诉只是对犯罪性质的认识模糊，是受法律知识的局限所致，并无徇私故意，故不构罪。

案例索引：（2019）冀05刑终571号、（2019）冀0531刑初52号

基本案情：2008年9月27日，河北鑫普水泥有限公司（下称鑫普公司）以其业务员蔡某拿走“水泥补差价条”拒不归还，涉嫌诈骗或抢劫为由，向临城县公安局刑警大队报案，2008年10月9日刑警大队对蔡某进行了讯问，蔡某认可2008年9月27日上午9点多在对帐时将自己及司机给鑫普公司打的总额约28万余元补价条拿走后烧毁，同时将装有废报纸的黑皮包落在鑫普公司的事实，刑警队未立案。12月1日此案经临城县公安局领导审批转到该局经济侦查大队进行案前调查，王旭东、孔建军均参与案件办理。王旭东安排孔建军等人对蔡某在河间的住处进行搜查，鑫普公司支付差旅费并为侦查人员购买土特产，同月16日，临城县公安局对蔡某以涉嫌职务侵占罪立案侦查，并于12月22日对蔡某刑事拘留，同日临城县公安局向临城县人民检察院提请批准逮捕，2016年12月30日经临城县人民检察院批准由临城县公安局对蔡某执行逮捕。期间王旭东、孔建军及蔡某亲友做工作蔡某于2009年1月20日补打“今欠到临城县鑫普水泥有限公司水泥补价款287427.5元（贰拾捌万柒仟肆佰贰拾柒元伍角）蔡某2009年1月20日”补价条，2009年1月21日，蔡某亲属将筹集的14万元交于鑫普公司，当日临城县公安局将蔡某变更强制措施为取保候审。蔡某被羁押31天，2009年6月17日临城县公安局以蔡某涉嫌职务侵占罪移送审查起诉，临城县人民检察院以事实不清，证据不足为由退查。该队又更改为诈骗罪移送审查起诉，要求追究蔡某的刑事责任。2010年5月6日临城县人民检察院以临检刑不诉【2010】1号不起诉决定，认为蔡某的行为不构成犯罪，同年9月7日临城县人民检察院以临检赔字【2010】第1号赔偿决定，决定赔偿蔡某3388.33元，后王旭东协调鑫普公司退还蔡某14万元。

裁判要旨：徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉、或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律枉法裁判的。被告人王旭东、孔建军在办理蔡某职务侵占罪（诈骗罪）案时，临城县公安局立案手续完备、程序合法。在案件的办理过程中，被告人王旭东、孔建军没有捏造事实和使用虚假证据的行为，也没有违反法律程序随意立案、拘留、提请逮捕等行为，也不存在明知无罪的而使其受到追诉的行为。提请起诉只是对犯罪性质的认识模糊，是受法律知识的局限所致，并无徇私故意。公诉机关所提供证据也未能证实，被告人王旭东、孔建军有伪造、隐匿、毁灭证据、有迫使无罪的证人拒绝作证或者有诱使蔡某承认自己实施犯罪的行为，因此被告人王旭东、孔建军客观上没有实施枉法的行为。被告人王旭东、孔建军在办案中接受土特产，并由鑫普公司支付差旅费的行为，违反工作纪律。鉴于公诉机关现有证据只能证实二被告人具有一定的不廉洁行为，因此，公诉机关指控被告人王旭东、孔建军犯徇私枉法罪证据不足，指控罪名不能成立。

相似案例索引：（2013）贾刑初字第261号、（2016)冀03刑终68号

公诉机关指控行为人“徇私”的事实，经查，虽有一名证人证实给付孙某1万元的事实，但孙某始终予以否认，又无其他证据予以佐证，故现有证据尚不能形成完整的证据链条，因此无法认定构罪。

案例索引：（2018）辽07刑终13号

基本案情：2015年12月22日13时许，在位于锦州市古塔区山西街的锦州市京剧院门前，王某甲因其姐王某乙误以为自己被赵某某等人堵截，纠集杨某某等人与赵某某一方发生肢体冲突，双方均有人受伤。锦州市公安局古塔分局锦华派出所民警金某作为案件主办人、陈某作为案件协办人接到报警后出警侦查，并以刘某被他人殴打案将本案立为治安案件。孙某系锦华派出所的副所长，主管治安案件和刑事案件，带领民警就该两类案件进行侦查并予以指导。金某和陈某出警后，就该案的情况向孙某进行了汇报。2016年1月27日，锦华派出所委托锦州辽希司法鉴定中心对赵某某、杨某某的损伤程度进行法医司法鉴定，2016年2月1日，辽希司法鉴定中心作出鉴定意见：赵某某左尺骨骨折评定为轻伤二级，头皮挫伤评定为轻微伤；杨某某头皮裂伤评定为轻伤二级，左手掌皮肤裂伤评定为轻微伤。据此，该案应立为刑事案件侦查。公安部公通字[2015]32号文件规定“刑事案件立案审查期限原则上不超过3日；涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至30日。”但本案的案件主办人金某在规定期限内，未将该案件按刑事案件呈请立案，孙某作为其主管领导也未尽到指导办案民警在规定期限内立案的领导职责。因该案久拖不决，赵某某于2016年4月5日向锦州市公安局古塔分局对锦华派出所进行举报，2016年5月4日，古塔分局作出调查报告，认定锦华派出所在办理刘某被殴打案件中存在执法过错，经分局党委研究决定，给予锦华派出所民警金某、陈某等人行政警告处分；并提请市局党委给予锦华派出所副所长孙某行政警告处分。2016年6月17日，锦州市公安局古塔分局就刘某被他人殴打案的案件定性进行了案件集体审议，意见为将此案转立为聚众斗殴案件。2016年6月19日，锦华派出所将刘某被他人殴打案转立为刑事案件，并于2016年7月1日对杨某某刑事拘留。2016年6月26日，王某乙向锦州市公安局纪检韩某书记提交信访材料，要求追究赵某某等人的责任，并保留向上级机关信访申诉的权利，保留追究锦华派出所民警渎职犯罪的权利。2016年7月4日，王某乙再次向锦州市公安局反映古塔分局对赵某某未采取刑事拘留强制措施，未追究刘某某、刘某的法律责任，属不作为行为。2016年7月6日，锦州市古塔区人民检察院反渎职侵权局接到实名举报后，对孙某展开调查，并于2016年7月11日传唤孙某到案，以孙某涉嫌徇私枉法对其立案侦查。2016年7月18日，锦州市古塔区人民检察院对孙某办公室进行搜查，在其办公室内搜查到杨某某住院病案及王某乙提交的视频截图照片等材料。

裁判要旨：徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为。关于公诉机关指控原审被告人孙某“徇私”的事实，经查，虽有一名证人李某某证实给付孙某1万元的事实，但孙某始终予以否认，又无其他证据予以佐证，故现有证据尚不能形成完整的证据链条证实孙某收受案件当事人钱款的事实，对公诉机关指控孙某在办案过程中“徇私”的事实，本院不予认定。关于公诉机关指控孙某在办案过程中“枉法”的事实，经查，参照《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准》规定，“枉法”是指“对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭罪证或其他隐瞒事实，违反法律手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判”，公诉机关均未提供证据证实孙某具有上述枉法行为，且应追诉的相关被告人已予以立案，故孙某不具有枉法的后果，即犯罪的人不被立案追诉。故公诉机关指控孙某在办案过程中“枉法”的事实不成立，本院不予认定。综上，虽然公诉机关指控孙某在办案过程中“徇情”的事实存在，但指控其在办案过程中“徇私”、“枉法”的事实均不成立，其行为不符合徇私枉法罪的构成要件，原判认定孙某迟延立案的行为，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，并无不当。抗诉机关所提的抗诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。对孙某及其辩护人所提孙某的行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，本院予以支持。